拟上市公司存在的主要法律问题及解决对策之五：董事和高管变动、

拟上市公司存在的主要法律问题及解决对策之五：董事和高管变动、内部

职工借款问题

一、董事和高管变动

与实际控制人不得发生变更一样，董事和高管不能发生重大变动也是企业首次发行上市的基本条件之一，但是与实际控制人是否发生变更的判断标准有所不同，后者则主要是一种定性的判断，需要根据公司的具体情况具体分析。以前曾有三分之一人员发生变化则认定为重大变化的标准，后来被删除了，现在是只要变动的理由充分合理都应该被接受。从已上市的公司来看，董事和高管的变动是也是实质重于形式。

一般情况下，董事和高管变动主要有三种情况：①人数不变而人员调整；②人数增加；③人数减少。如果是人数增加，而人数增加的理由主要是为了加强公司规范治理和满足企业首发上市的要求，比如根据上市公司规范要求设立董事会以及增加财务总监和董事会秘书。人数减少的情况比较少见，如果存在则需要重点解释变化的原因。

人员变更的情况最普遍也最复杂。公司近三年内董事和高管发生人员变更的话需要分别解释离开和新加入的理由。无论怎样，最基本的原则是：保证公司控制权、管理层和核心人员的稳定。

【案例】中元华电在发行上市前两年尤其是在上市申请前一年董事、高管均有发生变化。公司近两年内董事新任7人，离任2人，董事为11人；高管新任3人，离任1人，高管为6人。公司解释7名新任董事，新任高管的背景，最后说明形式的变化没有影响实质，即公司的控制权、经营情况是稳定的。华测检测有关董事高管变动的说明思路也与中元华电基本一致。此外，在其他案例中也有一些比较特殊的关注点：①双林股份的案例启示，董事和高管兼职过多会导致其在管理和决策上精力不够，企业后来根据意见作出了一定的调整。②银河磁体关注了独立董事的变化是否会导致重大变化的问题，主要是因为公司成立之初就设立了股份公司并且聘任了独立董事，但是并没有规范运行，独立董事任职超过了六年，因此进行了彻底地更换，属于情有可原。另外，“独立董事制度对于非上

市公司也不是法律的强制性规定”。

二、内部职工借款问题

企业存在内部职工借款的情形一般比较久远，鉴于现在PE投资以及其他渠道融资已经十分顺畅，所以内部集资的事情近几年较少出现，在项目中出现该类问题主要是历史问题，不会对公司上市构成重大障碍。一般包括公司向员工借款和员工向公司借款两种情形。

在处理企业融资向内部员工借款问题的时候，采取的解决思路一般是：①解释内部融资的背景和原因；②说明不构成公开非法集资和高利贷等违规行为；③借款已经全部清偿不存在潜在纠纷和争议；④获得了有关主管部门认定（如当地人民银行）等。

解决思路概况起来主要表现在三个方面：①不构成违法违规行为；②已经全部清偿不对企业后续经营产生影响；③主管部门出具兜底意见。

【案例】通裕重工股份在报告期内存在向在职职工（其中部分为股东）借款的情况，公司清理内部职工借款采用的方法是，说明发生这种情形的背景原因；借款的用处；员工是否自愿借款；公司是否持续按期足额向借款职工支付利息；支付利息时采用的是何种利率标准；有无拖欠或漏付；目前是否已全部偿清。然后由银行出具一份函件，确认公司的内部职工借款行为不属于非法集资，没有违反金融法规，只是一种不规范的企业内部融资行为，同时表示不会对此行为进行处罚。公司最好书面说明已建立健全严格的财务和资金管理制度，然后全体股东作出担责承诺。

实践中，员工向公司借款的情形更常发生。而这种问题的解决方式一般都是让借款方立即归还借款，没有支付利息的还需要对方支付一定的资金占用费，同时让控股股东出具一份承担因借款问题而可能遭受行政处罚风险的承诺函。

【案例】上海佳豪存在部分管理人员和员工向公司借款购房的问题。该公司后来在律师和保荐人的指导下进行了整改，员工还清了借款并支付了利息，同时控股股东出具相应承诺。

* 整理自《IPO包装上市——揭秘中小企业上市之道》（法律出版社2012年6月出版），作者涂成洲律师现为北京大成（深圳）律师事务所高级合伙人。

本文来源：https://www.bwwdw.com/article/xmea.html