欧盟企业合并控制法实体标准的演进

欧盟企业合并控制法实体标准的演进

刘英国

2013-4-15 20:03:19 来源：《山东师范大学学报：人文社科版》(济南)2007年4期

内容提要：基于不同的政治经济背景，欧盟企业合并控制法先后实行了行为主义、结构主义和效果主义三个实体标准。从实体标准的变化我们可以得出该法演进的三个规律：从推动一体化到顺应全球化的转变，从政治考量到技术考量的转变，以及保持与产业政策的一致性。这种演进的规律对我国制定企业合并控制法具有重要的借鉴意义。

关 键 词：欧盟 合并控制 行为主义 结构主义 效果主义

作者简介：刘英国，南京师范大学法学院博士后流动站研究人员。（南京，210097）

欧盟企业合并控制法的立法目的在于消除企业合并的反竞争效果，其实体标准就担负着判定合并是否违法的任务。但是，在欧盟的一体化进程中，欧盟对于企业合并行为有着自身的产业政策的需求，因而会不断的调整合并政策，进而影响到法律的制定与执行。这一进程也必然在企业合并控制法的实体标准中留下印迹。本文即通过对欧盟曾经采纳的行为主义和结构主义标准，以及现行的效果主义标准的分析，来验证欧盟合并政策与实体标准演进的相关性，从而为我国的相关立法提供借鉴。

一、行为主义标准时期

在1990年欧盟企业合并控制条例生效之前，欧盟是采纳行为主义标准规制

企业合并行为的。这种选择与当时的企业合并政策相一致，即鼓励成员国内部企业间的合并，限制来自美国企业对成员国企业的合并。这种政策的双重性是基于如下原因：支持成员国企业合并的理由有两点：首先，当时成员国的发展重点是需要大规模资金投入的重工业，而推动企业合并可以快速壮大企业资本，实现规模经济，自然得到成员国的支持；其次，跨国境合并会促进成员国间的经济融合，有助于推动一体化进程。欧盟限制美国企业合并的理由是提防美国的“经济殖民主义”威胁。这不仅仅是指欧盟企业与美国企业相比规模要小得多，在竞争时处于不利的状态，更重要的是美国企业对欧盟企业的并购对欧盟产业的独立性构成了严重的威胁，正是美国的这种“经济殖民主义”促使欧盟要限制企业的合并行为。

欧盟是在与其他标准比较的基础上选择行为主义标准的。欧盟当时有两种规制企业合并的标准可供选择。首先是美国的结构主义标准，该标准考察的主要因素是市场份额，再综合其他因素判断企业合并是否产生了反竞争效果，据此决定是否批准该项合并。如果欧盟实行该标准，就很可能会将规模不大，但市场占有份额较高的企业合并宣布为违法。这种严苛的标准显然既有违于欧盟推动内部企业合并的初衷，又达不到抵御美国“经济殖民主义”的目的。相对而言，行为主义标准就恰恰满足了欧盟的这种政策需求。这就是下文将要介绍的罗马条约第86条和第85条，欧盟通过判例来使它们可用于规制企业合并。前者规定企业滥用了其支配地位的行为违法，后者规定具有反竞争目的或效果的企业间的协议、决议和共谋行为违法。二者的共同之处都是因为某种行为导致违法，与市场结构没有直接关系。这就留给了执法当局较大的解释空间，可以将目标仅集中于那些具有严重反竞争效果的企业合并。

1. 第86条的应用

早在1966年发布的《关于共同市场内集中问题的备忘录》中，欧委会就指出：“由具有支配地位的企业参加的企业集中，是通过企业间协议，还是通过购并与其具有竞争关系的企业达成的并不重要，条约第86条就可以应用，它适用于具有相同经济效果的集中（合并），而不管它们的法律形式。”[1]（P17）“（任何）具有垄断一个市场效果的集中应当被看做第86条意义上的支配地位的不当利用。”[2]（P26）这是欧委会在文件中第一次认可第86条可以用于规制企业间的合并行为，当然，它只是欧委会的一种政策宣示，并不具有法律上的效力。

1973年的大陆制罐案标志着欧盟企业合并政策的根本改变，在判例中指出了第86条可用于规制企业的合并行为。在该案中法院是这样陈述其观点的，“??这个条款不仅适用于直接对消费者造成损害的活动，也适用于那些条约第3条f款所指的对有效的竞争结构造成冲击，从而对消费者有害的行为。如果一个具有支配地位的企业通过某种方式加强了这种地位，使得支配程度达到了严重束缚竞争，也就是达到了企业要在市场中生存，就必须仰这个支配企业鼻息行事的地步，这时滥用就可能发生了。”[2]（P245）显然，在这个判决中，法院认为具有支配地位的企业通过合并增强这种地位也可能是一种滥用行为，这就奠定了以一个行为主义的条款规制主要涉及结构改变的合并行为的法律基础。

条约第86条有着显然的局限性，最主要有两点：首先，第86条适用于具有支配地位的企业通过合并而增强其地位的行为，对于那些不具有支配地位的企业，即便通过合并取得了很高的市场份额，仍然不能够适用，这就可能使部分具有反竞争效果的合并不能够被有效规制；其次，条约第86条是事后规制，只要发现企业“滥用”了支配地位，欧委会随时都可以查处。但是，企业合并却需要事前申报，如果在企业合并之后再认定其“滥用”了支配地位，参与合并的企业

就要承担不必要的风险，不利于企业开展正常的经济活动。

2. 第85条的应用

同样在上文提及的1966年备忘录中，欧委会认为条约第85条并不适合规制企业合并行为。在他看来，“卡特尔是指相互独立的企业之间就一定的市场行为所达成的协议，而企业集中是指几个企业永久地放弃它们经济上的独立性，集中到单一的经济管理之下。卡特尔关于企业活动形成了一种义务；而企业集中造成了企业内部结构的一种修正。”[3]（P51）卡特尔活动限制企业间的竞争，总的来讲需要禁止；而企业集中有助于改善产业结构，通常是要加以促进的。如果把二者同归于第85条，那就会造成或者对企业集中控制过严，或者导致对卡特尔规制过松的后果。第85条既然适用于前者，就不应适用于后者。

在菲利普?莫里斯案中，欧洲法院推翻了备忘录中的观点，判定第85条可用于规制企业合并行为。在判决中的第38和39段中，法院首先指出了企业通过集中限制或扭曲竞争的可能性，尤其将在这种情况下变成现实，即投资公司通过收购股份或者在协议中添加附加条款（subsidiary clauses），获得对其他公司的商业行为的法律或事实上的控制，或者在协议中提供了公司间商业活动合作的条款，或者创造了可能被用于此种合作的结构。

在协议中给予投资公司在以后增强其地位的可能性和对其他公司施加有效控制也可能符合这种情况。这就是说，收购竞争者的股权可能会限制或扭曲竞争，投资公司通过收购获得对其他公司商业活动的法律或事实上的控制，以及投资公司通过协议中的条款提供了未来对其他公司加以有效控制都可能达到限制竞争的效果。

法院在判决的第45段进一步比较明确地指出了第85条可疑是用于企业合并行为，“必须特意考虑是否一个乍一看来仅仅是对竞争者进行被动投资的协议，事实上是意图在将来可能接管那个公司。”[4]（P273）法院的这种表述，在事实上包含了对所有的企业协议合并行为的规制。比如，它可以指公司A从公司B手中收购其子公司的所有股份；也可以指公司A先从公司B中收购其子公司的少数股份，而在双方的协议中规定剩下的股份由A在以后再获取。这两种模式都包含着企业结构的永久性变化。

法院的这种判决，就从法律上确定了条约第85条可以用于规制企业的合并行为。换句话说，第85条可以用来解决企业之间的永久性的结构变化。

条约第85条的局限性主要有三个方面：首先，第85条适用的前提是存在企业间的协议。但是，在股票交易中，可能存在协议，也可能没有协议，比如单方收购行为。很显然，第85条适用于前者，而不适用于后者，但这又明显构成了规制中的漏洞；其次，第85条的应用门槛很低。会将过多的企业合并行为纳入其管辖范围，这显然不能满足企业开展经济活动的效率要求。

二、结构主义时期

欧洲一体化进程在经历了70年代的停滞之后，在80年代又开始恢复了活力。这一时期的一体化进程需要制定欧盟层面上的企业合并控制法。它的理由是：首先，企业合并在推进欧洲一体化的同时，它的消极效果也日渐突出。如果说在六、七十年代通过推动合并建立“国家队”甚至“欧洲队”的目的是为了与美国企业相抗衡，那么80年代的问题已经转移到如何防止企业通过合并形成垄断，进而

降低欧盟大企业的效率，制约中小企业的发展上来。其次，欧盟企业的合并也造成了成员国间的利益冲突，而弥合这种冲突的一种可行的办法是制定欧盟层面上的合并控制法；最后，在七八十年代，已经有多个成员国制定了企业合并控制法，这就导致跨成员国的合并案要面对多个司法机构的审查，结果是既增加企业的合并成本，又对合并案的通过带来不确定性。企业界的合理反应就是能不能制定共同体层面上的合并控制法来规避这些负面的影响。欧盟的这种需求，就不是行为主义标准能够解决的了，它需要一部专门的法律，来对企业合并加以系统的规制。

正是在这样的背景之下，1989年欧盟理事会通过了用于企业合并控制的第4064/89号条例。根据该条例第2条第3款：“凡企业合并能够产生或者增强市场支配地位，且由此使欧共体市场或其重大领域内的有效竞争受到严重损害，该合并就是与欧共体市场不协调。”这个条款表明判断合并是否违法的要素有两个：是否产生或增强市场支配地位以及是否造成阻碍有效竞争的效果。根据结构决定行为，行为决定效果的分析模式，欧委会判定合并案是否违法的重心又集中于市场支配地位的判定，这就是通常所说的支配地位标准。

条例中所指的支配地位包括单一支配地位和集体支配地位两类：前者是指经过合并后，某一企业单独享有相关市场中的支配地位；而后者则是指若干个相互独立的企业在相关市场上共同拥有支配地位。

欧盟最初认为的支配地位就是单一支配地位。他的理由是，只有那些导致单一企业处于支配地位的合并行为才有可能产生限制竞争的效果，通过合并产生另一个大型企业的后果只能是加剧竞争，而不是形成对该市场的集体支配。欧盟很快意识到了产生集体支配地位的可能性，并在1992年的雀巢和巴黎水

（Nestle/Perrier）的合并案中第一次应用了集体支配地位理论。欧委会的依据

就是，如果批准二者的合并，考虑到合并后的公司与另一个主要的生产商BSN在法国瓶装矿泉水市场上形成的双寡头模式，以及其他的可能在该市场上导致共谋的因素，他们可能共同享有市场中的支配地位，即集体支配地位。这项裁决表明欧委会已经正式将支配地位理论由只能单一企业拥有推展到可以由多个企业共同拥有这一地位。

在接下来的另一个案件中，欧委会的这种观点得到了欧洲法院的认同。在1998年欧洲法院审理的法国诉委员会案（France and Others v Commission）中，法院指出，如果几个企业“尤其是因为相互之间存在互惠因素的情况下，能够在市场中同时采取共同的政策，并且在相当大的程度上可以独立于他们的竞争者、客户以及消费者而行事”，就可以判定这些企业拥有集体支配地位。这个判决就明确了构成集体支配地位的两个条件：即相关企业采取共同的市场步骤，确保消除彼此之间的竞争；能够独立于外部的竞争者和客户而行事，使得这些成员不会遭受有力的外部竞争。这个构成要件的表述在Airtours11[123]案中又得到了进一步的发展，在该案中，欧洲初审法院在判决中指出，如果一个合并导致的市场状况或市场结构的改变，使得“处于寡头地位的每一个成员，当它们意识到共同的利益，认为在该市场中，达成一个旨在将产品售价高于竞争价格的，不用达成共同体条约第81条意义上的协议或者协同行为就能实现的，没有任何现实或者潜在的竞争者，更不用说客户或者消费者能够做出有效地反应的长期的共同政策是可能的、符合经济理性的，因而是可取的。”在这种情况下，集体支配地位就产生了。根据这个表述，确认集体支配地位需要有三个条件：充分的市场透明度，使得每一个企业可以准确而迅速地确认彼此的市场行为方式；足够的报复能力，在形成共同的政策之后，寡头间要保有充分的对背离行为的报复能力，以确保寡头企业有长期共谋的动力；企业一旦执行了这种共同政策，将不必由于竞争者或消费者的预期反应而承担风险。

结构主义与行为主义相比，克服了后者的缺点。首先，奉行结构主义的支配地位标准的应用范围比较明确，在合并控制条例中规定了一系列归属其管辖的标准，从而避免了行为主义范围过小或者过于宽泛所造成的执行中的困扰；其次，合并控制条例具有一套完整的合并申报程序，从而规避了企业合并后可能面临的风险。

结构主义标准也并不完美，它存在缺口问题，不能将所有具有反竞争效果的企业合并纳入规制范围。具体而言：集体支配地位适用于企业在合并后通过协同形成的反竞争效果，但是，在非协同的情况下产生的反竞争效果却并不在规制之列。这就构成了企业合并控制中的缺口。例如，在某一市场中存在A、B、C三家企业，A的市场份额最大，处于支配地位。相对而言，B、C则要小得多，在合并后形成的实体也仅在该市场中居第二位，当然也就没有形成新的支配性企业，因为与A没有协同现象，依据支配地位标准并不违法。但实际上，如果B和C的产品具有更强的可替代性或者形成一定程度上的进入壁垒，则B、C合并后形成的实体就可能提高产品价格，取得限制竞争的效果。

三、效果主义时期

全球化导致的企业合并控制的域外适用是欧盟采纳效果主义标准的另一个重要因素。现在的趋势是越来越多的国家采纳美国的实质减少竞争标准，这一标准实行的就是效果主义。欧美实体标准上的差异，导致双方在几个合并案的审理中发生了冲突，而这显然不利于对跨国公司的并购行为加以有效监管。

正是在这一背景下，2003年，欧盟通过了新的企业合并控制条例，即

139/2004号条例。该条例中的实体标准是这样表述的：“一项严重阻碍共同市场或其重要部分有效竞争的集中，特别是这项集中导致了产生或增强支配地位的后果，那么，它将被宣布与共同市场不相容。”该标准将是否造成严重阻碍共同市场或其重要部分的有效竞争的效果作为判断合并是否违法的标准，这就是所谓的严重阻碍有效竞争标准，它很显然是一个效果主义标准。

与原来的支配地位标准相比，严重阻碍有效竞争标准有如下优点：首先，新标准保持了与支配地位标准的适度衔接。新标准将产生或增强支配地位作为严重阻碍有效竞争的一个重要表现形式保留了下来，这就一方面保证了欧洲法院在以往判例中所作的司法解释仍然有效，保持了法律的连续性；另一方面也有助于实行支配地位标准的成员国与欧盟企业合并控制条例的有效衔接。

其次，新标准解决了支配地位标准中的缺口问题。我们仍然以上文提到的A、B、C三个企业为例，根据新的实体标准，如果欧委会经过分析得出合并后将造成价格严重上涨的后果，那显然是严重阻碍了该市场竞争的一个表现，根据新标准，当然会被否决。这就解决了支配地位标准中的缺口问题。事实上，新条例在其陈述部分就明确指出：“在某种条件下，如果一个合并消除了当事人间因竞争而产生的相互遏制力，或者对其他竞争者减少了竞争压力，即使寡头垄断企业相互不存在协同的可能性，这个合并也会严重损害竞争”，因而实体标准中的严重阻碍有效竞争的含义“除了市场支配地位外，还包括企业非共谋行为所产生的合并所引起的反竞争效果，即便这些企业在相关市场中不具有支配地位。”由此可见，新标准确实完成了这一主要任务。

最后，新标准与国际上其他标准的趋同。这种趋同并不简单地指字面上的相同，当然事实上也不是这样。比如，与美国的实质减少竞争标准相比较，欧盟为

了保持法律的一致性，分别应用了“严重地”、“阻碍”，而不是美国的“实质地”、“减轻”。这里的趋同主要表现在两个方面：首先，欧盟通过改革弥合了缺口，这就使得欧盟在实体标准应用范围上与美国实现了一致性；其次，新的标准在分析方法上与美国基本实现了一致，从根本上来说，欧盟的新标准与美国的相同，都是基于合并的效果是不是有利于相关市场的有效竞争，那么相对于原标准的重点考察是否产生或增强支配地位而言，这是欧盟企业合并控制法的根本改变，也扫除了二者趋同的重要障碍。

四、结论与启示

从1973年的大陆制罐案起，欧盟企业合并控制法的实体标准经历了行为主义、结构主义和效果主义三个阶段。在这个历程中，我们可以得出如下结论：

首先，该实体标准的演进经历了从主要着眼于推动欧洲一体化到顺应全球化潮流的转变过程。欧盟选择行为主义标准的出发点是保障欧洲一体化的顺利进行，即在保证欧盟内部企业合并顺利推进的同时，消除美国企业合并对欧盟经济独立性的威胁；欧盟采纳结构主义标准一方面是保持共同市场的竞争环境，弥合成员国间的利益冲突，从而保证一体化进程的有序性，另一方面这也是在建立竞争法制深入人心，各国纷纷制定企业合并控制法的背景下的一个顺应潮流的举措；而采纳效果主义标准固然是消除缺口的要求，但是，与国际通行的标准趋同，避免司法冲突也是一个不可忽视的因素。由上不难看出，一体化与全球化在实体标准演进中影响力此消彼长的趋势。

其次，该实体标准经历了一个从政治考量到技术考量的转变过程。起自60年代的美国对欧盟企业的并购浪潮，引起了欧盟各个阶层对美国“经济殖民主义”

的忧虑，促使欧盟采取行为主义方式遏制这种威胁；而结构主义标准则一方面是保障一体化成果，另一方面也是建立竞争性市场的需求；至于效果主义标准则主要是弥补法律规制的缺陷和避免司法冲突的需求。

最后，该实体标准的演进是与欧盟的产业政策相一致的。欧盟的产业政策要求增强其企业的竞争力。在60年代，相对于美国企业，欧盟属于后发区域，执行的是赶超型的产业发展战略，这就要求促进欧盟企业间的合并，防止美国企业把持欧盟经济命脉。据此实行的是行为主义标准；当欧盟赶超的任务完成，他面临的就是如何构建消除垄断的竞争性的内部市场的问题，这就需要系统的规制手段。正是在这种背景下，欧盟颁布了企业合并条例，采取了结构主义的实体标准；当欧盟企业在全球化背景下需要在全球开展经济活动时，欧盟理所当然地选择了与其他国家的实体标准趋同，从而扫除欧盟企业发展的制度障碍。这就是效果主义标准的由来。

迄今为止，我国的反垄断法还没有通过全国人大的审查，也就没有基于反垄断法之下的对企业合并控制的专门的法律规定。这种时空的差异就意味着我们不可能完全重走欧盟的老路。我国是企业合并控制立法的“后发国家”，要实行“赶超型战略”。但即便如此，欧盟的发展历程仍能给我国的立法提供借鉴：首先，我们已然处于全球化的背景之下，我国的企业合并控制法的实体标准应当有助于我国企业开展国际经济交往，那么就应当与国际接轨，实行效果主义标准；其次，既然人们已经愈来愈重视企业合并控制法的技术层面，而不是政治层面，我们就应当尽量从技术角度来考察案件，而不应简单地诉诸政治情感；最后，我国不同产业所处的发展阶段也不同，因而在实行效果主义标准的同时，也应当包含政治否决的条款，为特定产业保留追赶的时间。

参考文献：

[1]Memorandum on the problem of concentration in the common market, Competition Series No. 3, 1966, From Thomas J. Doleys, Between Autonomy and control: member governments, the European commission and the evolution of E. U. competition policy, PQDD.

[2]Europemballage and Continental Can v Commission, ECR215, 1973.

[3]Memorandum on the problem of concentration in the common market, in Competition Series No. 3, 1966, From Christopher Bellamy and Graham D. Child, Common Market Law of Competition.

[4]Advokaterne Bredgade3 etc, Merger Control in the EEC, Kluwer Law and Taxation Publishers, 1988.

本文来源：https://www.bwwdw.com/article/xj2w.html