（二）委托贷款经典案例分析

从一桩诉争长达十年之久的委托贷款纠纷案

谈法律适用及过错责任问题

一、案件基本情况

1992年10月12日，某信用合作联社营业部（以下简称信用社）与农行某支行营业部（以下简称农行支行）签订一份《委托贷款协议》，信用社委托农行支行向成都宏泰总公司（以下简称宏泰公司）发放流动资金贷款300万元，月利率9.9?，信用社收到利息后按利息的5%向农行支行支付手续费。双方约定，委托贷款项目若由于种种原因出现严重问题，宏泰公司无力偿还贷款本息的话，农行支行负责所欠贷款的落实和追收，至收清为止。

同年10月10日，信用社将300万元划至农行支行，并在同日由农行支行发放给宏泰公司。1992年11月10日，农行支行与宏泰总公司、电化厂就该笔贷款签订了《补充抵押借款协议》，约定由电化厂作为担保人并提供物保，附抵押物的清单，抵押物均未登记。贷款发放后，贷款未按照约定用于购钢材，而是挪作他用。1994年，农行支行向某县人民法院起诉宏泰公司，要求其偿还此笔贷款。双方调解结案，宏泰公司以其下属的电化厂的机器设备和电解二氧化锰半成品200吨用于抵偿该债务。该调解书生效后，农行支行未申请强制执行。1998年，信用社更名为某县农村信用合作社联合社（以下简称农村信用社），该笔贷款一直未能收回。农村信用社于2006年3月1日起诉农行支行，要求其返还300万元委放资金及利息。

此委托贷款纠纷是笔者实务中遇到的一个真实案例，诉讼时间长达十年之久。该案看似简单，实际上背景复杂。1996年之前，农村

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信用合作社隶属于农业银行，在农行的领导和管理下开展业务，支持农村家庭承包和乡镇企业发展，支持农产品生产与供给。其主要服务对象是农民，资金来源为农户、农村集体经济组织和农村信用合作社职工的入股，没有任何单位和组织划拨。1996年，国家开始对农村信用合作社进行改革，实施农行与信用社分家制度。在此过程中，双方遗留不少资金往来方面的问题。该案是其中最为典型的一个案例，牵涉众多法律难题，笔者一一加以阐述。

二、法的溯及力

“法律必须是稳定的，但不可一成不变”①罗斯科·庞德的这句话揭示了一个永恒且无可辩驳的真理：法律应该具有稳定性，但又必须适应社会进步提出的正当要求，跟上时代的脚步。“法律必须巧妙地将过去与现在勾连起来，同时又不忽视未来的迫切要求”②，所以法律的变化不可避免。新旧法律的交替必然会引发新旧法律的效力问题，即新法生效后能否溯及适用于其生效以前的事件和行为？法的溯及力问题于是产生。法的溯及力从产生之日起就是一个价值判断问题，价值取向不同，观点自然相异。

自然法学派主张法不溯及既往。在古罗马时期，就形成了一个法律格言“法律仅仅适用于将来”③，古典自然法学派继承罗马法的传统，坚持法不溯及既往。自然法学派秉持理性主义的立场，强调人的主体意识，认为法律是人类理性的产物，致力于维护人的价值和尊严，基于这样的目的组成的政治社会即法治社会。法治的基本原则之一就是坚持人不应被尚不存在的规则束缚，法律不能溯及既往。“法律的

（美）E.博登海默：《法理学、法哲学与法律方法》，邓正来译，北京，中国政法大学出版社，1999年版，第325页。

②

（美）E.博登海默：《法理学、法哲学与法律方法》，邓正来译，北京，中国政法大学出版社，1999年版，第326页。

③

张乃根：《西方法哲学史纲》，中国政法大学出版社，1993年版，第240页。

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①

非溯及力，即法律只面向未来，不面向过去。”④新自然法学派代表人物罗尔斯认为，法律使用规则来调整人类行为，其功效多着眼于未来，若以明天制定的法律来惩治今天人们的行为，那是荒谬的。⑤

规范实证法学派对法不溯及既往原则持否定态度。纯粹法学的代表人物凯尔逊站在实证主义的立场上否认法不溯及既往的原则。凯尔逊提出法律可以溯及既往的理由：第一，根据任何人不因对法律的无知而受原宥的原则，法可以溯及既往。也就是说，一个人不知道法律对他的作为或不作为赋予制裁的事实，并不能成为对他不施加制裁的理由，这与在一个有追溯力的法律下，当人们在行为时不可能知道法律对这种行为赋予制裁的情况并没有本质不同。因此法律得溯及既往。第二，法律不仅是规范，而且还是对人们行为进行评价的标准。“没有东西能阻止我们将规范作为一个解释方案、一个评价标准，这一标准能够适用于在这一规范出现之前就已发生的事实。对某人在过去所做的事，我们可以按照在这一事件做出之后才有效力的规范来加以评价。”⑥ 法于是有了溯及力。第三，法不溯及既往的原则建立在一个典型的法律虚构之上，法律应该被行为人知道才能对行为人有约束力。“事实上，一个实在法律秩序的全部规范能为从属于这一秩序的人所知道，是一个‘不容争辩的假定’，一个不容以任何证明来加以反对的法律假定，一个不应证明是错误的法律假设。这显然是不真实的，这种假定是一个典型的法律虚构。”⑦

美国现实主义法学派也对法不溯及既往原则持保留态度。法不溯及既往的原则是建立在人们对其所遵守的法律知道和了解这样一个

④⑤

严存生：《西方法律思想史》，法律出版社，2004年版，第388页。

（美）罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社，1988年版，第236页。 ⑥

（奥）凯尔逊：《纯粹法学》刘燕古译，中国文化服务社，1943年版，第46页。 ⑦

（奥）凯尔逊：《纯粹法学》刘燕古译，中国文化服务社，1943年版，第47页。

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事实基础上，而这要求法律具有确定性。但是，美国现实主义法学家认为法的确定性是一种神话。弗兰克认为，法律之所以是永远不确定的，原因在于法律所应付的是人类关系中最为复杂的，法律面临的是混乱的、使人感到变幻莫测的人生。即使在一个比较静态的社会，人们也从来没有创造出一种包罗万象并永恒不变的法律。因此，只有变动的、弹性的或有限程度确定性的法律制度。⑧既然对一个具体案件来说，其作为判决依据的法律在判决最后作出之前是不确定的，那么，就不存在一个事先确定的规范，法官的行为及结果就是法律，对于案件事实而言，法律是其后才产生的，法有溯及效力不言而喻。

各学派基于各自的立场对法的溯及力问题做出了不同解答，每个学派的观点都有可取之处，但都没有彻底解决法的溯及力问题，现实主义法学的观点更是带有极端性。我国对法的溯及力问题理论研究不足，尽管历史上也有关于法的溯及力问题的立法，但没有在法理学方面形成系统的见解。就各国的司法实践来说，法不溯及既往仅限于刑事法律，民事法律并没有采取一以贯之的立场。为保证法律的正确适用，我国出台了两部标志性立法，最终将法不溯及既往作为我国的一项法律原则：

一是1997年刑法确立的“从旧兼从轻原则”，《中华人民共和国刑法》第十二条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”

⑧

（美）罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社，1988年版，第353页。

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二是2000年《立法法》确立的“从旧兼有利原则”。《中华人民共和国立法法》第八十四条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”

具体到本案，双方签订《委托贷款协议》是在1992年，当时可以适用的法律及规范性文件是《中华人民共和国民法通则》以及1981年12月13日通过的《中华人民共和国经济合同法》。由于《中华人民共和国合同法》于1999年10月1日起施行，所以，理论上，该案不能适用《中华人民共和国合同法》。但是，1999年12月29日起施行《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第一条规定：合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。第三条规定，人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。第四条规定，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。2001年12月17日起施行的最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条规定：对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。所以，按照司法解释的规定，《中华人民共和国合同法》并非完全无溯及力。

三、合同的有效性

在本案的一审中，原告主张《委托贷款协议》无效，其理由如下：

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合同种类包括：购销、建设工程承包、加工承揽、货物运输、供用电、仓储保管、财产租赁、借款、财产保险、科技协作合同。本案中《委托的款协议》均不属于这十类有名合同，属于其它经济合同。

五、损失由谁承担

原告认为，被告不仅没有按照协议约定履行“落实和追收，至收清为止”的义务，而且在有条件收回贷款的情况下怠于行使债权，其违约和怠于行使债权的行为直接致使原告的300万元至今分文未收回，应承担违约和赔偿责任。其理由如下：

1、被告怠于履行追收义务。《委托贷款协议》第三条约定“乙方（即被告）负责按期收回贷款本息，并及时与甲方结付”，第六条约定：“如此贷款项目因种种原因出了严重问题，致使无力偿还贷款本息，乙方负责所欠贷款的落实和追收，至收清为止”。但是该贷款发放到期日至今已过十六年之久，而该笔贷款的期限仅为三个月，大大超出了被告收回贷款本息的期间，被告仍然分文未收回。且被告作为四大国有银行之一，对于不能收回的贷款应当知道可将此类款项列为损失类贷款进行核呆或者剥离给资产管理公司，从而避免原告遭受如此的损失，但是被告却怠于履行债权，致原告损失几百万而未履行“落实”义务，其怠于履行约定义务的行为直接导致该笔贷款未收回，给原告造成了重大的损失，应该承担违约责任。

2、被告怠于行使债权。1994年，农行支行向某县人民法院起诉宏泰公司，要求其偿还此笔贷款，后双方调解结案，以宏泰公司下属的电化厂的机器设备和电解二氧化锰半成品200吨用于抵偿该债务，但该调解书未能执行。在1994年，电化厂是有能力偿还贷款的，但是被告既未向电化厂强制执行和查封该财产变现实现债权，也未申请法院强制执行，使得原告至今分文未收回。

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3、被告对贷款担保财产未尽审查义务。被告与宏泰总公司、电化厂于1992年11月10日就该笔贷款签订了《补充抵押借款协议》，约定电化厂作为担保人提供物作为担保，并附了抵押物的清单，但这些抵押物实际上并不存在。被告对担保财产未登记，未尽审慎审查义务，致使担保协议成一纸空文，使得原告的财产得不到保证，丧失对担保财产的优先受偿权。

4、被告未尽到监管义务。在《委托贷款协议》中，原被告约定贷款用途用于支持借款人购钢材，事实上，用于购钢材的贷款仅为20万元，其余贷款均未按照约定用于购钢材，而是挪作他用。300万元的实际使用人也并非宏泰总公司，而是电化厂，贷款用途也非购钢材，而是购机器设备和搞基建，这与《委托贷款协议》约定的使用人及贷款用途大相径庭。《中华人民共和国合同法》第二百零三条的规定：“借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。”被告与宏泰公司签订的《借款合同》第四条约定：“借款方应按合同使用贷款。否则，贷款方有权停止发放贷款，收回已发放的贷款，并按规定对违约使用部分加收罚息。”《支付结算管理办法》第十六条第二款的规定：“谁的钱进谁的帐，由谁支配”。《委托贷款协议》第三条第（二）款的约定：“乙方负责对该贷款项目具体办理贷款的发放手续和管理工作。”由此明显可以看出，被告负有法定的和约定的监管资金使用的义务，在借款使用用途明显与《借款合同》约定的“购钢材”不一致的情况下，被告应该停止发放贷款，避免造成原告损失。而被告并没有履行对贷款资金的使用进行监管的义务，对借款人与实际使用人并非同一人及贷款用途不符合约定的行为负有过错，应该承担违约责任。

被告辩称：

1、调解书送达至宏泰公司时，签收人并未经过特别授权，因此签收人的签收不能代表宏泰公司的意见，该调解书因为宏泰公司未签

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收而未生效。且其后曾向法院申请作出判决，但是因为法院内部人员的调动致使至今未作判决。

2、电化厂是宏泰总公司的内设机构，其使用贷款是合理的。 3、《委托贷款协议》签订后，1996年10月3日，原告与被告经过磋商后一致同意贷款“由被告帮助收回”，农行支行仅承担协助收回贷款的义务。

针对被告的辩称，原告认为：

1、法院内部人员调动不能成为延期判决的法定理由，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十五条规定：“人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长六个月；还需要延长的，报请上级人民法院批准”，因此，法院延期六个月以上判决的必须经过上级人民法院批准，被告抗辩理由不能成立。

2、原告到工商部门查到的《企业法人申请开业登记注册书》中，在分支机构登记栏里没有写明有电化厂，且在宏泰总公司的章程中明确规定电化厂是总公司的发起人；其次，被告曾于1992年与宏泰总公司签订了《补充抵押借款协议》，其中的担保人就是电化厂，根据《中华人民共和国担保法》第十条规定：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证”，若电化厂是宏泰总公司的内设机构，为何被告还要与其签订担保合同，是故意置原告的财产于不顾？最后，被告在1994年因该笔贷款提出诉讼，其中的一个被告就是电化厂，且是第一被告，若电化厂只是宏泰总公司的内设机构，被告在1994年为何要将其列为独立的诉讼主体？因此，被告声称的电化厂是宏泰总公司的内设机构是站不住脚的，纯粹是其为了掩饰自己未尽到监管义务的托词。

3、被告证明原告与被告经过磋商后一致同意贷款“由被告帮助

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收回”的证明材料为一份会议座谈纪要，该会议纪要上有原告管委会主任刘某签署的“同意”字样。原告认为，首先，此签字不是在会议记录底稿上所签，且被告不能提供原始的会议纪录，刘某是否参加过会议无证据证明。其次，座谈会议是分别于1996年9月16日和1996年9月24日召开，而原告与被告是在1996年9月30日之后才分家，因此，会议召开时原告与被告仍然是一家，行政隶属关系未改变。即使该签字确实是刘刚所签，刘某在会议上的表示是迫于被告的行政领导地位作出，并不能代表自己的真实意志；最后，会议座谈纪要的制作日期是在1996年10月3日，是原告与被告分家的第三天，当时双方的分家只是形式上的，行政隶属关系依然存在，因此，刘某的意思表示也是迫于被告的行政指令作出；综上所述，被告声称其义务仅是帮助原告收回贷款的主张是站不住脚的，其仍然负有《委托贷款协议》中约定的“落实和追收至收清贷款为止”义务。

笔者认为，被告应承担违约责任。理由如下：

1、合同关系是建立在当事人意思自治这个私法原则基础上的。《中华人民共和国民法通则》第一章基本原则第四条规定：民事活动应当遵循自愿原则。意思自治原则，又称私法自治原则，“是指私人相互间的法律关系应取决于个人之自由意思。只要不违反法律之根本精神，个人之法律关系均可依其自己的意思，自由创设。”⑨意思自治原则强调尊重个人意思自由，当事人在从事民事活动时有权依自己的真实意志来决定自己的行为，不受其他任何主客观因素的干涉。法律谚语称“契约是当事人间的法律”,在法律行为的成立过程中当事人意思自治原则始终居于主导地位。只要该约定不违反法律、行政法规的规定，该约定就是有效的。故，只要合同没有违反公共利益，没有损害第三人权益，合同对双方当事人均具有约束力，当事人首先应当按照合同办事。本案中被告对贷款担保财产未尽审查义务与监管义

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梁慧星著：《民法总论》，法律出版社2004年9月版，第156页。

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务，怠于履行《委托贷款协议》约定的收回义务、怠于行使债权，致使该笔贷款未收回，造成原告损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。因此，被告应当对原告遭受的损失承担违约及赔偿责任。

2、退一步讲，即使该合同为委托贷款合同，被告也应承担违约责任。委托贷款关系中，贷款人(受托人)的义务为代为发放、监督使用并协助收回贷款，贷款人不承担贷款风险。此处“贷款风险”应理解为商业风险，即完全由于借款人原因导致到期无法收回贷款。但这并不表示受托人不承担任何贷款风险，受托人在委托贷款中承担贷款依约发放、检查、监督执行及督促还款的责任。如果受托人未依约发放贷款，或是在贷款逾期后，完全没有向借款人、保证人(贷款合同设定了保证担保)发出催收函，也没有在诉讼时效内追究借款人及保证人的责任，致使该笔贷款根本无法收回，在这种情况下，这些违约行为与贷款流失的后果之间存在着一定的因果关系，农行由于没有尽到勤勉谨慎义务造成委托人利益受损，受托人将毫无疑问地承担损失赔偿责任。

六、风险防范及启迪

通过本案的阐述，笔者提请金融机构要高度重视委托贷款合同签订过程中所面临的法律风险，详见本专著《金融机构贷款合同中常见失误、风险与法律救济（二）——委托贷款问题》一文，笔者在此不赘述。另外，还应当注意以下两个问题：

（一）溯及力问题

如前所述，我国司法实践中法律的溯及效力在刑法领域坚持“从旧兼从轻”的原则，而在民法等其他法律领域实行有利追溯。但鉴于“有利”内涵的不确切性，我国没有关于溯及力问题的统一标准，而

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是由不同的司法解释确定有关部门法是否可以溯及既往。法的溯及力问题纷繁复杂，立法针对此问题没有提供一个整齐划一的标准和原则。笔者提请金融机构注意，对于已经作为的民事行为，如果有违反现行法律法规的地方，一定要谨慎对待，不要认为现行法律对过去的民事行为一律没有追溯力而放任存在瑕疵的民事行为继续存在。

（二）分支机构的法人资格问题

1、商业银行分支机构不具备法人资格。《中华人民共和国民法通则》第37条规定：“法人应当具备下列条件：（一）依法成立；（二）有必要的财产或者经费；（三）有自己的名称、组织机构和场所；（四）能够独立承担民事责任。”《中华人民共和国商业银行法》第22条规定：“商业银行对其分支机构实行全行统一核算，统一调度资金，分级管理的财务制度。商业银行分支机构不具有法人资格，在总行授权范围内依法开展业务，其民事责任由总行承担。”可见，由于商业银行分支机构经营管理的财产是由商业银行无偿“拨付”的，所有权应属商业银行，分支机构没有自己的独立财产，故商业银行分支机构不具备法人资格。

2、商业银行分支机构在依法设立并领取了工商营业执照后，方可以自己名义从事经营活动，具备签约能力，如果未取得营业执照，就不能用自己的名义签订合同。但无论分支机构是否领取营业执照，其行为所产生的民事责任均应该由商业银行承担。《中华人民共和国商业银行法》第17条规定：“商业银行的组织形式、组织机构适用《中华人民共和国公司法》的规定。”《中华人民共和国公司法》第14条则规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公

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司承担。”

3、如果法律对法人分支机构的合同主体资格有特别规定时，即使该分支机构有营业执照，合同仍有可能是无效的。如以下两条：《中华人民共和国担保法》第29条规定，企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第18条规定：企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。

4、商业银行分支机构发生经济纠纷时，其诉讼主体只能是商业银行的分支机构而不能是商业银行。《中华人民共和国民事诉讼法》第49条规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第40条规定：“民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：??（6）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；??”最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第41条规定：“法人非依法设立的分支机构，或虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。”

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