合同法律制度的案例分析题

第六章

合同法律制度

【案例介绍】

要约与要约邀请的区别

某百货公司因建造一栋大楼，急需钢材，遂向本省的甲、乙、丙钢材厂发出传真，传真中称：“我公司急需标号为01型号的钢材200吨，如贵厂有货，请速来传真，我公司愿派人前往购买。”三家钢材厂在收到传真以后，都先后向百货公司回复了传真，在传真中告知它们备有现货，且告知了钢材的价格。而甲钢材厂在发出传真的同时，便派车给百货公司送去了100吨钢材。在该批钢材送达之前，百货公司得知丙钢材厂所生产的钢材质量较好，且价格合理，因此，向丙钢材厂去传真，称：“我公司愿购买贵厂200吨01型号钢材，盼速送货，运费由我公司负担。”在发出传真后第二天上午，丙钢材厂发函称已准备发货。下午，甲钢材厂将100吨钢材送到百货公司，被告知，他们已决定购买丙钢材厂的钢材，因此不能接受其送来的钢材。甲钢材厂认为，百货公司拒收货物已构成违约，双方因协商不成，甲钢材厂遂向法院提起诉讼。

【几种观点】

1、被告违约。因为被告向原告发出的传真，是购买钢材的要约。而原告发送钢材，实际上是以行为作出承诺，可见，双方已成立买卖合同，故被告拒收货物，构成违约。

2、被告并未违约，因为被告向原告发出的传真并非要约，而是要约邀请，原告送货则是要约，对此，被告可以承诺，也可以拒绝承诺，本案中被告拒绝收货，即表明它不愿意承诺，这完全是合法的。

3、双方买卖合同已经成立，但由于被告在要约中明确提出“将派人前往购买”，表明合同约定的交货方式是买方自提，而非卖方送货。原告未与被告协商而主动送货，违反了合同约定的交货方式，故被告有权拒绝收货。

【评析意见】

确定本案被告是否构成违约，前提是判定该买卖合同是否成立。根据《合同法》的规定：当事人订立合同，采取要约和承诺的方式。承诺生效时合同成立。要判定本案合同是否成立，关键在于认定被告向原告所发出的传真在性质上是要约，还是要约邀请？《合同法》第14条、15条分别对要约和要约邀请作了规定。本案被告向原告发出的传真，在性质上属要约邀请，而非要约。现依据《合同法》的有关规定具体分析如下：

首先，从当事人的意愿角度来看，应属于要约邀请。要约是希望和他人订立合同的意思表示，一项要约应当含有当事人受要约拘束的意愿，表明一经受要约人承诺，合同即告成立，要约人即受该意思表示约束，故要约是一种能导致合同关系产生的法律行为。而要约邀请则是希望对方主动向自己提出订立合同的意思表示，不能导致合同关系的产生，只能诱导他人向自己发出要约。如果当事人在其订约的建议中提出其不愿意接受要约的拘束力，或特别声明其提议是要约邀请，而非要约，则应认为该提议在性质上是要约邀请，而非要约。本案中，被告向原告发出的传真称：“如贵厂有货，请速来传真，我厂愿派人前往购买”， “请速来传真”表明被告希望原告向自己发出要约； “我厂愿派人前往购买” 应理解为是派人前去协商购买，而并不是前往原告处提货，一般在原告尚未来函告知价格等情况，被告亦未派人前去查验钢材质量的情况下，不能决定要购买该货物，而且是被告送货上门。可见，该传真是要约邀请，而非要约。本案被告在给丙钢材厂发去的传真中明确指出“盼速发货，运费由我公司负担”。可见，该传真内容中已明确具有被告愿受该传真拘束的意思，一旦发货，被告不仅要接受货物，而且要承担运费。

其次，.从传真的内容上来看，是要约邀请而非要约。要约的意思表示不应当抽象笼统，模糊不清，而应当具体确定，只要受要约人接受该要约后就能够使合同成立。具体来所应当按《合同法》第12条规定的合同条款具体作出明确的意思表示；即使不能按《合同法》第12条规定的合同条款具体作出明确的意思表示，至少应提出合同主要条款，也即决定着未来合同是否成立并生效的核心条款，这样才能因承诺人的承诺而成立合同。其余欠缺条款可以按《合同法》第62条处理。而要约邀请，则旨在希望对方当事人提出要约，故不必包含合同的主要条款。在本案中，由于未来合同是买卖合同，所以被告向原告发出的传真，如果构成要约，就必须具备买卖合同要具备的主要条款。根据《联合国国际货物销售合同公约》第14条规定：一项要约必须具备标的、

数量和价格。一个建议如果写明货物并且明示或暗示地规定数量和价格，或规定如何确定数量和价格，即为十分确定。我国司法实践及理论都认为标的与价款是买卖合同的基本条款。从本案来看，被告在传真中只明确规定了标的和数量（200吨01型号的钢材），但并未提价款，被告显然是希望原告向其告知价款，以进一步与其协商是否购买其钢材。由于传真内容中缺少价格条款，不符合要约的构成条件，所以只能视为要约邀请。

至于原告回复传真和发运钢材的行为，法律上应认定为是一种要约行为。原告以传真告知货物的价格并发出货物来作出订立合同的提议，该提议已具备了未来合同的基本条款，且表明了原告愿意订立合同的明确意思。相对而言被告则处于承诺人的地位，被告可以承诺也可以不承诺，被告拒收货物，表明其拒绝承诺，所以合同根本没有成立，自然不能要求被告承担违约责任。

此外，按照《合同法》的规定，在合同不成立情况下，如果一方当事人在缔约过程中具有过失，则应当根据诚实信用原则，承担缔约过失责任。但从本案来看，被告发出传真及拒绝收货，都不能认定其具有过失，因此，也不应当承担缔约过失责任。

合同当事人的主体资格

【案例介绍】

1999年7月，某特种灯具厂等四家企业发起设立某特种灯具有限公司（下称灯具公司），并依法登记成立，按照公司章程及登记核准的经营范围是：生产销售特种灯泡，广告、装潢装饰灯、舞台艺术灯。同年10月上旬，灯具公司得知某物资公司有一批三合板待销，同时又得知某装潢公司急需三合板。灯具公司即于10月20日与物资公司签订了一份购进三合板2万张，每张45元的买卖合同。合同约定：灯具公司预付给物资公司货款的20%即18万元作为定金。10月22日灯具公司又与装潢公司签订了一份购销三合板的合同。合同约定：灯具公司供给装潢公司三合板2万张，单价50元/张；交货时间为预付定金到位后30天内交货。交货地点为购货方装潢公司内；付款方式为汇票结算，装潢公司预付定金18万元，货到付余款。合同签订后，10月23日灯具公司派员至装潢公司将18万元汇票取回并于24日转入本公司的帐户。10月29日灯具公司派员去物资公司看货。方知物资公司根本没有三合板。灯具公司遂于当日通知装潢公司无货并要求退还其预付的定金18万元。装潢公司拒绝接受退还的18万元汇票，坚持要货。同年11月29日，装潢公司以灯具公司违约为由向人民法院提起诉讼，要求灯具公司双倍返还定金并赔偿装潢公司因此而遭受的经济损失。

【几种观点】

1、灯具公司尽管超越经营范围与装潢公司订立买卖三合板的合同，但装潢公司并不知情，且此种超越经营范围的行为在实践中也比较常见，因此不应确认合同无效，而应责令灯具公司承担违约责任。

2、灯具有限公司未在公司章程规定并依法登记的经营范围内从事经营活动，超越经营范围，对外签订买卖三合板合同，应认定为无效合同。灯具公司应双倍返还定金，并承担由此给装潢公司造成损失的责任。

3、灯具有限公司超越经营范围，对外签订买卖三合板合同，应认定为无效合同。灯具公司应返还定金，并承担由此给装潢公司造成损失的主要责任。对于原告提出被告违约双倍返还定金的主张因合同无效不予支持。原告在被告货源落空情况下，拒收被告主动退回的18万元定金，致使损失扩大，对此也应负一定责任。

【评析意见】

本案是一起公司超越经营范围与他人订立合同引起的纠纷案件，所涉及的主要法律问题是合同当事人主体资格的认定。

合同当事人可以是自然人，也可以是法人或者其他组织。《合同法》第9条第1款规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”也就是说，合同当事人应当具有相应的主体资格，即具有相应的民事权利能力和民事行为能力。作为合同法主体之一的法人，依据其经有关国家机关批准的组织章程或国家法律、行政法规的规定，取得民事权利能力和民事行为能力。且法人的民事权利能力和民事行为能力具有一致性，都是从法人成立时产生，到法人终止时消灭，都是在依法核准的范围内行使。

公司是依法成立的以营利为目的企业法人。为了保护股东、债权人利益和维护交易安全，公司法禁止公司超越经营范围。公司的经营范围是指公司从事经营的行业、商品、产品类别或服

务项目。它体现了公司从事生产经营活动的权利能力，规定了公司在生产经营活动中有从事何种活动的资格，对公司具有重要的法律意义。这就决定了公司的经营范围不能随意确定，公司董事、经理也不能自行决定或改变公司经营范围，而只能通过股东会议在公司章程中予以明确。

公司的经营范围是公司权利能力的体现。因此，设立公司、制定公司章程时应对其经营范围予以确定，并且还须依法进行登记。在《中华人民共和国公司法》中，无论是有限责任公司还是股份有限公司，均规定“公司经营范围”为其公司章程应当载明的重要事项。公司经营范围的意义在于：

（1）股东是根据经营范围来预测投资风险、作出投资决策的。公司通过其章程对股东作出承诺，即股东的投资将被用于经营范围同的项目。

（2）公司董事、经理的权力范围应当与公司的经营范围保持一致，超越公司经营范围的活动应认定为一种越权行为。

（3）公司以外的第三人可以根据公司章程来判断，它将与公司签订的合同是否超越该公司的经营范围而有导致合同无效的危险。

本案中，特种灯具有限公司根据公司章程的规定及依法登记的经营范围是“生产销售特和灯泡，广告、装潢装饰灯、舞台艺术灯”，其中并无关于买卖三合板业务的规定。当然，法律并不禁止灯具公司扩展业务范围，但是，根据《中华人民共和国公司法》的规定，灯具公司如欲开展三合板买卖业务，必须依法改变其经营范围。首先应由其股东会议决议修改公司章程中经营范围的规定，将买卖装饰板材列入新的经营范围内开展此类业务。而本案中灯具公司既未经股东会决议修改合同章程，又未经办理变更登记经营范围，而与他人订立三合板买卖合同，其行为超越了公司的经营范围。《合同法》第52条第7款规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同为无效合同。《中华人民共和国公司》第11条第3款规定：“公司应当在登记的经营范围内从事经营活动。”由此可见，本案中灯具公司超越经营范围与他人订立三合板买卖合同的行为显然违反了《中华人民共和国公司法》的强制性规定，应认定为无效合同。

根据《合同法》第58条的规定，合同被确认无效后，当事人依据该合同所取得的财产，应返还给对方。有过错的一方应赔偿对方因此所受的损失；如果双方都有过错，各自承担相应的责任。因此，灯具公司应将依据合同从装潢公司取得的18万元预付定金返还给装潢公司，并支付10月23日至10月29日的利息损失，还对装潢公司基于合同的信赖利益而遭受的损失承担赔偿责任。（从1999年10月23日至10月29日，如按每天生产500张三合板，每张利润2元，共计7天计算，应赔偿损失7000元）。至于装潢公司要求双倍返还定金，仅在合同合法有效，灯具公司违约的情况下才能成立。本案因双方订立的合同被确认为无效合同，自始即不发生法律上的效力，装潢公司预付给灯具公司的18万元定金时也只能作为灯具公司的不当得利予以原物返还，装潢公司要求双倍返还，在法律上不能成立。而且，由于装潢公司拒绝灯具公司主动返还18万元定金，又不及时与他人订立合同以获得其急需的生产原材料三合板，造成其损失的扩大，主观上也有一定的过错，应承担相应的责任。

附期限合同与附条件合同的认定

【案例介绍】

某个体户（被告）因向某商场（原告）购买彩电、冰箱、空调机等，欠原告债务10万元，双方约定于1999年10月底以前全部还清。但是在还款期到来后，被告未按期付款，原告多次催要，被告提出其朋友王某欠他15万元借款，应于2000年4月底以前向被告支付，待这笔货款支付后，被告将立即还清欠款。双方为此达成还款协议，协议规定：被告“应于2000年4月底以前王某还款以后还清余款”。至2000年4月底，被告仍未还款。原告要求被告立即还款，被告提出，依据还款协议原告同意在王某还款以后被告才还款，现王某因生意亏损无力按期还款，故被告暂不能履行还款协议。为此，原告向法院起诉，要求被告立即支付货款。

【几种观点】

1、因还款协议本身规定不明确，应确认该协议无效，被告应立即向原告还清欠款。

2、双方达成的还款协议为附条件的合同，被告应在王某还清债务以后，才向原告还款，不应于2000年4月以前还款。

3、原、被告达成的还款协议应理解为一种附期限的合同，还款协议实际上只是规定了被告应在2000年4月底以前“还款”。

【评析意见】

本案被告欠原告10万元债务，双方曾约定于1999年10月底还清。被告未及时还款，已构成违约，但因为双方达成了还款协议，因此表明原告已放弃请求被告承担违约责任的权利。双方规定：被告“应在2000年4月底以前王某还款以后，还清欠款”。被告根据这一还款协议的规定，认为原告已同意在王某还款给被告之后，被告才向原告还款。因王某没有还款，因此被告不能立即还款。从上述还款协议规定的内容来看，确实是不清楚的，据此原告、被告之间就还款问题形成了两种截然不同的认识：被告认为，他应在王某还清债务以后，才向原告还款，这实际上是将还款协议视为附条件的合同。也就是说，双方在还款协议中，被告将王某向被告还款作为一个条件，并将该条件的成就或不成就作为还款协议是否能实际履行的根据，换言之，如果条件不成就，则被告就不应按还款协议还款，当然，这并不是说被告没有义务还款，只是说他应在王某还清债务以后，才向原告还款，不应于2000年4月以前还款。然而，从原告的理解来看，还款协议实际上只是规定了被告应在2000年4月底以前“还款”。这实际上是将还款协议理解为一种附期限的合同。所以本案争议解决的关键是认定该还款协议是附期限的合同还是附条件的合同。

从理论上看，附期限的合同是指在合同中指明一定期限，并把该期限的到来作为当事人的民事权利和民事义务发生或消失的前提的合同。附条件的合同是指在合同中规定了一定的条件，并且把该条件的成就或者不成就作为确定当事人的民事权利和民事义务发生法律效力或者失去法律效力的根据的合同。合同所附期限与条件，都是对效力所作的限制，但两者又存在着一定的区别。即条件的成就与否是当事人在设定时所不能确定的，也就是说，条件有可能成就，也可能不成就。如果条件是必然成就的，那么当事人在民事法律行为中只需要附期限，而无须附条件了。因为期限是必然到来的，也是当事人能够预知的。就本案来说，如果是附期限的民事法律行为，那么到2000年4月底，被告就必须履行还款协议，如果是附条件的民事法律行为，则被告必须在条件成就，即王某还款以后，才能履行还款协议。

从当事人双方订立还款协议的目的、还款协议的整体内容等方面来理解，该还款协议应属于附期限的合同。双方之所以规定王某还款的问题，是因为被告提出，王某可以在2000年4月底以前还款，因此原告同意达成还款协议。还款协议中规定的被告应“在2000年4月底以前还款”，是最核心的内容，还款协议中规定 “王某还款以后”是从属于“1997年4月底以前还款”这个前提的，也就是说，王某还款不过是对为什么规定这个还款时间的一种解释，不能将这个解释孤立地作为一项条件来看待。所以，尽管还款协议的内容规定得不十分明确，但是该协议是指被告应于2000年4月底以前还款。据此应认为还款协议仍然有效，被告应依据还款协议，于2000年4月底以前履行还款协议，付清全部欠款。

法定代表人越权行为的效力

【案例介绍】

甲公司（被告）是一资金十分雄厚的大公司。经乙公司（原告）请求，被告与原告共同签订了一份联合开发某一新产品的协议。该协议规定由被告出资 500万元人民币，原告出资 200万元人民币，并出资价值200万元人民币的土地使用权。签订协议时，双方对该产品的市场效益均看好。协议签订后，原告平整了土地，兴建了厂房。当他们去函催被告将其应出资的500万人民币到位时，被告的法定代表人更换了。新上任的公司董事长认为该项目不能进行，理由是：被告与原告合作开发新产品一事没有经过公司股东会同意，按被告的章程规定，凡400万元以上投资应当由股东大会批准，所以，前任公司法定代表人与原告签订的合同是“越权行为”，不具有法律效力。后原告派人查阅了被告章程，的确有此规定。为此原告想不通，因为它们认为被告是一实力十分雄厚的大公司，区区500万还要股东会批准是他们没有想到的。如果该合同无效，该公司将承担巨大损失。遂向法院提起诉讼，要求被告履行双方签订的合同。

【几种观点】

1、原、被告协商一致订立的合同有效成立，被告应当履行，不能以内部章程的约定对抗依法成立的合同。

2、双方订立的合同有效。本案被告是一家资金雄厚的大公司，原告完全有理由相信其履行合同的能力，所以不可能知道被告原法定代表人的行为已越权，故合同有效。

3、原、被告订立的合同无效。因为依据公司法的规定，公司的对外投资计划决议须经权力机构讨论通过，所以被告可以以原法定代表人的越权行为无效为由不履行合同。

【评析意见】

本案争议的解决，涉及法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同的效力的认定。

按照各国法律规定，法人组织应当根据不违背法律的法人组织章程建立，其经营范围应当由国家依法给予核准。法人组织的行为通过其法定代表人进行。例如，按照我国现行公司法，依据有关国家管理机关核准的公司章程建立的公司，应当通过股东大会产生董事会和法人代表董事长，董事长代表公司在其经营范围内进行经营活动。但是，在实际生活中，有些公司的董事长违反公司章程的规定，超越股东会或者董事会的授权，进行经营活动，与其他市场主体签订各种合同。从理论上讲，既然法定代表人或者负责人作出“越权行为”，那该行为因没有权利人的授权就应当无效。19世纪的一些资本主义国家，在法律上便采用“越权行为无效”原则来处理法定代表人和负责人的越权行为。

但实践证明，“越权行为无效”原则十分有害。一方面，法定代表人和其他组织负责人利用“越权行为无效”原则，使合同成为自己手中的玩物，严格的合同主义将完全丧失意义，这是因为在的越权行为中，有不少是直接为公司或企业利益而实施的。如果采用“越权行为无效”原则来处理这一行为，那可能出现两种情况：一是当该“越权行为”的确能使公司或企业产生利益时，公司或企业的股东会或者董事会完全可以通过追认的方式使该行为产生法律效力，越权行为在事实上合法化；二是当为公司或企业利益而实施的“越权行为”在后来变得对公司或者企业不利时，公司完全可以利用“越权行为无效”原则使合同无效。另一方面，相对人的利益也将因“越权行为无效”受到损害。在经营活动中，法人组织是由法定代表人代表法人组织进行活动的，其他组织也是由其负责人代表自己进行活动的。如果贯彻“越权行为无效”原则，相对人很难在众多的经营行为中判定法定代表人和负责人的行为哪些是有权代表行为，哪些是“越权行为”。如果法律要求相对人对法定代表人和其他组织负责人的每一个行为都进行审查，那势必影响交易效率。

正是基于上述原因，世界大多数国家现在均采用“越权有效原则”，即法定代表人和负责人的越权行为，除非相对人知道或者应当知道他们越权行为外，他们的越权行为应当有效。我国《合同法》 第50条规定，“法人或者其他组织的法定代表人，负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”按照本条的规定，法人和其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立合同，只要相对人不知道或者不应当知道他们的的订约行为已经超越权限，他们的代表行为有效，即订立的合同是有效合同。

从本案来看，被告原法定代表人的行为属于越权行为。按被告的公司章程规定，凡400万元以上投资应当由股东大会批准，如果没有批准，不能进行投资。但是，被告法定代表人在没有经过股东大会批准的情况下，与公司签订协议，故这一行为显然属于越权行为。至于这一越权行为是否必然导致合同无效，关键是看原告对被告原法定代表人的行为是否属于知道或者应当知道。按照我国公司法关于有限责任公司和股份有限公司的规定，公司的投资行为是由权力机关决定的法定事项，而不是由公司章程可以自由约定的事项。对于投资行为应当由股东会（股东大会）决定，原告作为市场经济主体应当知道。因此，如果本案被告股东大会不追认合同有效，应当认定该合同无效。

值得一提的是，如果本案不是投资合同纠纷，而是一般的买卖合同纠纷，则应当认定合同有效，因为公司法没有规定买卖合同应当由股东会决定或者董事会决定，即使股东们在公司章程中约定应当由董事会决定，对相对人来，也应该是不应当知道，因为相对人没有义务去审查被告的章程。

狭义无权代理的效力

【案例介绍】

某炒货厂为拓展业务，聘请该市某果品公司工会干部江某任业务顾问，并支付相应的津贴。1999年10月10日，江某背着果品公司领导，私自以公司的名义，与炒货厂签订一份买卖奶油西瓜子合同，并采用欺骗手段加盖了公司的印章。合同规定：炒货厂生产2万公斤奶油西瓜子供

给果品公司，单价每公斤5元，总价款10万元。交货时间为1999年11月底，由炒货厂送货上门。合同签订后，江某又拿着合同到公司下属单位，要求各下属单位按合同接受炒货厂的货。其中有几家综合经营部在接受货物后，还直接向炒货厂付了款。不久，果品公司的领导知道了江某同炒货厂签订买卖瓜子合同的真相后，指令果品公司下属单位拒绝收货。为此双方发生纠纷，炒货厂以对方不履行合同为由，起诉到人民法院，要求对方继续履行合同义务并赔偿损失。

【几种观点】

1、江某作为果品公司的工会干部与炒货厂协商一致，签订书面合同，并加盖公司的公章，应认定该买卖合同有效成立。果品公司拒不履行合同构成违约，应承担违约责任。当然，果品公司也可以依法追究江某的相应责任。

2、江某未经果品公司授权与他人签订合同，属于狭义无效代理，且事后又未经果品公司追认，故该合同无效，因此而造成的损失由江某承担。

【评析意见】

无权代理是指没有代理权，而以他人名义进行活动，为代理行为。发生无权代理的情况主要有三种：一是没有代理权的“代理”行为，即行为人与本人之间从未发生代理权关系；二是超越代理权的“代理”行为，即行为人与本人之间虽然存在代理关系，但行为人的行为超越了代理人权限；三是代理权终止后的“代理”行为，即行为人与本人曾经存在代理权关系，但行为发生时，代理关系已经终止。代理人签订合同发生法律效力的前提是须经过被代理人的授权，并在代理权限范围内和有效期内进行。没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同的行为，在法律上统称为无权代理。无权代理是一种效力待定的民事行为，它介于无效民事行为和有效民事行为之间，有效和无效处于不确定状态，可以因为行为完成之后发生的某种法律事实而丧失法律效力，也可以因为行为完成之后发生的某种法律事实而转化为有权代理行为。

学理上根据无权代理及其后果归属情况，将其分为表见代理和狭义无权代理。所谓狭义无权代理，是指行为人既没有代理权，也没有是相对第三人确信其具有代理权的理由，而以他人名义所为的民事行为。相对与表见代理而言，狭义无权代理的构成要件可归纳如下：（1）行为人即没有法定的或约定的代理权，也没有相信其有代理权的事实或理由；（2）行为人以他人名义与第三人为民事行为；（3）第三人为善意无过失；（4）行为人与第三人所为的行为不是违法行为；（5）行为人与第三人具有相应的行为能力。

由于狭义无权代理行为并不一定都不利于被代理人，因此各国法律对狭义无权代理并不禁止。我国《合同法》第48条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”由此可见，狭义无权代理行为的后果处于不确定状态，这种不确定状态表现为：

首先，无权代理行为得到被代理人的追认，便可成为自始有效的行为。无权代理经过被代理人追认，其结果就等于被代理人事后授予了无权代理人以代理权，致使原来的无权代理变为有权代理，这样，被代理人就要对其已经追认的原来的无权代理行为承担民事责任。追认的形式既可为明示，也可为暗示，追认的意思表示可向行为人为之，也可向第三人为之或公告为之。被代理人如接受第三人履行义务或接受行为转移合同利益，应推定其追认代理权。

其次，在被代理人追认以前，相对人可以撤销与行为人所为的意思表示，也可以催告被代理人予以追认。也即第三人可行使法律赋予的催告权和撤销权。所谓“催告权”指对于无权代理，在被代理人追 认前，第三人可以根据自己的意志请求被代理人对是否追认代理权作明确的意思表示的权利。所谓“撤销权”是指被代理人追认前，第三人还应享有撤销其意思表示的权利。相对人在行使催告权时应当注意以下几点：（1）催告权行使时，无权代理行为尚未被被代理人追认；（2）催告应要求被代理人在一个月内答复，如果被代理人超过一个月仍不答复的，视为被代理人已经拒绝追认代理行为，该合同对被代理人不产生法律效力；（3）催告应向被代理人或其法定代理人作出；

再次，.无权代理未经被代理人追认，第三人也不撤销其意思表示，行为人则应承担相应的责任。这种情况，即导致无权代理人所实施的所谓代理行为始终没有法律依据，因而自该行为实施之时起就不能发生有权代理的法律后果，对被代理人不产生任何法律约束力，这样，无权代理人所实施的所谓代理行为只能由其自己承担民事责任。行为人的责任包括两方面，即对被代理人的责任和对第三人的责任。

本案中，江某虽是果品公司工会干部，但他不是果品公司的主要负责人，在这种情况下，他以果品公司名义与他人签订合同时，必须由果品公司的法定代表人授予代理权。但江某在没有

取得代理权的情况下，却代表果品公司与炒货厂签订合同，该行为显然是狭义无权代理行为。该代理行为，果品公司事后又不予追认，因此，江某以果品公司名义与炒货厂签订的买卖合同无效。应按无效合同的法律后果承担相应的法律责任。至于炒货厂的损失，因是江某行为所致，应由江某承担，果品公司不能承担赔偿责任。所以炒货厂要求果品公司赔偿损失的主张不能成立。

表见代理的效力

【案例介绍】

丁某于1996年至1999年8月期间曾系某服装贸易公司的业务员。1999年8月24日，丁某辞职干个体，经营服装生意。但服装贸易公司未将有关代理权解除的事项告知其客户。该年9月，丁某事先未征得其原工作单位同意，以服装贸易公司名义与服装贸易公司长期的业务关系户香港某公司在深圳订了一份服装买卖合同，依照合同规定，香港公司向服装贸易公司提供男女毛涤等面料及各种样式和规格的男女服装100打，货款总额人民币12万元；交货期为同年9月至10月；货款在货到后10日内付清；违约金为货款总额的15%。合同签订后，丁某并未向原单位讲明此事，服装贸易公司对其所为也一直不知。9月27日，服装贸易公司收到卖方已将货物运至某市的提货单，服装贸易公司得知事件真相，既不提货也不付款。香港公司多次与服装贸易公司协商不成，无奈于2000年1月以违约向法院起诉。

【几种观点】

1、丁某曾是服装贸易公司的业务员，但他辞职之后，未经授权而出于个人经营的目的，与原告订立服装买卖合同，属于无效代理，且服装公司没有追认。所以，丁某与原告所订的合同应认定无效，原告的要求不予支持。

2、丁某虽已辞职，但由于他曾是服装贸易公司的业务员，所以，与之有长期业务关系的香港公司，有理由相信丁某的代理行为有效，因此，丁某的行为可构成表见代理，该买卖合同应认为有效。被告迟延付款的行为已构成违约，理应支付尚欠货款及迟延利息损失。

【评析意见】

本案争议的焦点在于，确定丁某的代理行为是狭义无权代理还是表见代理，从而认定该买卖合同的效力。行为人没有代理权、超越代理权或者代理利权终止后以被代理人名义进行活动，是无权代理。学理上，表见代理和狭义无权代理构成无权代理的全部。表见代理是指代理人虽无代理权，但善意第三人在客观上有充分的理由相信代理人有代理权，并因此与代理人为民事法律行为，并使该项法律行为的后果直接由被代理人承担的法律制度。表见代理制度实质上是根据法律的规定，将无权代理作为有权代理来认定的法律制度。表见代理制度设立的目的是为了几维护交易安全，又支持交易的效率；既保证被代理人的利益不受损害，又维护相对人的交易安全。表见代理应符合代理的表面要件，既应以被代理人的名义活动，并与相对人缔结民事关系。此外表见代理还须具备以下特别要件：（1）该代理行为没有获得被代理人的授权，且相对人与行为人之间的民事行为，须具备行为成立的有效要件；（2）相对人须为善意且无过失。在代理人实施代理行为时，相对人应当不知到或不应当知道无权代理人实际上没有代理权。同时，相对人对代理人无代理权的不知情，应当不是其疏忽大意和懈怠造成的，也就是他在不知情上没有过失。如果相对人明知行为人无代理权，或者应当知道行为人无代理权，却因过失而不知，则他对无权代理行为也负有责任，法律对他就没有保护的必要。（3）相对人从外部现象上应当有充分的理由相信行为人具有代理权。这种外部现象可能是由于本人的言行所致，也可能是由于他人的言行所致。如本人知道他人以其名义进行活动，而不作反对表示；行为人过去一直是本人的委托代理人，现在并没有被告知该代理人已经丧失代理权；行为人所持的证件一直是被代理人发出的有效证件，现在被告知该证件已经失效；行为人过去一直有多项代理权，现在没有被告知该代理权已经受到限制等

表见代理与狭义代理都具有无权代理的一般特征，但也有明显的区别：（1）狭义无权代理不仅实质上不具备任何代理权，而且表面上也没有令人（主要指第三人）相信其有代理权的理由；而就表见代理而言，行为人虽然实质上没有代理权，但表面上有足够的理由使人相信他有代理权。第三人通常不知或无须知道他没有代理权。（2）狭义无权代理与表见代理的法律后果（行为效力）不同。前者的后果往往处于“未定”状态，可以经被代理人追认而认定未有效代理，后者的后果则由被代理人承担。法律规定由被代理人承担表见代理的后果，并不要求被代理人主观上有什么过错，所适用的归责原则是严格责任原则。但如果本人能证明第三人为恶意或者有过错，则可免除本人的责任，以致追究行为人与第三人恶意通某的侵权责任。一般认为，被代理人在承担表见

代理的后果之后，可以依情节向有过错的行为人追偿。行为人擅自以被代理人名义为民事行为，造成被代理人损害，应当承担损害赔偿责任。

本案中，丁某曾是服装贸易公司的业务员，他辞职后未经原公司的授权，以公司名义签订合同，应属无权代理。但是应当看到，作为与服装贸易公司长期的业务关系户香港某公司与之订立合同时，不知丁某已经辞职，没有理由怀疑丁某的代理权，也就是说从外部现象看，有理由相信其有代理权。且香港公司订立合同时善意无过失。所以，丁某的行为应认定为表见代理，该合同有效成立。服装贸易公司拒不提货又不付款构成违约，应依合同约定承担违约责任。当然服装贸易公司可以追究丁某的侵权责任，要求其承担因此而造成的损害赔偿。

合同的成立与生效

【案例介绍】

1998年7、8月间，原告顾连群与被告杜涛口头商议，由原告将自己拥有产权的座落于本市闵行区莘庄镇莘凌路的平房二间（建筑面积为151平方米）以58万元的价格出售给被告。同年8月12日，原告出于少缴税费等原因，在签订由房地产交易管理部门印制的《房屋买卖合同》时，将上述房屋的买卖价格议定为人民币30万元。该合同还载明：被告向原告预付购房定金15万元，本合同经房地产交易主管部门批准后，该定金可抵作购房价款。

同年8月23日，原、被告又签订了一份《房屋买卖合同》明确莘凌路197号平房二间的买卖价格为58万元，被告应在1998年8月31日前向原告预付购房款30万元，原告在收到预付款后2日内交房屋钥匙给被告，其余28万元房款在1999年3月底前付清。该合同只是为了应付房屋产权证过户之用，不作为双方买卖房屋的正式合同，无任何法律效力。

1998年8月31日，被告原向原告支付了购房款30万元，原告也将上述房屋交付被告。1999年1月15日，原告、被告前往闵行区房产交易所办理有关房屋买卖过户手续，双方按房价为30万元的买卖合同，缴纳了有关产权移转手续费、契税、超标费等费用。1999年4月11日，被告又开出了金额为28万元的转帐支票一张，用来支付原告剩余房款，后因存款不足，遭信用社退票。同年5月30日及6月2日，被告又分别支付给原告房款4万元及8万元。1999年9月12日被告领取了上述房的《房屋所有权证》并在该处开设了酒家。同年9月30日，被告又开出了二张转帐支票，金额分别为14.399万元及2万元，其中1990元为利息，因支票大写不规范及过期支票，又遭信用社退票。原告多次向被告催付其余房款，被告于1999年11月5日，向原告出具了欠条，言明欠顾连群人民币16万元。1999年12月24日，被告又支付给原告3万元。尚 欠的13万元，原告多次催讨未果，遂诉至法院。该案在审理期间，杜涛对其提出的多支付的15万元房款，应由原告返还之说，明确表示不作反诉请求。

【几种观点】

1、原、被告虽然于1998年8月先后订立了房价为30万元和58万元的两份房屋买卖合同，但双方还约定，房价为30万元的合同只是为了应付办理房屋产权过户，不作为双方正式的房屋买卖合同，也即该合同无效。后双方为了少缴税费，去房产交易所办理了30万元房契之交易过户手续。被告在办理过户手续前后，共向原告支付45万元房款，尚欠的13万元房款，以种种理由拖欠不付。故法院应判令被告立即给付余款13万元。

2、被告确与原告订立两份房屋买卖合同，但双方去房产交易所办理房屋买卖过户手续，是按房价为30万元的合同申报的，该合同应受到法律保护。而房价为58万元的房屋买卖合同，未获有关部门批准，是无效的，现原告已得到45万元，其中15万元属不当得利，应予返还。对于原告之诉讼请求，应当驳回。

3、原、被告为达到少缴税费等目的，恶意串通，故意将双方谈妥的房屋买卖价58万元，以30万元的价格向房产交易所申报并办理有关产权过户手续，虽经房产交易所审核批准，但该合同乃当事人瞒报房价所致，其偷逃国税的行为损害了国家利益。故该合同当属无效。

【评析意见】

解决本案的关键，在于正确区分合同的成立与合同的生效，从而确定双方签订的房价

为30万元及58万元的两份房屋买卖合同的效力。

从理论上看，合同的成立是指当事人就设立、变更、终止债权债务关系的意思表示已经达成一致。合同的成立应当具备以下要件：（1）订约主体应当是有权订立合同的当事人或者当事人委托的代理人；（2）订约双方就合同的实质性条款达成一致；（3）合同的成立应具备要约和承诺阶段。合同的生效则是指已经成立的合同在当事人之间产生的法律拘束力。合同的生效应当具备以下要件；（1）合同当事人具有相应的民事行为能力；（2）合同当事人意思表示真实；（3）双方的订约行为和合同的约定不违反法律和社会公共利益；（4）合同必须具备法律所要求的形式。由此可见，合同的成立与合同的生效即有联系又有区别，具体体现在以下几方面：（1）合同的生效以合同的成立为前提条件，合同没有成立，自然不可能生效。因此，考察合同的生效，首先必须考察合同是否成立。（2）合同的成立侧重有于合同当事人订约时的意思表示一致，只要具备要约与承诺，双方在实质性条款上意思表示一致，合同即告成立；而合同的生效则侧重于合同是否违背法律和行政法规的规定，如果违背法律的规定，即使合同成立，该合同也不能产生法律效力。（3）合同的成立侧重考虑承诺与要约是否一致，只要承诺与要约一致，合同即成立。而合同是否生效则侧重考虑要约和承诺是否真正是当事人真实的意思表示，如果不是当事人的真实意思表示，而是受另一方威胁、蒙骗，即使从形式上要约与承诺一致，合同成立，但因当事人意思表示不真实，则该合同不能产生法律效力。在实践中，一般的合同都是从合同成立时开始生效，但仍有一部分合同成立后却未正式产生法律效力。我国《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”

从本案来看，原、被告双方先后签定的两份房屋买卖合同均没有法律效力。按照有关法律规定，房屋买卖合同签定后，应当到房屋登记机关进行登记，办理产权过户手续；未履行登记之前，买卖合同不产生法律效力。由于58万元房价的买卖合同未经房产交易部门审核，故该合同尚未生效。至于房屋买卖价格为30万元的买卖合同，该合同虽经房产交易所审核，被告也已领取了房屋产权证，也即该合同已经成立，但本案原、被告出于少缴税费的目的，经合谋故意将早已谈妥的58万无买卖价格，以30万元向房产交易部门申报并办理有关手续，其恶意显而易见。由此可见，该合同是双方当事人用合法形式掩盖非法目的，其性质是瞒报房价，偷逃国税，严重损害了国家利益。根据《合同法》第52条的有关规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的行为或以合法形式掩盖非法目的合同均是无效合同。故30万元房价的房屋买卖合同当属无效。

本案应当如何处理更符合公平原则呢？就房屋买卖价格为58万元的买卖合同看，该合同所确定的58万元房价，先由双方口头谈妥，后又以书面形式确立。在合同中除明确房价外，还规定房款的支付期限和交房的办法。并特别载明双方交到房产交易部门房价为30万元的合同不是正式合同，只是为了应付产权过户之用。可见双方的房屋交易价为58万元才是双方当事人真实意思表示。另外，纵观被告支付房款的情况，也不难看出当事人是在按58万元的合同履行，被告对未给付的款额，也向原告出具了欠条。由于被告对13万元欠款拖欠不付，才引发原告诉讼。虽然该58万元房价的买卖合同未经房产交易部门审核，合同尚未生效，但因双方意思表示一致，且无违反法律和行政法规的行为，故该合同已经成立，只要履行完登记手续即可生效。所以法院判决被告支付原告欠款人民币13万元，还责令当事人按58万元的房屋买卖合同补办有关手续，补缴有关税费的差价。使当事人少缴税费的目的不能得逞，国家利益得以维护。

无效合同的认定

【案例介绍】

1999年初， 某省政府决定由民贸公司（被告）在某市市区设立“中国西部民族用品批发市场”（以下简称“市场”）。建设该市场需要资金6000万元，由于资金短缺，原告决定出售“某民贸大厦”及附属设施（主楼14层，建筑面积9459平方米，工程造价1500万元），其价值约人民币6000万元。随后，国贸公司（原告）表示愿意购买此楼。同年2月10日，双方经协商，签订由原告以支援“市场”建设名义向被告捐赠4750万元的捐赠协议，并约定此款在7月19日前分3次支付，4月10之前应拨付被告1325万元。2月16日，被告与原告签订房屋买卖合同，约定被告以1250万元的价格将“某民贸大厦”及附属设施卖给原告。合同签订后，被告即将大厦

内的3间办公室交给原告使用，随后又将大厦产权证交原告保管。4月3日，原告持房屋买卖合同、批复及被告的过户申请等，到市房地产管理部门办理了大厦的产权过户手续，并取得了产权证。4月9日，被告为交付房屋作准备，与某新华饭店签订租房协议，并支付租金17.5万元，装修费42248.02元，电话移机费6267元。5月10日，原告向市房地产管理部门交纳了手续费、登记费、书证费共250010元，28日又交纳了土地增值费1981070元。至6月5日止，原告陆续向被告支付捐赠款、购房款300万元。此间，被告与原告为支付捐赠款、购房款以及交接有关“大厦”资料和房屋买卖合同是否继续履行等问题发生争议。省国有资产管理局在得知双方的大厦转让情况后，于7月19日发出文件，指出大厦的买卖非法，要求立即停止。为此，双方进行协商，因认识不一而未达成一致意见。9月7日，原告诉至某市中级人民法院。

【几种观点】

1、双方签订的房屋买卖合同经双方主管单位认可有效，原告按合同规定向被告支付了100万元的定金和房款300万元，同时双方办理了大厦的产权过户手续，原告取得大厦的产权证。

2、原告在无履行能力的情况下，以向“市场”捐赠4750万元为诱饵，与被告签订“大厦”买卖协议，实为欺诈行为。因此，双方签订的房屋买卖协议无效，不受法律保护。

3、双方签订以1250万元买卖民贸大厦房屋买卖合同，其真正目的在于逃避税费，规避法律，以合法形式掩盖非法目的，故双方签订的房屋买卖协议无效，不受法律保护。

【评析意见】

处理好本案的关键，在于认定双方当事人签订的房屋买卖合同是否有效。

根据《民法通则》第55条规定的民事法律行为的生效要件，从理论上来看，合同的有效要件包括：合同当事人在缔约时须具有相应的缔约行为能力；合同当事人的意思表示真实；合同内容不得违反法律和社会公共利益；合同的形式必须合法。《合同法》第52条规定：有下列情形之一的，合同无效：“（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。”对于本案原、被告之间的房屋买卖合同的效力，可以从以下几方面来分析：

首先，从该房屋买卖合同的形式来分析。《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”根据《城市房地产管理法》的规定，房地产转让应当依法办理房地产权属登记。房地产转让或变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。从形式上看，原告与被告签订的房屋买卖合同，系双方自愿，并经有关主管部门批准，手续齐备。同时，原告也依法办理了产权过户手续，并交纳了法律规定应交纳的费用，取得了大厦的产权证。房屋买卖合同似乎具备了成立的条件，应该认定为有效。

其次，从房屋买卖合同双方当事人的意思表示的真实性来分析。意思表示作为民事法律行为的基本要素，必须与行为人的真实意思相一致，才能发生法律效力。《民法通则》第55条第2款规定：民事法律行为应当具备的条件之一就是意思表示真实。所谓意思表示真实，有两项基本要求：一是行为人的意思表示要与其内心意思相一致；二是行为人的意思表示是行为人自愿作出的，不是受他人威胁、欺诈或在自己重大误解的情况下作出的。在本案中，经有关部门估算，“大厦”现价值约6000万元。而从原告和被告先后形成的两个协议看，仅以1250万元的价格成交，比原造价还低250万元，这显然不是双方当事人的真实意思表示。实际上，该买卖合同是以捐赠协议为前提的。捐赠协议和房屋买卖合同的钱数加起来正好是6000万元，这显然不是偶然的巧合。也不存在一方欺诈、压迫另一方，只是由于原告没有也无能力履行捐赠协议规定的义务，导致被告反悔，使买卖合同无法完全履行，可见，捐赠协议的履行，是双方履行买卖合同的前提。所以说，该房屋买卖合同只是形式上表明是行为人的真实意思表示。

再次，从买卖合同的内容以及签订买卖合同的目的来分析。合同必须合法才能生效。合法包括内容合法和目的合法两方面。以合法形式掩盖非法目的在本质上是非法的，所以合同无效。在本案中，显而易见的是，双方签订的捐赠协议和房屋买卖合同，虽然形式上表明是行为人的真实意思表示，但买卖合同是以捐赠协议为前提的，双方签订以1250万元买卖民贸大厦房屋买卖合同，其真正目的在于逃避税费，规避法律。因此，行为人借此偷漏国家应收费用的目的是非法的，即便有合法形式，也不能得到法律的保护，而应该依法宣告此买卖合同无效。

综上分析可知，双方以合法形式掩盖非法目的订立的房屋买卖合同是无效合同。被告应退还原告已付的购房款，原告与被告在买卖房屋过程中均有过错，因合同无效造成的损失，即原告

本文来源：https://www.bwwdw.com/article/xgqt.html