法制史考研笔记

主要法律渊源

夏商两代的立法，属于早期习惯法的确认与改造阶段，以源于夏商部落两个部族的传统习俗与伦理规范所构成的早期习惯法为主要法律渊源，其中包含礼与刑两个方面的法律内容。

司法制度特色

夏商两代处于中国早期法制的形成和初步发展时期，司法制度受其影响，具有两个重要的时代特色。

1.夏商两代的司法体制及其职能，尚未从行政、军事体制及其职能中分离出来，它们基本是合而为一的。

2.夏商两代属于中国早期的神权法时代，司法制度具有鲜明的天讨、天罚、神判的特色。

明德慎罚的法制思想

西周时期的法制思想，是在继承夏商两代法制思想的基础上发展起来的。

1.西周统治者继承了夏商时期的天命思想与神权观念，继续宣称自己?受天明命?。

2.西周统治者继续打出?恭行天之罚?的旗臶。这说明西周直接继承了夏商两代?天命?和?天罚?的神权法思想。

西周统治者将天命与民意德礼与刑法紧紧联系在一起，确立以德配天、敬天保民的指导思想，形成了明德慎罚、刑兹无赦及刑罚世轻世

重的法制原则，表明他们已由夏商时期的崇尚天命神权和专任刑罚手段，逐步发展为注重德礼教化、慎用刑罚镇压以及因人、因事、因时、因地制宜地灵活调整刑事政策和决定法律适用。这种崇尚礼治德化、先教后刑、刚柔相济、恩威并举的法律思想与原则，标志着西周统治者的立法技术日渐成熟，适用法律的手段更为灵活丰富为后世德主刑辅的法律思想产生奠定了基础。

礼刑关系：

西周的礼与刑是两种重要法律形式，二者共同构成了西周的习惯法体系，它们之间的关系时互相联系、互为补充、相辅相成、密不可分的。

1.礼是经过统治者制定或认可的要求人们字句遵守的指导性规范，全面规定国家基本制度、社会等级秩序及日常行为规则，其功能和作用在于正面的积极指导；刑是制裁违法犯罪行为的惩罚性规范，其功能和作用在于处罚及遏制犯罪。

2.西周实行宗法等级制度，推行?礼不下庶人，刑不上大夫?的法律使用原则，礼与刑的适用对象有所不同。

宗法等级制度

宗法等级制度是夏商西周时期维护各级宗主贵族世袭统治与法律特权的一项基本制度，也是当时的政治法律制度的核心内容。以西周宗法等级制度为代表，其构成要素主要包括宗法制、分封制以及由此

形成的等级制等三部分内容。 刑罚体系

西周的刑罚体系，主要包括死刑、肉刑、赎刑、劳役刑、拘役刑等各种刑名。其中仍以死刑和摧残人的身体或破坏人的生理功能的肉刑制度为主体，刑罚手段极其野蛮残酷。 赎刑

赎刑 是按规定或经允许缴纳一定钱财物品折抵所盼罪刑的一种刑罚制度。 圜土之制

圜土之制属于劳役刑性质，是限制或剥夺罪犯自由并轻质其从事劳役、接受改造的一种刑罚，相当于后世的徒刑。

疑罪从轻惟赦制度

所谓疑罪从轻惟赦，即对犯罪事实或罪行情节的认定以及定罪量刑有疑义或有争论的案件实施从轻处罚或予以赦免的制度。

创立?五听?的审讯方式

司法机关受理案件后，便按规定立案，并开庭审理。在长期的司法实践中，西周统治者总结出一套?以五声听狱讼，求民情?的?五听?审讯方式。所谓的?五听?，就是采用察言观色的方式进行审讯，进而判断受审者的供述是否属实的一种方法；1?辞听?，?观其出言，

不直则烦?，即通过观察发现其言辞供述的虚假或矛盾；2?色听?，?观其颜色，不直则赧然?，即观察其面部表情的变化；3?气听?，?观其气息，不直则喘?，即观察其听觉的失常之处；5?目听?，?观其眸子视，不直则眊然?，即观察其延伸或目光的反映。这种?自由心证?式的审讯方式，是古人长期司法实践的经验总结，也是运用司法心理分析审理案件的一种尝试。与夏商时期所盛行的?天罚?、?神判?相比，毕竟是一个历史进步。但是，完全依赖这种主观先验论的方式审理案件，容易导致专擅武断的经验主义，难免会酿成冤假错案。

儒家的?礼治?、?德治?、?人治?思想

儒家学派创立于春秋末年的孔子。身为日渐没落的旧贵族势力的代表，他亲身感受了春秋后期的社会动荡与激烈变革，亲眼目睹了一向为自己所倍加推崇的西周宗法等级秩序和礼乐典章制度的全面崩溃，试图竭力挽救行将就木的旧制度。为此，孔子拼命提倡?礼治?，极力鼓吹?克己复礼?，顽强地抵制当时的社会变革。

道家的?自然?、?无为?思想

道家学派的创始人，是春秋后期的老子。他所经历的时代和面临的社会问题，与孔子完全相同。但他提出的解决社会矛盾的办法和挽救统治危机的出路，却与孔子截然相反。在老子看来，导致春秋时期社会动荡的罪魁祸首，就是依据礼仪法度建立起来的天生不平等的宗法等级关系；要想恢复社会秩序的稳定，就必须彻底铲除礼义法度，完全顺应自然，敬天法地。

墨家的?兼爱?、?尚贤?、?尚同?思想

墨家学派的创始人，是战国初年的墨子。由于当时频繁进行的兼并称霸战争给广大民众带来了深重的灾难，墨子代表下层小生产者的切身利益，从维护人们的生命财产安全出发，旗臶鲜明地提出了?兼爱?、?非攻?的思想，主张?兼相爱，交相利?，反对为了自己的权势利益而?攻伐无罪之国?。

法家的?法治?、?重刑?思想

法家学派产生时间较晚。其思想萌芽可以追溯到春秋后期，管仲、资产等人即已有过一些相关的论点。但法家思想的正式形成乃至成熟发展，则是进入战国以后，李悝、商鞅、慎到、韩非等人为其各个阶段的突出代表。

战国时期的法家学派中，最有代表性的法律思想主要可概括为以下三个方面：

1.?事断于法?，?刑无等级?。 2.?行刑重轻?，?以刑去刑? 3.?为法?、?行法?，?明白易知?。

战国初年《法经》的制定及其立法成就

继春秋后期取得公布成文法的立法成就之后，在法家倡导的重刑主义?法治?思想的指导下，战国时期各主要诸侯国先后对旧法律制度

进行了系统的变法改革，陆续制定和颁布了一批成文法典。例如：赵国有《国律》，楚国有《宪令》，魏国有《大府之宪》与《法经》，秦国有《秦律》，等等。其中以魏国李悝主持制定的《法经》最有代表性，对后来其他各国的立法，特别是秦国商鞅制定秦律影响极大。

商鞅变法与秦律的制定

秦孝公即位后，锐意进取，任用商鞅进行变法，不仅改变了秦国旧的制度，还对秦国法制进行了革新，为后来秦朝统一的封建法制的建立奠定了基础。商鞅对法律制度的改革，归纳起来主要有以下几点： （一）改法为律，制定秦律 （二）明法重刑，奖励告奸 重刑的措施包括：

1.重刑轻罪。2.不赦不宥。3.刑用于将过。4.重赏告奸。5.增设酷刑。

（三）重农抑商，奖励耕战

1.重农抑商。2.奖励农耕。3.奖励军功。 （四）剥夺旧贵族特权 1.废除分封制，实行县制。 2.剥夺奴隶主贵族的特权。

法律形式的多样化

1.律。律师秦国家颁布的成文法，是秦主要的、基本的法律形式，

具有相对稳定性。

2.令。令是律的重要补充形式，是君主、皇帝针对以使之之事而发布的法律文件。

3.式。式即程式、格式。

4.法律答问。法律答问是以问答方式表现出来的秦官方对法律所作的解释，它对律文、术语、立法意图以及诉讼程序等都作出了明确解释，与律具有同等的法律效力。

5.廷行事。廷行事是律的补充形式之一。

特殊的权利主体—户

秦是一个以家庭为本位的国家，个人在社会上缺乏起码的独立性，只有通过家庭这个中介物才能与他人或国家发生民事关系。家庭在法律上被认定为?户?。对此，《法律答问》有过明确解释：?户为同居?，?何谓同居？同居，独户母之谓也?。独户母就是一母同胞。可见，户就是居住在一起的亲属集团。户在秦不仅是一个最基本的政治单位，成员间彼此承担着刑事上的连带责任，还是一个财产共同体，即亦是一个享受权利、承担义务的基本单位。于是，户就成了特殊的民事权利主体。

按秦法律规定，除奴隶、赘婿外均可立户。立户需履行一定的法律手续，称之为?名籍?。商鞅变法规定：?四境之内，丈夫女子皆有名于上，生者著，死者削。?凡?匿户?者要依法制裁。秦自商鞅变法实行?分户?制后，男子成人结婚就必须另立门户，因而秦的?户?规模均较小。

户作为特殊的权利主体，其权利能力主要是以家长个人的名义体现的。从现有史料来看，秦时户同国家和其他人发生债务往来、不动产处臵、买卖关系及婚姻关系，只能通过家长而不能经过其他任何成员，即家庭共有财产只有家长才有处臵权。

犯罪连坐。又称?缘坐?、?从坐?，指本人无罪因他人犯罪受牵连而入罪。秦律中的连坐分为三种：1.全家连坐。2.邻里连坐。3.职务连坐。

诬告反坐。秦律规定，故意捏造事实1陷害他人者，故意捏造事实陷害他人者，按其所诬陷的罪名，对诬告者处罚。秦法奖励告奸，导致告奸之风盛行，为防止因告奸而产生的诬陷，使社会动荡不安，故而又严惩诬告。

秦律的性质与时代特征

秦律是在礼治崩溃的基础上产生的，它以保护封建经济基础以及建立在这种经济基础之上的封建专制主义中央集权制度为首要任务，对广大劳动人民的一切反抗行为进行严厉的镇压。因而就性质而言，秦律是一部封建法典，是封建地主阶级意志的集中体现。 特征：

（一）打击割据势力，坚持中央集权 （二）重法轻儒，厉行?法治?

（三）限制奴隶制度的同时，又在一定程度上维护着奴隶制残余

（四）条目繁杂，缺乏系统。

秦律的立法成就

秦律是在战国时期各诸侯国所指定的一系列成文法的基础上制定的。尽管在立法技术上还存在着某些不足，但其成就毕竟主要的，它把中国成文法的制定技术向前大大发展了一步。 （一）调整范围广 （二）内容详细具体 （三）语言精确，通俗易懂

秦律与罗马《十二铜表法》的比较

人类早期的法律具有许多共同之处，这些共同之处为它们之间的相互比较提供了可能。为了进一步说明秦律的价值，并科学地确定其在整个人类上古时代法律实践活动中所处的地位，我们将其与罗马《十二铜表法》作一粗略比较。

《十二铜表法》是罗马奴隶制国家制定的一部成文法典，制定与公元前450年，因条文雕刻在十二块青铜牌上而得名。其内容不仅是对当时罗马现行法律的系统总结，还借鉴了希腊梭伦立法的成功经验，是人类上古时期制定的诸多法典中非常著名和有代表性的一部。《十二铜表法》奠定了罗马法的基础，成为长时期内罗马法的主要渊源。 从法典体例结构讲，秦律与《十二铜表法》基本相同，都是诸法合体。《十二铜表法》的篇目依次为传唤、审理、索债、家长权、继承

和监护、所有权和占有、房屋和土地、私犯法、公法和宗教法；内容既有程序法，又有实体法；既有公法，又有私法；既有世俗法，又有宗教法，可见亦是诸法合体。

从法典的内容即法律调整的范围方面讲，秦律明显宽于《十二铜表法》。

从法典的总体属性讲，秦律以刑为主，《十二铜表法》则私法色彩浓烈。

从法律和宗教的关系方面讲，秦律摆脱了宗教的束缚，显示了久远的人文传统。

总之，就法典本身而言，秦律与《十二铜表法》各有千秋，均在人类上古时代制定的法典中占有突出和不可替代的地位。

约法三章与汉律六十篇的形成

汉代统治者在为汉帝国奠基垒砖的同时，也逐渐构筑起了法律制度的基本框架。其中作为汉代法制核心的律的制定，主要是在西汉前期高祖和武帝统治时期完成的。（1）刘邦与民?约法三章?（2）九章律的制定（3）?汉律六十篇?的形成

法律形成的发展变化

和秦相比，汉代的法律形式要更为规范和整齐，其法律形式主要有律、令、科、比四种。 （一）律

钦定宪法大纲

正当慈禧太后下诏变法、侈谈新政之际，在中国领土上爆发了日俄战争。沙皇俄国败于区区岛国日本，一时间舆论大哗。张謇在《致袁世凯书》中说：?日俄之胜负，立宪专制之胜负也，今全球专制之国谁乎？一专制当众立宪，尚可幸乎?。朝野上下普遍认为，?日本以立宪而胜，俄国以专制而败?；非小国能战胜于大国，实立宪能战胜于专制。以至?不数月间，立宪之议，便于全国。……有不能自已之势焉?。光绪三十一年七月二日，袁世凯、张之洞、周馥联衔奏请于十二年后实行立宪政体。

光绪三十四年八月初一日（1907年8月27日）。颁布了中国历史上第一部宪法性文件——《钦定宪法大纲》。《大纲》共计二十三条，由?君上大权?（十四条）和作为附则的?臣民权利义务?（九条）两部分构成。

《重大信条十九条》的颁布

1911年10月10日，武昌起义爆发，全国响应。10月22日，资政院第二次常年会在起义的炮火声中开幕。资政院总裁再次奏请?迅速组织完全责任内阁，以一事权而明责任。并于明年提前召集国会，共筹大局，俾人心有所维系?；要求纂拟宪法大臣将所拟宪法初稿交资政院审议。《政纲十二条》要求清廷?立决可否，迅即颁谕旨，明白宣示……?。《政纲十二条》的主要内容是：立开国会，于本年内召集；

改定宪法，由国会起草决议，以君主名义宣布，但君主不得否决；宪法改正提案权属于国会；陆海军由皇帝统率，但对内使用应由国会议决特别条件遵守，此外不得调遣军队；格杀勿论，就地正法等律，不得以命令行使；对于人民不得随意违法逮捕监禁；关于国事犯之党人一律特赦；组织责任内阁，总理大臣由国会公举，由皇帝敕任；国务大臣由内阁总理推举，皇族永远不得充任内阁总理及国务大臣；国际条约由国会议决；预算决算由国会议决，议员由国民公选；关于现实规定宪法、国会选举法及解决国家一切重要问题，军人有参议之权。 《重大信条十九条》产生于革命力量迅猛发展的历史条件下，必然不同于《钦定宪法大纲》的一系列重要特点：

1.《重大信条十九条》开宗明义宣示：?大清帝国统万世不易?（第一条），?皇帝神圣不可侵犯?。

2.提高国会的地位，加强国会的权力和监督作用。 3.实行责任内阁制，扩大了内阁总理的权力。 4.规定了皇权、立法权、司法权和行政权的制衡原则。

《大清民律草案》的基本内容

《大清民律草案》仿照大陆法系民法的体系和结构，共分五编：总则、债权、物权、亲属、继承，三十六章，一千五百六十九条。 （一）总则

1.关于基本原则。第一章所载法例就是指贯穿于整个民法的基本原则。

2.关于权利能力。 3.关于行为能力。

4.关于责任能力。此项规定体现了过失责任原则。

5.关于人格保护。关于人格的概念，首先为罗马法提出，罗马法称自然人的权利能力为人格。

6.关于法人制度。总则第三章对法人的性质、组织形式、设立与消灭、权利能力和行为能力、活动方式、目的等—作了规定。 7.关于民法上的物的概念及范围。 8.关于失效。 （二）债权

1.对债权人利益的保护。 2.确立契约自由原则。 （三）物权

1.保护所有权人的私有财产。 2.保护土地所有人的权益。 （四）亲属

1.继续实行宗法家长制度。

2.援引《大清律例》中有关婚姻的内容。 3.在亲子关系中确立亲权。 4.重申嫡庶之别。 （五）继承

在继承编中值得提出的事宗祧继承问题。这是封建继承法的核心。

民律草案虽然没有明列宗祧继承的条款，但在一些具体规定中已经清楚地显示了宗祧继承与遗产继承的区分。

《大清民律草案》的主要特点

《大清民律草案》是在中国海禁大开以后，社会性质发生根本变化的特定时代的产物，它所具有的特点，正是这个特定时代加给它的烙印。

1.采取资本主义民法的形式。

2.在亲属法和继承法中表现了宗法礼治的影响和对封建法律的遗痕。

3.以形式平等掩盖了事实上的不平等。 4.注意调查流行于各地的习惯。

《大清刑律》的主要内容

《大清刑律》与历代封建刑律不同，在体例上打破了中国数千年来诸法合体的传统形式，完全采用西方资产阶级刑法的体例，分为总则和分则两编。内容上作了如下改革： （一）更定刑名

仿效西法，废除自隋开皇以来，一直沿用的笞、杖、徒、流、死法定五刑，更定为主刑五等：死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役和罚金；从刑两种：褫夺公权和没收。 （二）酌减死罪

在《大清律例》中死刑的名目多，适用的范围广，而且其中一部分有死罪之名，无死罪之实。《大清刑律》删除了虚拟死罪的条款，并根据各国通例，酌情减少死罪之条。 （三）死刑惟一

旧律死刑分析、绞二等，以别轻重。《大清刑律》规定，死刑仅用绞刑一种，于特定行刑场所秘密执行。只有谋反、大逆、谋杀祖父母父母等俱属罪大恶极，另缉?专例?，仍用斩刑。 （四）删除比附

中国历来?因律无正条，而任其比附轻重偏畸，转使审判不能统一?。因此《大清刑律》采用西方资产阶级刑法的罪刑法定原则，删除比附的传统习惯，规定律无正条者不予处罚。 （五）惩治教育

按中国旧律，刑事丁年为十六岁，?丁年以内乃教育之主题，非刑罚之主体?。《大清刑律》仿效西方刑法，进行感化教育，以尽?明刑弼教?之意。

《大清新刑律》是中国第一部独立的资产阶级性质的刑法典，它标志着中国近代刑法的诞生，是清末修律的代表作。礼教派对它的攻击，恰恰说明了它是顺应历史潮流的产物。但是，修订法律馆既无法抗拒《暂行章程》的附加，而礼教派也只能在《暂行章程》中表达其观点，这种妥协反映了在当时的历史条件下，礼教派与法理派在力量对比上的某种均势。

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