法理学考试题

1.如何理解人权是应然的权利，而保护的主要途径是转化为实然的法律权利?

答：人权的存在形态应为三种，即：（1）应有形态的权利；（2）法定形态的权利；（3）实现形态的权利。

应有权利，是指人应当享有的权利，表明人权的应然性。肯定应有权利作为人权存在的形态之一，表明人权的内涵不具单一性。从某种意义上，人权的应然性解决了法律权利的来源问题。所以，有学者将这种应然权利称之为道德权利。它强调了人权与道德的密切关系，凸现了人权的价值性。

法定权利，是由法律确认和由国家保障实施的权利，是应有权利的法定化形态，表明权利的法定性。

实有权利，是指人们在现实社会中享有的权利状态，是应然权利的实现程度和权利的实然状态，表明权利的实然性。应有权利只有转化为实有权利，人权才由观念状态进人现实状态。

人权的保护途径之所以要转化为实然的法律权利，是因为应有权利只是权利的应然状态，在政治国家中需要公共权力的保障才能为人所切实享有。法律对应然人权的保障在早期是通过普通法律实现的，即由法律将一部分人权制度化、法律化，使人权的内容更明确、更具体，便于人们行使和国家保障。总之，应然权利为法定权利提供了价值源泉和判断标准，法定权利为应然权利的实现创造了条件，实然权利是应然权利和法定权利存在的根本取向。 2.人权与公民基本权利的关系如何? 答：简略答案

所谓人权，是指在一定的社会历史条件下每个人按其本质和尊严享有或应该享有的基本权利。就其完整的意义而言，就是人人自由、平等地生存和发展的权利，或者说，就是人人基于生存和发展所必需的自由、平等权利。 开放分类：人权、自由、平等

公民的基本权利即是指公民的宪法权利，指宪法规定公民所享有的必不可少的权利。

主要包括：1.平等权2.政治自由权3.宗教自由4.监督建议批评检举申诉权5.教育权6.劳动权7.其他主体权

人权和公民权的主体，分别是一般意义上的人和公民。一般意义上的人是一个自然概念，而公民则是一个以具体国家为背景的法律范畴。如果说人权具有普适性，从而所有在属性上可被定义为人的人都享有人权，那么基本权利或者说公民权的主体则有着特定地域范围的限制。

当前德国公法学界的主流观点都承认，人权肯定是指先于或外于国家的权利，而基本权利则是宪法法上规定的权利，它与国家权力相伴生。如果说，人权不受国家权力的制约，却还能引导国家权力的话，那么基本权利和国家权力是一种相伴生的构成关系。比起人权，基本权利具有自己独有的意涵。 拓展式答案 一、二者的概念不同

1、公民的基本权利也称宪法权利，是指由宪法规定的公民享有的主要的、必不可少的权利。公民的基本义务也称宪法义务，是指由宪法规定的公民必须遵守和应尽的根本责任。

2、所谓人权，就其完整的意义而言，就是人人自由、平等地生存和发展的权利，或者说，就是人人基于生存和发展所必需的自由、平等权利。 二、内容不同

（一）我国公民的基本权利

根据我国宪法规定，我国公民享有的基本权利大致可以分为以下几类：

1.公民的平等权。所有的公民都平等地享有权利和承担义务；所有公民的合法权益都平等地受到法律的保护；任何公民都不享有法律以外的特权；任何公民都不得强迫其他公民承担法律以外的义务。简言之，就是法律面前人人平等。这是我国公民的一项基本权利，也是社会主义法制的一个基本原则。这一宪法原则包括了司法平等，即公民在适用法律上一律平等，也包括了公民在守法上一律平等。

2.公民的政治权利和自由。即宪法和法律规定公民有权参加国家政治生活的民主权利，及政治上表达个人见解和意见

的自由。包括选举权和被选举权，言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。

3.公民的宗教信仰自由。我国宪法规定，公民有宗教信仰自由。任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。正常的宗教活动受国家保护。但任何人不得利用宗教进行破坏社会秩序、损害公民身体健康、妨碍国家教育制度的活动。

4.公民的人身自由。公民的人身自由是公民正常地生活、学习和工作的保障，是公民参加各种社会活动、参加国家政治生活、享受其他权利和自由的前提条件，也是公民最基本的人身权利。我国公民的人身自由包括任何公民的人身不受非法侵犯，人格尊严不受侵犯，住宅不受侵犯，通信自由和通信秘密受法律保护等。

5.公民的批评、建议、申诉、控告、检举权和取得赔偿权。我国宪法规定，公民对于任何国家机关和国家机关工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告、或者检举的权利；但是不得捏造或歪曲事实进行诬告陷害。为了保障公民的批评、建议和申诉、控告或者检举权利的行使，宪法还规定，对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。依据宪法，刑法对国家工作人员侵害公民行使上述权利的行为也作了惩罚性规定。宪法和国家赔偿法同时规定，由于国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依法取得赔偿的权利。

6.公民的社会经济权利。公民的社会经济权利，是公民参与国家政治生活的物质保障，宪法对公民享有的社会经济权利作了具体的规定。在我国，公民享有广泛的社会经济权利，这些权利包括公民的劳动权、休息权，以及退休人员生活保障权和物质帮助权。宪法规定公民享有劳动就业和获得相应劳动报酬的权利，以及为保护身体健康和提高劳动效率而休息和休养的权利。值得一提的是，劳动也是公民的一项光荣义务，有劳动能力的公民，必须通过积极参加劳动，为社会贡献自己的力量。宪法还规定了公民在退休后，有获得生活保障的权利；公民在年老、疾病或者丧失劳动能力后，有权从国家和社会获得帮助。

7.公民的教育、科学、文化权利和自由。宪法规定了公民有受教育的权利和义务。公民接受教育，既是权利，又是义务。作为权利，公民只要达到一定的年龄，就有权进人各类学校或通过其他教育设施和途径学习科学文化知识；任何人包括其监护人在内都无权剥夺公民的受教育权；国家要重视发展教育事业，以保证公民受教育权的充分实现。同时，受教育作为一项义务，公民又必须按照国家的有关规定，在一定形式的教育设施中，接受科学文化知识的教育；其监护人也有责任帮助公民接受教育。另外，宪法还规定了公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由，国家对有益于人民的创造性工作，要给予鼓励和帮助。

8.其他方面的权利。宪法除对所有公民应普遍享有的权利和自由作出规定外，还对特定群体的公民，作了专门规定，给予特别保护。主要是指保护妇女、未成年人、老年人、残疾人以及华侨、归侨、侨眷的合法权益等。 （二）中国当代人权思想

中国政府和人民从自己的历史和国情出发，根据马克思主义的基本原理和长时期革命和建设的实践经验，在积极参与国际人权领域中的活动和对外人权斗争中，将人权的普遍性与中国历史、文化和现实的特殊性结合起来，形成了具有中国特色的社会主义人权观。这种人权观主要包括以下几方面：

1、人权普遍性的原则必须同各国国情相结合——第一是指人权主体的普遍性，即人权是一切人，或至少是一个国家的一切公民或一个社会的一切成员，不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政见、国籍、社会出身、财产状况、文化水平等，都应当享有的权利；从国际上说，则是所有民族和国家都应当享有的自由和平等权利。第二是指人权原则和人权内容的普遍性。

2、 人权不仅包括公民政治权利, 而且包括经济、社会、文化权利；不仅包括个人人权，还包括集体权。

3、 生存权和发展权是首要人权——生存权和发展权是首要人权，没有生存权、发展权，其他一切人权均无从谈起。 4、 人权是权利与义务的统一——人权是权利与义务的统一，是我国人权观的基本原则之一。

5、 稳定是实现人权的前提，发展是实现人权的关键，法治是实现人权的保障——人权的实现离不开稳定的社会政治环境和经济、社会、文化的发展，离不开民主和法制的保障。 6、 人权在本质上是一国主权范围内的问题。 7、评价一国的人权状况不能割断历史，脱离国情。

8、 对话与合作是促进国际人权发展的唯一途径——国际社会维护和促进人权的唯一正确的途径是对话和合作。我们主张在平等和相互尊重的基础上开展人权领域的对话和合作。 三、人权与公民权的特征不同 1、人权

①人权是指作为一个人应该享有的权利。

②人权不是抽象的，不是天赋的，是在社会生产力发展到一定阶段以后，通过斗争取得的。因此在阶级社会里，人权总具有阶级性。

③人权实践总要受到一国历史、社会、经济、文化等条件的制约。

④对于一个国家和民族来说，生存权是首要人权；而国家的独立权和发展权是生存权的保障。 2、公民权

公民权是宪法和法律所规定的本国公民所享有的权利。人权是公民权的基础和源泉；公民权是人权的体现和保障。从总体上讲，我国公民的基本权利具有广泛性、平等性、现实性和一致性四大特点 3.人权与文化传统，以割礼为例。

答：人权与文化传统的关系是人权的普遍性与特殊性的关系。人权的内容、形式及实现，既要受到文化传统的制约，又要通过文化特点来体现。

不同国家、不同民族的不同文化特征，形成了世界上文化传统的差异性和多样性，当然也就形成了人权观念的差异性和多样性。

尊重不同国家和民族的传统价值观，是尊重人权的重要表现。 但是我们也要一分为二的看待传统文化与人权的关系。

对于某些严重侵犯人权的文化陋习，又必须通过人权意识的普及，使受害人觉醒，并主动从中解脱出来。 像割礼这种，严重侵害妇女儿童身心健康和人权的宗教文化习俗，虽已引起了联合国等国际社会的广泛关注，但是这一惨不忍睹的习俗在经历了现代社会的洗礼后却仍旧延续而难以破除。究其原因在于女性割礼习俗作为一种根深蒂固的社会文化传统已经在非洲大陆上延续了数千年，它早已融注到这些民族的意识深处积淀为一种集体心态和群众信仰。接受女性割礼成为了妇女生活方式的一部分，割礼被认为是女性成熟的标志并由她们的父母自豪地执行着。因此不可能光靠几道政治性禁令就从总体上彻底改变它，来自外部文化的批评与谴责也不可能从根本上消除这种习俗对妇女和儿童的伤害，反而可能招致基于文化民族主义立场的反批评。

然而不可否认的是，随着科学技术和文化交往的不断发展，在这种文化的内部已开始有人意识到割礼对女性身心健康的严重伤害，并积极地为女性寻找解放的途径，因为真正的解放者只能是她们自己。一个妇女自主支配其身体的完整性并拒绝接受来自外界的伤害，这是女性与生俱来的一种权利。

面对这种传统文化恶习与人权保护的冲突，只有人权意识普及到一定程度，人们个人权利保护意识真正觉醒，最终由受害人自己来完成对自己的被侵犯的基本人权的救赎。 4.2003年美国发动伊拉克战争的理由何在?人权与主权孰高孰低?

答：（1）伊拉克战争，又称美伊战争，是以英美军队为主的联合部队在2003年3月20日对伊拉克发动的军事行动，美国以伊拉克藏有大规模杀伤性武器并暗中支持恐怖分子为由，绕开联合国安理会，单方面对伊拉克实施军事打击。美国等国对伊拉克开战的主要理由是认为萨达姆政权拥有大规模杀伤性武器、伊拉克当局政府践踏人权。美国国

防部长拉姆斯·菲尔德表示，这场战争的主要目的为：铲除萨达姆独裁政权，帮助伊拉克人民建立一个自由、民主的政权；搜寻并销毁隐藏在伊拉克境内的大规模杀伤性武器，剿灭恐怖分子；结束独裁统治，提供人道主义援助；保护伊拉克的石油及其他天然资源。实际上，美国是打着保护人权的旗号，入侵伊拉克为控制伊拉克的石油资源。美国绕开联合国以保护伊拉克人民人权为旗号，实际上侵犯了伊拉克这一主权国家的主权。

（2）人权与主权的关系。

一、 从历史的角度来讲，现代人权的实现主要以民族国家主权为前提

人类文明艰辛而又伟大的进步史表明,人权实现和主权实现的历史进程是统一的，并且人权的实现主要以民族国家主权的实现为前提。人民在追求生存权、自由权、平等权等人权范畴的实现时,必然贯穿着为主权国家、新兴政权确立而进行的斗争；同样,在推翻原先反动政府、摆脱殖民统治的主权实现过程中,才能使得诸如人民的生存、自由、民主、幸福等人权的实现成为可能。

二、从法理的角度看，基本人权是现代主权的基础

现代主权概念承认人民主权，承认主权的合法性来源于人民的同意，承认主权最终要由人民来掌握，承认主权是实现人权的保障，那么从理念上讲，很明显基本人权是现代主权得以存在的基础，因为基本人权本身就是人民的基本意志。

三、从国际关系的角度来讲，人权不属于这一范畴，更不能侵犯主权

现代国际关系的最基本准则仍然是主权独立原则而不是人权原则。在这里只提主权独立原则而不谈人权原则，并不是否认人权原则，而是从国际关系或者说国家间关系的角度来讲，人权不属于这一范畴，这一范畴可以说是还是主权专有的领域，因此在这一领域也就更谈不上“人权高于主权”还是“主权高于人权”。

但是，从人权保护的实践看，主权高于人权，人权是一国的国内事务。人权主要属于一个国家内部管辖的问题。改善一个国家的人权状况，归根结底要靠该国政府和人民的努力。。国际社会对人权的正当关心和合法干预要有充足的法律依据，符合《联合国宪章》和其他国际法规定；要有合法程序，得到联合国的批准和授权；要尽量排除政治干扰，防止某些国家利用人权问题追求其他政治目标。借口人权干涉别国内政，严重损害了人权的国际信誉，玷污了人权理想的纯洁性。干涉内政是一种国际不法行为，受到国际法的禁止。因此，我们要坚决反对以人权为旗号侵犯他国主权的行为。

5.简述规则与条文及法律文件的关系

答：法律规范是由国家制定或认可、反映掌握国家政权阶级的意志，具有普遍约束力，以国家强制力保证实施的行为规则。

1． 规范性法律文件构成的基本要素是规范，但又不限于规范，还包括法律概念、法律原则、法律技术性规定。 2． 法律规范是以法律条文来表达的，两者的关系是形式和内容的关系。法律规范体现在法律条文中，但条文本身并不等于法律规范。一个条文可以完整地包括一个规范，也可以包括几个法律规范；反之，一个法律规范可以体现在同一法律条文中，也可能体现在同一规范性文件的其他条文中，甚至还可能体现在不同的规范性法律条文。

3． 国家专门机关制作的判决书、搜查证、逮捕证、公证书、结婚证等法律文件，是依据法律规范制作的，但只对特定对象具有法律效力，不具有普遍约束力；而法律规范则是调整大量同类社会关系的共同规则，具有普遍约束力。 1. 如何理解“法律是最低限度的道德？”

答：法与道德都属于一种社会规范，他们都在调整人们行为、社会生活中起着不小的作用，他们都具有社会规范所应有的规范性、概括性、连续性、稳定性和效率性等属性。道德就是指人类所特有的，由一定的社会经济关系所决定的，依靠社会舆论、风俗习惯和个人内心信念来维系，用以调整个人与他人、个人与社会之间关系的行为规范和品质规范的总和。道德与法律控制的领域在部分上是重叠的,法律是最低限度的道德，而道德调整的范围远远大于法律所调整的，二者有着密切的联系。

1道德是法律的评价标准与推动力量 ○

2法律是道德实现的保障 ○

2.中国刑法不容许亲亲相隐，违背了今天的道德吗？

答：家庭是人类社会最基本的组成单位，而能使家庭得以维系的最基本的因素无疑是家庭成员之间的人伦亲情关系。如果法律漠视亲情，背离人性，违反客观规律，它就必然会丧失其自身存在的合理性和运用的可行性。对在任何社会里都居极少数的犯罪分子的惩罚如以破坏亲情、人性为代价，会对社会产生更深刻、更长久的损害，故两害相权取其轻。国家的长久利益就在于民众淳厚、社会和谐、百姓亲法，如此才能达到国家长治久安。因此，法律必须立足于人情，不能勃逆众情人心。从来没有一个社会因为犯罪而走向崩溃，但是亲情沦丧、人性扭曲的社会却有可能走向灾难。 1亲亲相隐是伦理道德的重要组成 ○

2亲亲相隐不具有可期待性 ○

3法律是最低限度的道德 ○

3.何为拉的布鲁赫公式？其应用会遇到什么难题？

答：拉德布鲁赫公式：最通常用来解决可预测性与正当性之间冲突的公式 第一，法的安定性原则高于合正义性。

第二，当法律违反正义的程度已经达到无法容忍的状态，该法律就不再是法律，而不过是权利的运作而已。 第三，如果立法者在立法时有意否定正义的核心原则——平等原则时，即符合第二项标准。

当拉德布鲁赫公式成为可为司法所适用的原则时，一个困扰人类数千年的哲学难题随之而来，即：什么是正义？与此相关的是，具有何种内容的实证法对正义的违背达到令人“不可容忍”的程度？谁是最终的解释者和判断者？很多情况下，人们很难识别其所遵守的某项法律与正义之间的矛盾是够已经达到令人无法容忍的程度。这样看来，拉德布鲁赫公式是具有某种不清晰性或不确定性的。

4.法律干预的不道德行为与日常不道德行为有何不同？法律如何干预？

答：日常不道德行为与法律干预的不道德行为不同：日常不道德行为，是指人们在很大程度上对于公共观念的缺失而造成的不文明的一些行为举止和动作。如在公共场所吸烟、插队、乱扔垃圾、出口伤人、大声喧哗、践踏花草等；在公共交通领域闯红灯、乱停乱放车辆等。法律干预的不道德行为特指未侵害某法益，但伤害了人们的道德情感的行为。 法律的干预方式主要有两种：

其一，已入刑或入法。如赌博罪等无受害人的道德性犯罪，已经被我国刑法所规制；此外，民法也对一些不道德行为进行了干预，如规定违背善良风俗的法律行为无效。

其二，未入刑或入法，但通过事后立法干预或法律解释进行干预。如代孕、同性恋、克隆人、换偶、同性性行为等行为。

1.为什么说“调解无胜诉”?

1.调解是指双方或多方当事人就争议的实体权利、义务，在人民法院、人民调解委员会及有关组织主持下，自愿进行协商，通过教育疏导，促成各方达成协议、解决纠纷的办法。

“诉”指诉讼, 是有法院参与的解决当事人纠纷的方式, 此种方式有国家强公权力介入而使得诉讼结果具有强制力. 2.调解的对象是民事行政案件以及轻微的刑事案件. 3.调解的特点:第三方调和,双方合意,合法或意思自治.

4.调解结果.无论采取哪种调解主体,调解结果是出于双方当事人自由意思表示的结果,因而没有所谓的胜败之分,只有双方对于调解结果是否满意的问题.根据意思自治原则,当事人需对其作出的意思表示负责,因而不需要介入国家强制力区分胜败.

2.如何看待民间收债和私人侦探的正当性？

民间收债和私人侦探都属于私力救济。私力救济是指权利主体在法律允许的范围内，不通过国家机关和法定程序，而依靠自身或私人力量，通过实施自卫行为或者自助行为来救济自已被侵害的民事权利。私力救济主要有三种类型：一是通过纯个人之间、二是通过民间组织（一般是临时性的组织）、三是通过第三者解决（非常设机构）。

民间收债是私力救济的一个表现，民间收债人可以被视为私人执法者。基于违约或侵权行为，受害者不诉请法院解决，而是自愿提供报酬雇佣私人执法者，请求民间收债人强制执行。由收债人直接执行民法、合同法等法律规则，相比私人起诉、请求法院执行，私人在法律执行中的作用更进一步。在私人执法过程中，收债人扮演裁判者和强制执行者双重角色。

民间收债人为委托人追债，其不具有中立性，容易违反了程序正义，但私人执法的后果未必与实体正义相抵触，所发生的执法错误也不见得比公力救济更多。国家之所以对民间收债持消极评价，一个重要原因是，担心收债人在执法过程中发生错误。事实上，法律不论公共执行抑或私人执行，都可能发生执法错误，出现“冤假错案”，从而导致正义失落和资源浪费。

民间收债的错误主要可以通过债务人对抗而实现最大限度的避免，若债务人反对激烈，收债人一般会选择退出，因而具有事前防范的特点。

私人侦探也是私力救济的一个重要表现。私人侦探是利用专门知识和特殊技能为社会提供调查服务。私人侦探早已存在，但作为一种职业发端于18世纪欧美国家，现为一种世界性现象。1990年代初，作为现代职业的私人侦探在我国生长。

过去我国严禁任何单位和个人开办各种形式的民事事务调查所等私人侦探所性质的民间机构。禁止开展如下业务：受理民间民事、经济纠纷；追索债务；查找亲友；安全防范技术咨询；受理涉及个人稳私方面的调查。但禁而不止，我国许多城市皆有私人侦探公司。

取缔私人侦探的理由：一是担心私人侦探以营利为目的，易侵犯他人人身安全、自由、隐私等合法权益，成为心怀不轨者侵犯他人合法权益的工具，易受雇成为商业间谍或走向黑社会；二是认为侦查权应由国家垄断，私人侦探可能妨害国家侦查和司法机关正常工作，影响国家权威。

而近年来，国家对私人侦探的法律政策有所松动。事实表明，私人侦探提供的私力救济除与公力救济存在竞争关系外，还有配合补充功能，一定程度上可弥补公力救济缺陷，如私人侦探在证据调查、商业资信调查、打假、寻找失踪人口等方面有比较优势。私人侦探有无存在必要，关键取决于社会需求，不能因其初创阶段有违法嫌疑就一概禁止。若许可其存在并作适当的法律规制，制订有关法规、规章、职业规范，并对其侵权案件依法处理，也许更有助于维护社会秩序。

私力救济是个人行动自由和自治的表现，其正当性很大程度上源于当事人明示或默示的承认。公权力并不垄断一切，尤其是在私权保护方面，一定情形下当事人仍可使用私力。私力救济的存在具有其正当性：第一，公力救济不可克服具有滞后、被动等特征，难以及时有效制止违法和保障权利。基于正义和效率的要求，正当防卫、紧急避险、自助行为等私力救济逐渐被纳入法制，成为法律上的正当权利，这就是国家许可的私力救济。第二，国家肩负保护个人正当权利之职责，故原则上禁止强力型私力救济，作为补偿提供公力救济。当民事权利受侵害时，向法院提起民事诉讼；当人身或财产受犯罪侵害时，国家启动刑事诉讼程序予以救济。但长期以来国家补偿即公力救济机制不尽完善，民众诉诸司法有一定障碍，故同样作为对价，国家也一定程度上允许私人一定范围内以私力救济自我保护。第三，国家能力和资源有限，对社会冲突、尤其是无损于统治秩序的纠纷其实也不愿包揽，各国司法政策长期以来普遍诱导当事人自行和平解决纠纷，且对一定程度的强力视而不见或保持克制。

在法治社会，程序正义重于实体正义的观念似乎深入人心，强调实体正义看来不甚明智，但程序正义决非法治目标之全部，实体正义在相当程度上仍应被考虑，尤其不得违反底线正义。即便程序上无懈可击，但挑战底线的实体正义，因与公众或当事人最低限度的正义标准截然相抵，故可能遭遇私力救济的抵抗。事实真伪不明时依证明责任裁判

原告败诉，原告可能基于自然正义而聘请收债人强行追收；判决多年难以执行，权利人万般无奈可能选择私人侦探查找债务人下落。由此产生对私力救济的需求也可视为一种底线救济。若上述情形未发生严重违法行为、影响社会秩序，国家或许可考虑默认此类行为的正当性。

但是私力救济的正当性也应当有限度。正当性标准可以参照密尔《论自由》一书核心的自由原则或伤害原则：一是个人行为只要不涉及他人利害，个人就有完全的行动自由，不必向社会负责；他人对此不得干涉，至多可忠告、规劝或避而不理；二是只有当个人行为危害他人利益时，个人应接受社会或法律惩罚。社会只有在此时才对个人行为有裁判权，也才能对个人施加强制。该原则可确立私力救济的边界：不得损害他人合法利益和社会公益。

3.某公园为保证游人的安宁，特在进门处树起“禁止机动车入内”牌子。一骑小电动车的无龄童随母亲欲进园，却遭公园门卫婉拒，理由为机动车不得入内，而那少妇认为儿子的小电动车不属于机动车，双方争执不下。问: （1）公园门卫和少妇各使用的是什么法律解释方法？ 门卫：字面解释；少妇：历史或法意、目的解释

（2）从他们对“机动车”一词理解不一致中，略述语言与法律解释产生的关系。 参考：法律是以语言文本形式表现出来；语言具有歧义性；语言的中心与边缘。

4.某机场有一禁令，禁止在飞机跑道两侧50米内通行，有人坐在飞机跑道上，其行为是否违反禁令？如违反，是用何种法律方法得出的？

其行为违反了禁令，是利用法律方法中的类比方法得出的。类比是在无法律明确规定的情形下适用的，它主要是发生在待决案件没有明确的大前提（法律规则），要借用应然的或实然的他案的大前提这种情况中。类比秉承秉承相同情况相同对待的旨意具体包括制定法的类比，法的类比以及轻重相举。在这个案列中，适用的应该是类比中的举轻明重的方法。

机场禁令中指出，禁止飞机跑道两侧50米内通行，这是一个大前提。那么假设A在飞机跑道两侧50米内通行（小前提），根据大前提----小前提----结论，我们理所当然的可以推出A违反了禁令。 那么B坐在飞机跑道上，将这个小前提与前一个小前提进行比较，我们可以发现，两者之间存在着共同点。机场规定这个禁令的目的在于保护行人的生命安全以及飞机的正常通行，而B虽然没有在跑道两侧50米内，但是其坐在跑道上的行为比起在飞机跑道两侧的A来说，更加严重，严重危及人身安全和飞机正常运行。所以根据举轻以明重的方法，连在跑道两侧50米内都被认为是违反禁令，那么更加严重的坐在跑道上的行为当然应该适用这个规则了。因此，B的行为当然可以适用A的大前提，根据大前提----小前提----结论，B的行为违法了禁令。 1、区分三种事实的意义何在?

在进行法律判断前，首先面对的是事实，事实是判断的对象，在作出法律判断中，最困难的任务之一在于弄清什么是事实。事实是一种客观存在的状态，但真正有意义的事实是能进入人认识活动中的事实。法律判断要解决的问题首先是生活事实能否可以进行法律评价的事实，是否为法律事实。

三种事实分别是生活事实、证明事实和法律事实，生活事实是既存的已发生的事实，并不全部能被证明的，即不全然具有法律意义，其只是对已发生的生活所进行的详尽的描述，从而对过去事实发生的再重现。证明事实是通过证据、自认和推定所证明的生活事实。法律事实是指能引起法律结果的事实，只有为法律的事实构成所规定的证明事实才是法律事实，无规定的则不是。首先分析生活事实，根据证据法和程序法规范形成证明事实，对证明事实进行规范判断形成法律事实，即三种事实之间是一种递进关系，这种递进关系表明了生活事实经过程序法和实体法德双重规范后而逐渐抽象化为法律事实。

法律判断是应用法律的结果，而法律规范与法律事实是进行法律判断的前提，法律规范是由制定法规定的法律适用，而法律事实是需要一个形成过程的，没有法律事实，法律规范就无法适用，无法进行法律判断就导致在实践中法律的无法应用。

2、为什么民法的法律行为解释既属于是事实解释也属于法律解释

答:民事法律行为以意思表示为要素，依照意思表示内容发生法律效果为目的的行为。意思表示是法律行为的核心要素， 意思表示的核心在于当事人所希望的法律后果应当正因为它是所想要的才产生。 这使得法律行为兼具法律事实和法律规范双重属性：一方面，法律行为本身属于一种法律事实,另一方面，法律行为是民事法律的具体化形式，此即法律行为的法律所规范的内容。法律行为之意思表示所欲达到的法律效果，可以认为是仅适用于当事人之间的具体化的民事法律。

“法律行为之解释，乃在确定构成法律行为要素之意思表示之意义”，由于法律行为兼具事实与规范的双重属性，使得法律行为解释在裁判过程中既是一个法律适用问题也是事实发现问题。一方面，法律行为解释关系事实发现。法律行为解释在民事审判中的特殊性就在于，法律行为解释决定了两个待查事实：其一是当事人之间达成合意的事实。此为前提性事实；其二为当事人合意实现与否的事实。由此可见，法律行为解释既决定了当事人客观所为的事实（如合同缔结行为）的发现，同时又决定了当事人诉争的事实（如一方是否违约）的发现。另一方面，法律行为解释关涉民事法律含义的确定。法律行为解释决定着民事审判中的事实发现与民事法律含义的明确。在民事审判中，法官必须基于围绕法律行为解释使其目光往返流转于案件事实与民事法律之间，在解释法律行为时发掘当事人所表示的意思从而确定案件的事实，同时应力图把握当事人所欲实现的法律效果，并将之与民事法律的规定结合起来，从而真正促成当事人法律效果意思的实现。

综上所述，民法上法律行为的解释既属于事实解释也属于法律解释。 3、法律解释与法律规定的关系

法律解释 定义 关键词 一定的国家机关，为适用和遵守法律，根据有关法律规定、政策、公平正义观念、法学理论和惯例对现行的法律规范、法律条文的含义、内容、概念、术语以及适用的条件等所做的说明

法律规定 定义 关键词 指中华人民共和国现行有效的法律、行政法规、司法解释、地方法规、地方规章、部门规章及其他规范性文件以及对于该等法律法规的不时修改和补充。

法律解释与法律规定关系简单概括：法律规定为主，对社会和人的行为起规范作用，法律解释填补法律规定的漏洞，对其进一步解释说明，二者并构，组成我国法律体系的框架系统。具体来说，1、法律解释阐明法律条文的含义功能，明确法律条文的模糊性规定2、法律解释是对法律规定的补充，填补其法律规定的漏洞，弥补其滞后性的不足。3、在司法实践中，通过扩大解释或限缩解释，进一步完善我国法律系统，更好地解决司法实践问题。 参考资料 2000年安阳师专学报 司法解释的功能、意义 中国法院网 理性看待司法解释的作用 司法解释的地位 4、字义解释的种类？各举例说明之？

字义解释是指对法律规范所使用的文字的含义所作出的解释。

字义解释按照解释的尺度不同可分为字面解释、限制解释和扩充解释。字面解释又称严格解释，是指严格按照法律条文的字面含义所做的解释，对字面的含义及不扩大也不缩小。例如刑法规定对又聋又哑的人从轻处罚中对“又聋又哑”和“从轻处罚”的解释；限制解释又称缩小解释，对法律条文做的窄于其字面意思的解释。如婚姻法第15条规定“父母对子女有抚养教育的义务，子女对父母有赡养扶助的义务”中对“父母”、“子女”的解释；扩充解释又称扩张解释是指法律条文字面含义比立法目的窄时所做的比字面含义广的解释。如我国宪法第33条规定“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”中对法律的解释。 5、目的论限缩与限制解释的区别何在？

一、从法律续造上看，狭义的法律续造仅指法官所做的判决违反逾越法律之规范，此时目的论限缩是其方式之一；而广义的法律续造尚包括在法律界限文意之内所进行的法律解释活动，即此时的法律续造包括了目的论限缩和限制解

释在内。

二、从方法论研究上看，两者的相同之处在于它们都缩小了法律规范的适用范围，其不同点则在于，目的论限缩作为法律续造的方式之一，它将原本法条文义所涵盖的案件类型排除于法律规范适用范围之外，因此它是一种违反法律文义之裁判。相反的，限制解释则仍处于法律文义范围之内，只不过其所欲解释的法律概念具有模糊性、歧义性、评价上的开放性，因而具有语义上的游动空间。

三、限制法律规范适用范围的方法不同。目的论限缩以对法律规范附加限制条款的方式为之，而限制解释则以采取较为狭窄之文义为之。

四、适用前提不同。目的性限缩以以根据立法意旨、维持契约效力以债权人利益等等为其理由；而限制解释之前提在于，作为法律对象之法律概念因因语义上具有不确定性而容许有多种解释的可能性。

五、限缩解释与目的性限缩在意义上的区别。限缩解释系指法律规定之文义过于广泛，限缩法文之意义，局限于核心，以期正确适用而言， 限缩解释作为法律之中的一种方法，与文义本身并无损害或删减。相反，在于目的性限缩系指对法律文义所涵盖的某一类型，由于立法者之疏忽，未将之排除在外，为贯彻规范意旨，乃将统一类型排除在法律适用范围之外漏洞补充方法而言。 目的性限缩的作用在于将原为法律文义所涵盖的类型积极地剔除其不含意旨的部分，使之不在该法律适用范围之列，故其属漏洞补充之一种。 因此它与限缩解释的目的，功能并不一致，后者仅将法律条文的含义缩小至其核心部分，将模糊的，概念边缘的成分消极的未予考虑；而前者将实属规范一般文义之内，但却不符合规范意旨的类型，主动地剔除。它的中心在于由于立法者疏忽而将自己意图之外的类型错误的写入了规范，二限缩解释并无对错之说，这是法律条文之“外壳”――语言所无可避免的。

目的性限缩存在的正当理由，目的性限缩旨在漏洞之圆满填补，一言以蔽之，实即“法官造法”， 因此需要法律或法理上的正当理由予以支持。虽然法理是否成为法律的正式渊源在我国仍有争议， 但此不仅为许多国家和地区民法， 的通例，亦在法官判案之实践中不可获致。法理自其存在之样态，一般可要分为：（1）平等原则；（2）立法意旨；（3）法理念；（4）事务之性质：事理。 其中前两者都与目的性限缩有关，下详述之：

第一，平等原则。系指相同之案件，应相同地处理；不同的案件，应不同之处理。 前者导出类推适用而后者则采用目的性限缩的法理补充方法。即是指引入依立法意旨所应考虑，但该立法意旨下，成为不相同之类型，于是依平等原则之不同之案件，应为不同之处理），必须将其中之一排除于原来的规定之适用外。其应用有时系基于立法旨意，增加原规定之构成要件，全面限缩该规定之适用范围；有时只对原规定加以一些例外规定。

第二，立法意旨，或称规范目的，系指为贯彻立法旨趣，将法律文义所涵盖之类型，排除于该法律之适用范围外，或对法律文义所涵盖之类型，包括于该法律之适用范围内而言，前者仍属前述“目的性限缩”，只不过一从“差异值”言，一从规范目的言而已，后者则为“目的性扩张”。

正是从平等原则和立法意旨的两种法理样态出发，才保证了目的性限缩的合法性和合理性。使这种形式的“法官造法”有了合法的依据。

限缩解释与目的性限缩在意义上的不同，决定了它们在实践运用上也会大相径庭。

六、限缩解释与目的性限缩在实务上的区别。限缩解释与目的性限缩各自的地位、归属不同、各自的含义，作用有别，它们在实务上的应用自当相异。在实务上，如文义可为切割、直接分类时，多采用限缩解释，将其文义局限于核心部分。若不能将文义切割分类，则以目的性限缩为之。 也就是说，第一，限缩解释仅就法律条文本身内容，在可能的文义之内进行使其字义缩小的解释；而目的性解释已超出此“可能的文义”之外，例如，如将“子女”限制其意义，限缩至其意义核心“生身子女”，此为限缩解释；若对字义的核心范围附加额外的限制（于此将已婚子女排除于外），此已非解释，而系基于“目的论的限缩”所作的规范变更。 第二，限缩解释优先于目的性限缩，只有当限缩解释难以胜任，以无法将不应为法条所涵摄的内容剔除而外时，才得适用目的性限缩，试举一例：《刑法》第四条规定，对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。在这里的“人”应作目的性解释，是指有刑事责

任能力的人。无刑事责任能力的精神病人，十四周岁以下的儿童不负刑事责任，以及不完全刑事责任能力的间歇性精神病人和十四至十六周岁的人在一定条件下不负刑事责任。这里的限制已超出“人”的基本核心意义以外，为立法者的目的而得将之限缩，故属于目的性限缩。

6、能否用规则和原则理论分析2001年泸州遗产继承案？

泸州法院对泸州遗产继承案是以被告之行为违反公序良俗原则，支持原告的诉讼请求。法律原则的适用是在穷尽规则之时或是为了个案正义而适用。

遗嘱继承法律制度目的是为了确保被继承人能够根据自己的真实意愿处分自己的遗产，保障立遗嘱人的财产自由。本案中被继承人的生前行为是有违善良风俗，但其所立处分自己个人合法财产的遗嘱中没有违反我国继承法强制性规定的遗嘱内容是合法有效的，因其处分的是自己辛苦劳动或经其他合法途径得来的个人合法财产，被继承人是自己合法财产的所有人，可以根据自己真实意愿处分自己的财产，如果被继承人的老婆为了照顾家庭付出了很多劳动的话可以给予适当的补偿。以上是我们个人观点，大家可以各抒己见。 1、试用某一现行法律分析法的功能和作用

法的功能和法的作用是形式上相似而实质上有别的两个事物\法的功能是法所固有的内在属性,而法的作用是被赋予和设定的;法的功能是法所固有的稳定属性,而法的作用则需常有变动;法的功能是法所固有的应然属性,而法的作用则具有现实的指向；法的功能主要是描述性的,法律人应把握法的功能的天然禀性,尊重法的规律来发现和表述法的功能,使法的功能的潜质尽可能得以实现,而不要去做形式上所谓\充分发挥\而实质上则属于画蛇添足的徒劳工作，法的作用主要是规定性的,法律人应在充分利用既有条件的基础上,更好地创设和发挥法的作用,使其能够适合国家、社会和公民生活的实际需求。以民法为例：

一民法的功能 1.对人格的保护 2.对私权的保护 二民法的作用 1.对经济发展的影响 2.对法治建设的影响 一篇扩展阅读在附件里

2中国古代法治和当代法治之根本区别何在？

一、法家“法治”与专制相联,现代法治与民主相联

法家的“法治”本质是人治和专制,皇帝言出法随,言出法废,皇帝就是法,就是王法。法家的“法治”是以君主专制独裁为主的中央集权,法律的权柄完全操持在君主手中,是君主实行专制统治的工具与手段;法家的“法治”是以惩罚为核心,其目的是为了维护皇权和统治人民。 “人民主权”、“基本人权”、“权力制约”和“法治原则”是当今世界各国都普遍确认的宪法原则,这四大基本原则是现代民主宪政体制的基本支柱。可见,现代法治是与民主紧密相联的。 二、法家“法治”重刑轻罪,现代法治罪刑均衡

法家学派是我国古代最重视法律及其强制作用的一家,它主张轻罪重刑,主张用“严刑酷罚”来治理国家,这是法家“法治”思想的一个重要特点。而当代世界各国刑法都普遍规定了罪刑均衡原则。

三、法家“法治”维护权力,现代法治保障权利

我国古代法家的“法治”与现代法治精神相去甚远。法家的“法治”主要是封建帝王以法(刑)治民、防民的统治术,没有任何民主成分,也没有什么权利可言。现代法治要限制、规范政府权力,保障、发展公民权利。权力是从哪里来的?是由权利产生的,权力要为权利服务受权利制约。

四、法家“法治”把法律看作是唯一有效的治国工具,而现代法治则具有特定的内涵

五、法家“法治”反对德治,而德治是现代法治的题中应有之义 http://wenku.http://www.wodefanwen.com//view/336f07fd910ef12d2af9e7f4.html 3.有法治无民主，无法治有民主的结果将会怎样？

法治要求法律的普遍遵守，即在法律面前人人平等，而民主要求人民的主权和人的平等，实际上也就是否认了任何人的特权。法治和民主之间的以平等和权利为内核的价值基础决定了法治和民主总是共生的，民主越健全，法治的作用越大，法治的实现效果越好，民主就越发展，而联系民主与法治的纽带就是宪政。有法治无民主的社会必然导致被压迫的阶级奋起反抗，社会矛盾激化，近代西方资本主义社会就是资产阶级所定的法律体系来镇压工人阶级，因此发生了多次罢工。无法治有民主的社会会导致社会无故则可言，每个人都是超自由主义的，这样的结果是当公民的权利受到侵犯时，没有相应的规则来保障公民的权益。因此民主和法治两者不能截然分开，否则是会都无法正常运行。民主从来都是和法律联系在一起的,自从人类进入现代社会以后,就没有出现过脱离法律规范和约束的民主。 民主法治是实现正义的途径，但如果民主与法治分离，有民主无法治、有法治无民主都不可能达到正义目标。 有民主无法治，国家会陷于混乱。民主可分为法治的民主和违法的民主以及尚未立法规范的民主活动。有民主无法治情形包含违法的民主以及尚未立法规范的民主活动，这两种情况都可能使国家陷于混乱，不能达到正义目标。 有法治无民主，国家会陷于独裁。法治可以分为民主的法治与独裁的法治。民主可以法治化，独裁也可以法治化。当法体现最广大人民群众利益的时候，法治是民主的法治，可以达到正义目标；当法体现独裁者或特权阶层利益的时候，法治是独裁的法治，不能达到正义目标论文摘要:对民主与法治的含义和关系作了简单的概括,同时对民主与法治在近代西方两种不同表现“民主优位”和“法治优位”作了简单的阐述,以及宪法在民主与法治中的作用和现阶段中国民主与法治的关系作了描述。

对于法治与民主的关系,托克维尔有深刻的认识。他指出在法国大革命时“民主革命在社会的实体内发生了,但在法律、思想、民情和道德方面没有发生为使这场革命变得有益而不可缺少的相应变化。因此,我们虽然有了民主,但是缺乏可以减轻它的弊端和发扬它的固有长处的东西;我们只看到它带来的害处,而未得到它可以提供的好处。”这种认识深刻揭示出:第一,没有法治及相关的意识形态建设,民主政治无法立根,甚至会走向反面;第二,法治的确立有助于培养与民主相适应的思想、民情和道德。对此,我国学者也有深刻认识,林毓生先生曾在考察西方历史的基础上认为“西方较优良的民主国家,如英国和美国,它们的民主是从法治的基础上发展出来的”,并言简意赅地指出:“中国原没有法治的传统,而法治是实行民主的首要条件。”他还强烈呼吁要弄清民主与法治的含义。再反思“五四”一代思想家与保皇党的论战中对民主法治的认识,以及对我国国情的分析都是颇有启示的。

民主与法治都是人类文明进步所一直追求的价值目标。人们不能抛开民主片面地强调法治,更不能因一时的冲动而使法治受到毁损。尤其是对我国这样一个缺乏法治传统的国家,社会的稳定、经济的发展才是民意所在,才是最大的民主。为此,民主必须体现其法治的要求——树立法律权威,确立法律信用;而法治也同时体现其民主要求——权力分立,权利保障。只有这样,民主与法治才能相互结合、相互促进,我国“依法治国,建设社会主义法治国家”的治国方略才能真正得到实现,人民当家作主才能得到最终保障。

马克思主义认为,民主从来都是和法律联系在一起的,自从人类进入现代社会以后,就没有出现过脱离法律规范和约束的民主。搞资产阶级自由化的人,割裂民主和法制的关系,鼓吹“纯粹的民主”和“绝对的自由”,蒙骗了不少富于热情而缺乏理智的青年学生。这些学生纷纷走上街头,呼喊“要民主”、“要自由”。但是,假设问他们要的是什么样的民主,他们往往也说不清楚。理论上的蒙昧,必然导致政治上的糊涂和行动上的盲从。因此,“以民主运动”为旗号的学潮很快被一小撮阴谋家和反动分子所利用,成为一场政治动乱进耐酿成反革命暴乱.这一严酷的事实和沉痛的教训,迫使我们从思想上、理论上弄清社会主义民主和社会主义法制的关系,学会在法制的轨道.上行使自己的民主权利。 邓小平同志在谈到民主时指出:“社会主义民主和社会主义法制是不可分的。不要社会主义法制的民主,不要党的领导的民主,不要纪律和秩序的民主,决不是社会主义民主。”社会主义民主和社会主义法制是对立统一的关系,它们互相依存、相

辅相成,共同构成矛盾的统一体。

4.什么是法治政府？为何它是建设法治国家的关键？

法治政府，即依法治理的政府，法下的政府。法治政府，即具有合法性的政府，包含三个层面的指向：制度合法性、执政合法性、行为合法性。制度合法性也就是政治正当性，即组成政府的原则是否符合正当性要求，这是界定法治政府的基本标准；执政合法性是指特定的人或政治组织是否根据既定的游戏规则取得执政地位，获得公职；行为合法性是指政府的施政行为是否符合法律规定，即合法条性，主要是行政法学研究的范畴。在法治政府合法性的三重意义当中，制度合法性是决定性的，只有合乎制度合法性标准的政府，才可以称之为法治政府。从制度的合法性说的是政府的组成以及权力的来源是否合宪性。而执政的合法性则是探讨政府执法的内容与程序是否合法，是否合宪。行为的合法性则是要求政府从决策到执行以及整个监督的整个过程都纳入到法治的轨道，法治政府具体来说应该是： 一．法治政府是有限政府

法治政府是有限政府，即法治政府的制度合法性，政府的权力是否有法律依据，政府的权力在多大范围受到限制。主要指两个方面：第一，政府权力的范围有限，政府的权力受到限制，政府的职权内容都将受法律的约束。而不能肆意越权，在法定的范围行使职权。第二，政府权力运行方式和程序受到限制，即政府的的职权和职责由宪法规定，行使权力的程序以及执法的方式均在宪法的规定之下，在一个现代社会中，如果要实现法治政府，那么必须使政府在执法行使职权过程中有法律规定的正当程序，程序使政府的职权制度化。 二．法治政府是服务政府

法治政府是服务政府，即执法的合法性。现代政府接受人民的委托管理国家事务，它必然要服务于人民，法治下的政府，在宪法规定的基本职权下处理国家事务，其根本宗旨是接受人民的委托，为人民谋利，造福人民，为人民服务。而政府只有在执法过程中依据宪法和法律规定下进行执法，做到依法执法，按照体现人民意志的法律进行执法活动才能真正在执法过程中体现人民的意愿，符合人民的要求，谋取人民的利益。 三．法治政府是阳光政府

法治政府是阳光政府，即行为的合法性。所谓没有监督的政府是权力泛滥的政府这是从政府的活动公开透明的角度要求政务公开，政府接受人民委托管理国家事务，它必然要接受人民的监督，而政府的行为是否合法，只有它的执法行为透明公开，为人民所知悉，在人民的监督下，人民才能更好评判其行为是否合法合宪。也只有在监督下的政府，其执法行为才能置于法律的监督下。

那么，我们为什么说建设法治政府是建设法治国家的关键呢？

论据有三: 其一，政府，即行政机关，是国家机关中规模最大，公职人员最多，职权最广泛，公民与之打交道最经常最直接的机关。 因此，法治政府建设的目标任务实现了，法治国家建设的目标任务也就绝大部分实现了。法治政府建设推进不了，法治国家建设就无从谈起 。其二，政府承担着管理国家内政外交的职能，国家治理的法治化，很大程度上取决于国家内政外交事务管理的法治化 而建设法治政府，则是实现国家内政外交事务管理法治化的别无选择的途径。 其三，法治国家建设的目的目标在很大程度上最终要落实在法治政府建设目标任务的实现上法治政府建设成功与否是衡量法治国家建设成功与否的最重要的指标。我们知道依法治国的前提是有法可依，在现代法治国家中, 政府作为行使国家行政权力、代表国家进行行政管理的国家机关, 也在法律的约束和规制之下, 依法行政成为现代法治的题中应有之义和内在必然要求, 是现代法治国家的基本构成要素, 成为现代国家行政机关普遍遵循的一项基本的法治原则。因此, 在建设社会主义法治国家的伟大历史进程中, 深入开展法治政府的基本理念的研究, 对于推动我国法治政府建设具有重要的价值意义。

两篇扩展阅读在附件里 5、当代中国是何之治，为什么？

党的十五大确立了依法治国的战略方针，并将之写入宪法，从而使建设社会主义法治国家成为我国既定的治国方

略。在此方略指引下，法治已成为我国基本的社会治理模式，并逐渐成为人民的生活方式。改革开放30多年来，我国法治建设所取得的成就是巨大的。从立法方面来看，有中国特色的社会主义法律体系已经形成。从司法方面来看，司法制度基本完善，司法已经成为最终解决纠纷的机制，职业化的法官队伍也已经初具规模。从执法方面来看，依法行政、建立法治政府已经成为行政机关基本的工作规范和目标。随着普法教育的深入展开，公民的法治意识也大大增强。但是，我们也应当看到，我国的法制建设在取得成绩的同时，仍有许多不完善之处：1、社会主义民主法治建设与经济社会文化发展的要求还不完全适应；2、依法治国方略实施不够彻底现行党的领导体制在遇到法律和党的新政策发生矛盾的时候，往往忽视法律的权威，体现党的意志的法律在实施过程中经常受到某些地方党组织的干扰；3、中国特色社会主义法律体系有待不断完善，立法质量需要不断提高；4、中国特色社会主义法律体系形成后，中国法治建设的主要矛盾，是宪法和法律实施的问题，主要表现为普遍存在的有法不依、执法不严、违法不究，许多法律形同虚设；5、司法独立、司法公正、司法权威、司法效率、司法公信力和干预法院检察院依法独立行使职权等深层次问题依然存在。6、我国社会成员大多数文化水平较低，民主意识不浓，法制观念淡薄的情况很严重。

法治是全人类的共同价值追求，是最理想的一种政治法律制度模式。但是，实现法治国家这一目标，任务是艰巨的，不是一蹴而就的，甚至在形成的过程中会多有波折与反复，但若我国政治家们坚持“依法治国的理念并加之广大法律理论与实务工作者的责任感和智慧，根据人类的共同经验和中国的具体国情，逐一全面地落实依法治国基本方略，那么，我国的法治建设将会取得更大成就。

两篇扩展阅读在附件里 1. 从囚徒困境看守法动机。

囚徒困境（prisoner's dilemma）：两个被捕的囚徒之间的一种特殊博弈，说明为什么甚至在合作对双方都有利时，保持合作也是困难的。（曼昆《经济学原理》第五版，北京大学出版社）。

囚徒困境是博弈论的非零和博弈中具代表性的例子，反映个人最佳选择并非团体最佳选择。虽然困境本身只属模型性质，但现实中的价格竞争、环境保护等方面，也会频繁出现类似情况。

囚徒困境的故事讲的是，两个嫌疑犯作案后被警察抓住，分别关在不同的屋子里接受审讯。警察知道两人有罪，但缺乏足够的证据。警察告诉每个人：如果两人都抵赖，各判刑一年；如果两人都坦白，各判八年；如果两人中一个坦白而另一个抵赖，坦白的放出去，抵赖的判十年。于是，每个囚徒都面临两种选择：坦白或抵赖。然而，不管同伙选择什么，每个囚徒的最优选择是坦白：如果同伙抵赖、自己坦白的话放出去，不坦白的话判一年，坦白比不坦白好；如果同伙坦白、自己坦白的话判八年，不坦白的话判十年，坦白还是比不坦白好。结果，两个嫌疑犯都选择坦白，各判刑八年。如果两人都抵赖，各判一年，显然这个结果好。但这个帕累托改进办不到，因为它不能满足人类的理性要求。囚徒困境所反映出的深刻问题是，人类的个人理性有时能导致集体的非理性——聪明的人类会因自己的聪明而作茧自缚。

囚徒们虽然彼此合作，坚不吐实，可为全体带来最佳利益（无罪开释），但在资讯不明的情况下，因为出卖同伙可为自己带来利益（缩短刑期），也因为同伙把自己招出来可为他带来利益，因此彼此出卖虽违反最佳共同利益，反而是自己最大利益所在。但实际上，执法机构不可能设立如此情境来诱使所有囚徒招供，因为囚徒们必须考虑刑期以外之因素（出卖同伙会受到报复等），而无法完全以执法者所设立之利益（刑期）作考量。

例子

1950年，由就职于兰德公司的梅里尔?弗勒德和梅尔文?德雷希尔拟定出相关困境的理论，后来由顾问艾伯特?塔克以囚徒方式阐述，并命名为“囚徒困境”。经典的囚徒困境如下：

警方逮捕甲、乙两名嫌疑犯，但没有足够证据指控二人入罪。于是警方分开囚禁嫌疑犯，分别和二人见面，并向双方提供以下相同的选择：

若一人认罪并作证检控对方（相关术语称“背叛”对方），而对方保持沉默，此人将即时获释，沉默者将判监

10年。

若二人都保持沉默（相关术语称互相“合作”），则二人同样判监1年。 若二人都互相检举（相关术语称互相“背叛”），则二人同样判监8年。

如同博弈论的其他例证，囚徒困境假定每个参与者（即“囚徒”）都是利己的，即都寻求最大自身利益，而不关心另一参与者的利益。参与者某一策略所得利益，如果在任何情况下都比其他策略要低的话，此策略称为“严格劣势”，理性的参与者绝不会选择。另外，没有任何其他力量干预个人决策，参与者可完全按照自己意愿选择策略。

囚徒到底应该选择哪一项策略，才能将自己个人的刑期缩至最短？两名囚徒由于隔绝监禁，并不知道对方选择；而即使他们能交谈，还是未必能够尽信对方不会反口。就个人的理性选择而言，检举背叛对方所得刑期，总比沉默要来得低。试设想困境中两名理性囚徒会如何作出选择：

若对方沉默时，背叛会让我获释，所以会选择背叛。

若对方背叛指控我，我也要指控对方才能得到较低的刑期，所以也是会选择背叛。

二人面对的情况一样，所以二人的理性思考都会得出相同的结论——选择背叛。背叛是两种策略之中的支配性策略。因此，这场博弈中唯一可能达到的纳什均衡，就是双方参与者都背叛对方，结果二人同样服刑8年。

这场博弈的纳什均衡，显然不是顾及团体利益的帕累托最优解决方案。以全体利益而言，如果两个参与者都合作保持沉默，两人都只会被判刑1年，总体利益更高，结果也比两人背叛对方、判刑8年的情况较佳。但根据以上假设，二人均为理性的个人，且只追求自己个人利益。均衡状况会是两个囚徒都选择背叛，结果二人判决均比合作为高，总体利益较合作为低。这就是“困境”所在。例子漂亮地证明了：非零和博弈中，帕累托最优和纳什均衡是相冲突的。

以上只是对囚徒困境的解释，想让大家多了解一点，作为一个深刻的经济学原理，用它表面的意思来探讨守法动机显然有点太“大材小用”了（本人观点）。 2. 纠纷与违法有何不同？

纠纷是指争执不下的事情，常见的法律纠纷有离婚纠纷、法定继承纠纷、所有权纠纷、财产损害赔偿纠纷、承包地征收补偿费用分配纠纷、建设用地使用权纠纷、买卖合同纠纷等。

违法，指国家机关、企业事业组织、社会团体或公民，因违反法律的规定，致使法律所保护的社会关系和社会秩序受到破坏，依法应承担法律责任的行为。违法是指特定主体实施了与现行法相冲突的行为，引起相应的损害事实，法律对之进行否定性评价的状态。 这是是作为产生法律责任的原因之一的违法。

纠纷可能违法，但不一定犯罪。如集资诈骗纠纷，实践中，有很多单位为了发展生产或兴办公益事业，采用集资方式筹集资金，但因各种原因没有按照集资时的约定或承诺返还资金，或者出资人没有得到集资方式许诺的高回报率，遂引起纠纷，如果查明集资者没有非法占有集资款的目的，虽然集资中有不妥之处，但不能以集资诈骗罪论处。再如，合同纠纷是指当事人对合同履行的情况和不履行的后果产生的争议，其原因有因合同订立引起的纠纷，因合同履行发生的纠纷，因合同变更和解除引起的纠纷，但不一定构成犯罪。

纠纷也不能不违法。如买卖合同纠纷中当事人对合同条款解释不一致，就可能产生纠纷，但不一定违反法律。 纠纷涉及当事人双方的关系，重在当事人双方的意志冲突；而违法强调当事人一方违法法律，重在当事人意志与国家意志的冲突。

3. 一六龄童踢足球打破邻居家玻璃，其行为违法与否？谁应承担法律责任？承担的理由何在？

违法是指国家机关、企业事业组织、社会团体或公民，因违反法律的规定，致使法律所保护的社会关系和社会秩序受到破坏，依法应承担法律责任的行为。违法主要有刑事违法,行政违法和民事违法三种。任何一种违法行为都有违法客体，违法主体，违法主观方面和违法客观方面四个要件构成。

本题目中六岁儿童踢足球打破玻璃的行为不够成违法。因为依照我国法律规定六岁儿童虽然具有民事权利能力

但不具有民事行为能力，任何一个公民从出生到死亡之前都享有民事权利能力即依法享有民事权利和承担民事义务的资格，但不意味着其就拥有民事行为能力即依照自己的行为依法行使民事权利和承担民事义务，民事行为能力与主体的智力和年龄相关。根据我国法律的规定未满10周岁的儿童不具有民事行为能力，因此不需要对自己的行为承担责任，也不构成违法的主体要件，因此其行为不违法。

其行为应当由其监护人承担法律责任，根据《民法通则》第一百三十三条 无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。本题目中六岁儿童踢足球打碎邻居家玻璃，行为属于侵权行为中的侵害他人财产，而六岁儿童属于无民事行为能力人，其无法承担责任而是由其法定监护人承担赔偿责任。 4. 危险责任和公平责任是否均由违法行为引起？

危险责任与公平责任不是由违法行为引起的。

1. 违法行为是指违反国家现行法律规定，危害法律所保护的社会关系的行为。其构成条件主要有必须是违反法律规定的行为；违法必须是在不同程度上侵犯法律上所保护的社会关系的行为；违法一般必须有行为人的故意或过失。原则上，由于过错，才构成违法行为。但没有过错，法律规定应承担法律责任的，仍应承担；违法者必须具有法定责任能力或法定行为能力。

2. 无过错责任，在德国被称为“危险责任”，是指依照法律规定不以当事人的主观过错为构成侵权行为的必备要件的归责原则，即不论当事人在主观上有没有过错，都应当承担民事责任。

3. 公平责任是指在当事人对造成的损害都无过错、不能适用无过错责任要求加害人承担赔偿责任，但如果不赔偿受害人遭受的损失又显失公平的情况下，由人民法院根据当事人的财产状况及其他实际情况，责令加害人对受害人的财产损失给与适当补偿的一种责任形式。根据二者的定义可以看出行为人的行为对责任结果没有过错，因此不属于一般侵权行为，属于特殊侵权行为。

4. 综上所述，由于危险责任与公平责任的行为人不具有过错，因此，危险责任与公平责任不是由违法行为引起的。

5.从司法活动的特点看检察院的地位？

根据宪法和人民检察院组织法的规定，人民检察院是国家的法律监督机关。在性质上说检察院是区别于权力机关、行政机关、审判机关和军事机关的国家法律监督机关。 在实施依法治国的进程中，我国的监督制度日趋多元化，并已初步建立了国家监督制度的体系，各类监督主体都从不同的角度，代表不同的利益实施监督。但是，检察机关的监督既不同于舆论监督、党的监督、群众监督等一般意义上的法律监督，也不同于工商、税务、监察、公安等行政机关下属部门的法律监督，它是由权力机关授权、由宪法规定的与行政权、审判权和军事权相平行的专门的国家权力，具有很高的权威性、严肃性和强制性。同时它是代表国家，并以国家的名义对法律的实施和遵守进行监督的。

检察院享有侦查权、批捕权、起诉或不起诉权、支持公诉权和对公安机关、法院和刑罚执行机关的监督权等，在司法活动中检察院的职权主要概括为以下四个方面：一是对职务犯罪的侦查权；二是公诉权；三是诉讼监督权；四是执行监督权。但在实际检察实践中出现了一些问题。比如，检察机关的行政领导体制影响了它依法独立行使职权；检察机关把主要精力花在对职务犯罪的侦查上，而无暇顾及对审判活动的监督；检察机关对公诉活动和审判监督活动的关系处理不适当，影响了诉讼的公正性和科学性；检察机关与审判机关都具有司法解释权，使两机关出现工作上的不协调等。在未来的实践中，更应加强检察院这种专门法律监督机构的效用，进一步理顺检察机关与行政机关、司法机关的关系，完善我国法制制度。 1. 法的实效与法的效力的关系如何？

①法的实效一般是指具有法律效力的制定法在实际社会生活中的被执行、适用和遵守的状况，即法律的实质有效性。

它表现为权利得到享用，义务得到履行，禁令得到遵守，从而实现依法治国。

②法的效力，泛指法律规范的普遍约束力和强制力，即法律对人们的行为所产生的法律上的约束和强制作用。法律效力总是具体表现为法律对哪些人、那些事、在什么时间和空间范围内有效。 ③二者之间的对立统一关系 （一）法的效力与法律实效的区别

第一，法的效力是指法律的约束力，属于“应然”的范畴；而法律实效是指法律的实际实施结果，属于“实然”的范畴。

第二，法的效力主要依赖法律的形式有效性，而法律实效主要依赖有关主体的自觉活动。 第三，对同一法律而言，其法的效力是一定的，而其法律实效是一个变量。 （二）法的效力与法律实效的联系

首先，法律实效的实现是以法的效力为前提的，没有这个前提，法就不可能取得实效，

其次，仅有这个前提，而不遵守、执行和适用，就不可能有实效，所以法律实效是法的效力实际存在的一个条件。 2.行为有效与制裁有效的差别何在？

法被规范义务人自愿地实际遵守，而不论该义务人是否有意识地这么做，或者是习惯所为，甚至不知道有这个规范，这就是行为有效。

由于各种原因，一种规定，无论是制定法的还是民间法的，都不可能完全地为所有规范义务人自愿遵循，违规行为总会发生。如果违规行为受到制裁，法的有效性便通过制裁得以实现,这就是制裁有效。

行为有效和制裁有效两个内容是社会学的法的有效性的概念，强调的是法对社会生活发生的实际作用和影响，并不考虑规范内容本身是否

公正，规范之间有无冲突，也不涉及规范义务人遵守规范和服从制裁的动机。

行为有效率和制裁有效率对规范有效的意义有所不同，人们总是倾向于规范能被较好地自愿遵守，而不愿更多地动用制裁手段，也即行为有效率要比制裁有效率更重要一些，假如行为有效率高于制裁有效率，那就说明规范更有效一些。 3.如何评价“有实效的法才是法”这一学说？

这一学说主要是探讨法的实效与法的效力的关系。 1、法律实效与法的效力的定义 2、二者之间的关系

法的效力是法的实效的前提, 法的实效是法的效力的显现,社会的法治就是前者不断转化为后者的过程。 法的实效是法的效力的显现, 惟有应当被遵循的法律规范事实上被人们遵循, 人们的实际行为合乎那个应当合乎的法律规范, 才能表明和证实那个“应当的”法律规范是确实存在的, 是有效力的。 法的实效还是法律规范存续合理性的一个标尺, 只有取得实效的法律规范, 才是具有存续合理性的法律规范。 参考资料：

《法的效力与法的实效新探》 刘焯 4.村民自治章程的属性是什么？

根据《村民委员会组织法》的规定，村规民约和村民自治章程是村级民主管理的基本制度，也是实行村民自治的重要途径和手段。党的十五届三中全会作出的《中共中央关于农业和农村工作若干重大问题的决定》也指出，“要依据‘党的方针政策和国家法律法规，结合本地实际，全体村民讨论制定村民自治章程和村规民约，把村民的权利和义务，村级各类组织之间的关系和工作程序，以及经济管理、社会治安、村风民俗、婚姻家庭、计划生育等方面的要求，规定得明明白白，加强村民的自我管理、自我教育、自我服务”。

村民自治章程作为村级民主管理的基本行为规范，系统规制了乡村内各种社会关系和矛盾，促进农村社会稳定和

经济发展。这里所指的村民自治章程，是依法制定的、体现全体村民意志的、立改执监程序科学的现代化的自治规则，具有如下特性： 1.合法性

村民自治章程以党的政策和国家法律法规为依据，是法律条文的具体化，《村民委员会组织法》规定，村民自治章程“不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触，不得有侵犯村民的人身权利、民主权利和合法财产权利的内容”。村民自治章程首先应保证党的政策和国家法律在乡村社区的贯彻执行，不得与国家法律法规和规章制度相抵触。 2.合理性

村民自治章程的约束力主要来源于公共道德力量、具有个人魅力的先进分子的推动和村民觉悟。自治章程具有持久的生命力的源泉在于其将国家法律规范与村民道德要求相联系，合法、合理地处理本村各项事务。 3.自治性

村民自治章程是全体村民进行民主管理的自治规则，自治性是其本质属性。它的制定和实施主体是全体村民，村民按照民主集中制的原则，通过章程形式表达自身利益、意志和要求，实现自我管理、自我教育、自我服务和自我约束。它是村民基于本村的实际情况，在对党的政策和国家法律法规的本土化考虑的基础上，对本村事务的规范性安排。其内容应体现本村特色，具有针对性和适应性。 4.权威性

村民自治章程是全体村民对本村事务进行集体管理的规范性文件，具有相对制约力。经村民会议特殊议定程序的批准，对极少数屡教不改的村民，可以采取某些具有一定强制性的制裁措施。

村民自治章程是村民共同意志的载体，是村民自我管理、自我教育、自我服务、自我约束的行为准则，是村民自治制度化、规范化的表征，促进乡土社区秩序的建立，推动乡村政治、经济与人文环境的健康发展。村民自治章程是实现村级民主管理的基本制度保障，意义深远 5.如何处理法律的社会化的正反作用？

公民法律社会化教育需要开展法文化的专门研究。法律社会化，即人在法律方面的社 会化，是使法律规则、原则和概念从国家的外在宣布转化为个人的内在行为动机，从客观的 行为标准转化为主观的行为模式，使立法精神和价值导向获得公众的认同的过程。法是由国 家制定或认可的，指引和评价人类行为的标准，这些标准要成为人们行为的动机和指向，就 必须渗透到所有社会成员的意识深层，首先使人们知晓自己的权利和义务，其次使人们理解 、认同和尊重法律，复次要唤起人们对法律的信心、需要与合理期望。显然，要完成这种社 会化教育过程，没有对法文化的把握是不可能的。回顾和反思1985年以来我国进行的普法教 育，总的来说，取得的成绩是明显的。但也必须看到，在普法教育中有相当多的地方和单位 只进行具体法律、法规知识的宣讲，却未注意社会主义法观念的教育和培养，致使在这些地 方和单位，人们虽然知道一些具体的法律、法规条文，但却没有形成对法律的情感、需要和 期望，因而心态仍然是在法律面前安分守己、避罪免罚，以至对法律冷漠，而不是主动地去 学习法律、运用法律，通过法律确认和实现自己的权利，履行自己必为又应为的义务。这种 情况也促使法学家们开展法文化的研究，以探寻对公民进行法社会化教育的最优战略和途径 。

社会化的目的就是将主体培养成为在法律生活中享有法定权利承担法定义务的“法律人”。 1、作为法律专业的学生，你认为自已赖何安身立命? 何以与其他专业的学生相区别? 安身立命：为独立法学而奋争 关健词句：

1“法律者”有自己的法言法语，逻辑体系，程式作派，思维方式。

2克服法学在法律建构中发生的过度规范化和技术理性，忘却了必要的人文关怀和经验感受之局限。3.中国法学的自主性尚处在成长之中，能让法律者自说自话的法学共同体没有形成，他们还未树立足够坚定的“法学世界观”，信法不

足却疑法有余。 相区别：

1它是以法律为职业领域的，或具有法律职业背景的专业性学位。 2这个学位的培养目标是以能够胜任法律实务工作为基准。

3应用型、复合型法律人才与学术型、专业型法律人才各有侧重（法硕与法研的区别） 2.何谓法律思维的帝王要义?

参考：法律人的思维特点在于判断性。法律思维指人们在建构规范并将规范应用于事实作出判断时的精神活动方式，建构规范需判断哪些事实当有法律来调整，应用规范需判断事实是否与规范相适应，均要穿行于事实与规范之间。法律规范与其他思维不同之处在于法律思维发生规范与事实关系之中；判断具有潜在的和现实的约束力。

法律思维包括十点：1、合法律性优于合道德性 2普遍性优于特殊性 3、复杂优于简约 4、形式优于实质 5、程序优于实体 6、严谨胜于标新 7、谨慎超于自信 8、论证优于结论 9、逻辑优于修饰 10、推理优于描述。

其中合法律性优于合道德性是法律思维的帝王要义。从积极面来看，“合法律性优于合道德性”是指法律人应秉承法律至上理念。这一理念源于12世纪英国法官布雷克顿语：国王可以在万人之上，但应在上帝和法律之下。中国古代也有“一断于法”之语。从消极层面上看，法律人不应首先以道德论事，尤要避免首先和诉诸大众道德情感。理由在于，一个有效的法律必然要满足一定的道德要求，法律与道德之间存在着必然联系，从法律出发本身就有合道德性。因而，一般而言，具体法律的效力不依赖对其内容的道德评价，唯有在法律与道德相冲突，且法律不公正到不可忍受之时，才可寻求道德的支持。

摘自郑永流《法律方法阶梯》） 3.如何理解法律人的问题意识? 1法学是问题科学

法律是实践性社会科学，也是经验性社会科学。法律具有指引、评价、预测、教育和强制的规范功能，和维持统治秩序执行社会公共事务的社会功能。人们通过立法、司法、执法、作出法律解释来保证法律的有效运转，维护秩序、正义、自由、平等的法律价值， 在一个法治社会,法律人常自负地认为,大者能经国济世,小者能保障人权,将正义带给平民。

2法律人天生具有问题意识

法律人具有法律知识，明了现行法制的体系、基本法律的内容、各种权利义务关系及救济程序；熟悉法律思维，依循法律逻辑,以价值取向的思考、合理的论证解释适用法律；有解决争议的能力，能依法律规定作合乎事理规划,预防争议发生于先,处理已发生的争议于后,协助建立、维护一个公平和谐的社会秩序。法律知识和法律思维是为解决争议而生而用，否则就不再是法律知识和法律思维。法律人的根本任务就是定纷止争，用法律解决社会问题，维护秩序、正义、平等、公正的天平。因此法律人实现自身价值必须培养问题意识，而不能单纯的学习法律，应重视从现实的角度审视所学，才能有所用。 3 怎样获得问题意识

首先要有对社会事件特别是法律现象进行追问的习惯，对一个事物应思考其涉及什么法律问题，该问题的核心和本质什么，现行法律规范怎么解决，是否合理，怎么改进等等。其次在法学基础理论学习中，研读经典，以批判的眼光看待经典，发现前人理论的合理与不足，结合当代社会情况进行超越、补正和发展。再者也是最重要的在法律实践中培养问题意识，包括法律案例和现实法律实践，在这些实践中更要发现问题、分析问题，以提高解决问题的能力和理论素养。另外，法律人也要放宽视野，在法律学科前沿中寻找分析问题，法律与社会、经济、政治、文化密切相关，相关法律更甚，如经济法类，主动关注这些领域研究成果，有助于全面理解现实法律问题，更好的用法律解决现实问题。

4、在十一七天长假中，在4到7日值班者应不应获得不低于300%的工资（1994年劳动法第44条第3款）？ a. 法定节假日 b. 工资计算 c. 调假通知的效力 d. 法律依据及理由说明

答： 因10月4日到10月7日并非法定节假日，其与10月1日到3日的3天法定休假两者合并为十一七天长假乃是因为行政机关（国务院）的行政命令，故4、5、6、7日的假期应当属于休假日的调休，则按照劳动法第44条第2款的规定，应支付不低于200%的工资。在此问题中，国务院的调假通知属于行政公告，不具有法律效力。 5．2001年，中国足协依据足协有关规定，对甲B一些球队队员作出禁赛的处罚，请说明： ò1) 足协有关规定是一个什么性质的社会规范； ò2) 此类社会规范的主要作用； ò3) 此类社会规范与法律的主要区别。

答：1）足协作为一种社会团体组织，其规定属于社会团体内部章程。

2）此类社会规范的主要作用：1、建立组织管理机制2、保障成员权利3、规定组织纪律4、保证组织内部思想统一 3）此类社会规范与法律的主要区别：

1、产生的社会条件不同。此类社会规范与人类社会的形成同步，法律是私有制、阶级和国家出现后才有的。 2、表现形式不同。法律不论是成文法还是判例法都以文字形式表现出来。

3、体系结构不同。法律是国家意志的统一体现，有严密的逻辑体系，有不同的位阶和效力。此类社会规范不具有法律那样的严谨的结构体系。

4、推行的力量不同。法律主要是靠广大干部群众自觉守法来推行，同时也要靠国家强制力来推行。 5、制裁的方式不同。违法犯罪的后果有明确规定，是一种“硬约束”；此类社会规范则更多的体现为一种“软约束”。

6．1999年10月24日零时，中国籍留美女学生胡璐在美国休斯顿被枪杀身亡。据美国警方调查，一美国公民为犯罪嫌疑人。

1) 在法的效力上，根据什么原则，此案适用中华人民共和国刑法； 2) 又根据什么原则，此案适用美国刑法？ 答：1）根据保护原则适用中国刑法。

2）根据“属地原则”，此案适用美国刑法。属地原则，即不论本国人或外国人，凡居住在本国管辖领域内的人一律适用本国法律。

7、法律体现的精神与法律本身的正当性是何关系? 第一步：概念界定。

1、什么是法律所体现的精神？ 法所体现的精神指的是法的价值的内在核心，是法的基本价值所体现出的一种理念。

2、什么是法律本身的正当性？ 法律本身的正当性是指法律本身得以被认同所应当具有的价值，也就是说法律本身的正当性来源于法的价值，而法的价值又依赖于一种社会认同。 第二步：关系

从二者的概念来看，二者都是从不同的角度来考察法的价值这一概念。

1、法律体现的精神是法律价值的内在核心。法律本身的正当性则是法的价值的体现。 2、法律体现的精神是法律本身正当性的基础。

3、法律本身的正当性是法律体现的精神表现形式。

1. 价值有无位阶高低之分？为何立法研究中价值无涉是“道是无情却有情”？

价值：用哲学的观点看，价值是揭示外部客观世界对于满足人的需要的意义关系的范畴，是具有特定属性的客体对于主体需要的意义。就客体而言，其对于人类是无差别的，就主体而言，人类的地位是平等的，所以价值不应该有位阶之分。但是，从法律上讲，价值是法律对于一定主体需要的满足现状以及由此所产生的主体人对法，法的价值是多元的，包含不同的价值理念和价值规则，各种价值理念和规则之间难免会发生矛盾，由此产生价值冲突，而价值冲突的解决直接关系着法律成本的高低和法律效益的大小，因此应该采纳价值位阶原则，区分各种价值的效力，解决价值冲突，实现利益平衡。

价值无涉是指科学研究等工作中不使用价值判断，只采用逻辑判断，即客观地说明“事实是什么”“事物是如何变化的”。立法是指有立法权的国家机关按照法定职权和程序制定，修改和废止规范性法律文件以及认可法律规范的效力。立法是立法者客观的表述法律，而不是创造法律，他们只能采用逻辑判断，客观的说明法律内容及规则，注意克服主观随意性和盲目性，避免使用价值判断，所以立法研究中总是涉及价值无涉原则。 2. 对弱势群体予以特殊保护，公平与否？ 一．人权是弱势群体保护的价值基础

人权是一项崇高的事业，也是关系每个人切身利益的头等大事，人权的普遍性已成为现代法治理念的核心。现代法治理念中的普遍人权，不仅内涵着对人的尊严的普遍认同，还内涵着人权主体的普遍欲求。即人权价值不仅要获得普遍的认同，获得了普遍认同的人权还必须要惠及所有的人。因各种原因形成的弱势群体中的每个人，无论是相对于政府的公民个体，相对于健康成年人的未成年人、盲聋哑、痴呆傻、肢体残疾和精神病患者，还是相对于商品经营者的消费者，相对于城镇居民的农民，相对于在岗职工的下岗工人，相对于男性的妇女，他们不仅是具有社会属性的享有与生俱来的普遍人权的主体，而且是应倍受人权阳光惠及的主体。在大力推行依法治国、积极倡导保护人权的当今社会，重视因天赋、能力及社会原因形成的弱势群体的法律权利，切实保护他们的实际利益，不仅是 仁义、不讲平等、没有正义的社会，而这样的社会绝不是有理性的人类所追求所向往的。和谐社会应当高扬普遍人权的理念，对弱势群体实行特殊的倾斜保护，使弱者真正享受到良法的实惠，享受到作为人应该享受到的一切，这是现代法治人权普遍性的基本要求。

二．保护弱势群体是实现法律上之平等的需要

作为法治原则之一的平等原则，在《中华人民共和国宪法》第33条中是这样表述的：中华人民共和国公民在法律面前一律平等。任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。

平等是法律的重要原则，首先要确保的是各种利益主体的地位平等和人格独立，尊重人的尊严感。在现代社会，这种尊严应当为每个人所具有，应当为整个社会所重视；社会共同体中的每个成员都应当具有同样的尊严，同样的基本权利。如果弱势者的生活极度贫困，导致人的基本尊严的丧失，那么这意味着不仅是某个弱势者的尊严受到践踏，而且是我们整个人类的尊严受到践踏。提倡平等，首先就是要尊重人的尊严感，尤其是要对弱势群体的尊严予以法律上的肯定和保护。其次要确保对各种正当利益的形成和发展予以平等的关注。对各种利益的保护和促进虽有先有后，但不能有轻有重、畸轻畸重。不能因为整体利益而无偿地牺牲个体利益，不能因为是穷人阶层而比富人阶层受到较少的保护，不能因为是强势群体而比弱势群体享有过多的礼遇。总之，保护弱势群体权益是否到位，是法律上平等价值能真正实现的重要一环。

三． 保护弱势群体是实现法律上之正义的需要

正义是弱势群体特殊保护的根本理论诉求。任何社会制度的价值基础都应该是正义，而正义的价值在于为社会提供一种衡量公平合理的确定性标准。这里的社会正义的一般标准首先是基本权利和利益的分配公平合理，在保障每个人人格尊严平等的前提下，保障每个人平等的自由权利；其次要给每个人以公平竞争的机会，以促进人们通过自身努

本文来源：https://www.bwwdw.com/article/xdz5.html