2011年新起点法条串讲班王万习民诉讲义

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中华人民共和国民事诉讼法

第一编

总

则

第一章

第一节任务、适用范围和基本原则

（一）任务

第3条人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。诉讼主管与相关机关的关系（1）民诉与人民调解的关系

人民调解不是诉讼的必要阶段，人民调解协议具有民事合同的性质

（2）商事仲裁与诉讼的关系

根据《仲裁法》第5条，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，仲裁协议无效的除外。

根据《仲裁法》第26条，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。

[总结]或裁或审，当事人一旦选择了仲裁，就排斥了法院的司法管辖权。（3）劳动争议仲裁程序与诉讼的关系：劳动仲裁是劳动争议诉讼的前置性程序。需要注意在劳动争议案件中，可能同时存在劳动合同关系、侵权关系等。

（二）适用范围

第4条：凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守本法。

1．民事诉讼法的效力范围

对人的效力：公民、法人、其他组织；包括：中国籍、外国籍的公民、法人、其他组织；还有无国籍的自然

地域效力：包括领空、领海、领土以及领土的延伸部分（使领馆、航行器、航空器）

对事的效力：财产关系和人身关系提起的民事诉讼

（三）基本原则

1、同等原则和对等原则

该原则是国际关系在民事诉讼法中的体现

第5条外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。

外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事诉讼权利加以限制的，中华人民共和国人民法院对该国公民、企业和组织的民事诉讼权利，实行对等原则。2、辩论原则

第12条人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。掌握：（1）当事人行使辩论权的诉讼阶段——诉讼全过程；（2）当事人行使辩论权的作用——未经法庭辩论和质证的证据，通常情况下不得作为法庭裁判的根据；（3）辩论的内容——案件的实体问题、程序问题、证据问题进行辩论；（4）行使辩论权的方式：口头和书面；3、处分原则

第13条当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。掌握：（1）当事人行使处分权贯穿民事诉讼的全过程，包括执行阶段；（2）处分的内容：实体权利与程序权利，对实体权利的处分一般通过处分诉讼权利来实现；（3）对处分权的限制：法定范围——体现了法院审判权和当事人处分权的结合

第二节

（一）合议制度

基本制度

1．独任制的重点问题

（1）适用法院：基层法院及其派出法庭；

（2）适用案件：①简易程序；②特别程序，但是选民资格案件或者重大、疑难案件应适用合议制。③督促程序；④公示催告阶段。《民诉》第145条、第161条。《意见》第216、234条（3）组织形式：审判员一人；

（4）适用审级：①一审案件；②被二审人民法院发回重审，或者依照审判监督程序决定再审时，尽管适用一审程序，却必须实行合议制。《民事诉讼法》第184条2．合议制的重点问题

（1）第一审合议庭：①可以由审判员组成合议庭；②也可以由审判员和人民陪审员组成合议庭。③选民资格案件或特别程序中的重大、疑难的案件，必须由审判员组成合议庭审理。《民事诉讼法》第40条第1款、第161条

（2）第二审合议庭：必须由____________组成。《民事诉讼法》第41条第1款

（3）二审发回重审或再审程序：原审合议庭成员或独任审判员不得参加重审或再审合议庭。3.注意：合议庭的组成人员，由人民法院决定，当事人不能约定。

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（二）回避制度

1．适用对象《民事诉讼法》第45条审判人员（包括审判员和人民陪审员）、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。

2．法定原因《民事诉讼法》第45条

①是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属。②与本案有利害关系。③与本案当事人有其他关系，且可能影响对案件公正审理的。3．回避方式：申请回避和自行回避。4．回避的决定权华夏考资（1）院长担任审判长时的回避：审判委员会决定。（2）审判人员（含陪审员）的回避：院长决定。（3）其他人员（书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人）的回避：______________决定。5．回避决定的复议（三）公开审判制度

1．审理公开：《民事诉讼法》第120条（1）通常公开审理。（2）一律不公开审理的案件：①涉及国家秘密的案件；②涉及个人隐私的案件；③法律另有规定的案件。（3）经过当事人申请才不公开审理的案件：①离婚案件：②涉及商业秘密的案件。

2．合议庭评议一律__________________3．判决一律公开

（4）申请撤销仲裁裁决的：由仲裁委员会所在地的中级人民法院管辖。《仲裁法》第58条（二）其他级别法院的管辖

1．最高人民法院管辖《民事诉讼法》第21条（1）在全国有重大影响的案件；（2）认为应当由本院审理的案件。

2．高级人民法院管辖在本辖区内有重大影响的案件《民事诉讼法》第20条3．基层人民法院：

（1）第一审民事案件原则上由基层法院管辖。（2）特别程序、督促程序与公示催告程序。（3）简易程序。

第二节

（一）一般的地域管辖

地域管辖

第二章

第一节

一、中级法院的管辖

管辖

级别管辖

1．重大的涉外案件《民诉法意见》第1条（1）有以下任何一种情形：①争议标的额大；②案情复杂；③__________________的当事人人数众多，即属于重大。

（2）以下任何一个因素涉外：①当事人；②法律事实；③诉讼标的物，即属于涉外。

2．最高人民法院确定由中级法院管辖的案件（1）海事海商案件

（2）专利纠纷案件：由中级人民法院管辖；（3）对于仲裁协议的效力有异议请求法院作出裁决的：由中级人民法院管辖《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第12条

①有约定的仲裁机构：由仲裁协议约定的仲裁机构所在地的中级人民法院管辖。

②仲裁协议约定的仲裁机构不明确的：由仲裁协议签订地或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。

1．被告或原告住所地的确定（1）公民

①经常居住地为所在地：公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。但公民住院就医的地方除外。《意见》5；《民诉》22、23

②住所地为所在地：公民户籍所在地《意见》4（2）法人：主要营业地或者主要办事机构所在地。《意见》4

2（1）双方当事人都被监禁或被劳动教养的：《意见》8

①被告被监禁或被劳动教养不到一年：由被告原住所地人民法院管辖。

②被告被监禁或被劳动教养1年以上的，由被告被监禁地或被劳动教养地法院管辖。

（2）夫妻双方离开住所地超过1年，一方（原告）起诉离婚的案件，由被告经常居住地人民法院管辖。

1年，一方（原告）起诉离婚的案件，且被告没有经常居住地的，由原告起诉时居住地的人民法院管辖。1年，另一方（原告）起诉离婚的案件，由原告住所地人民法院管辖。

3（1）对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的______________的诉讼。《民诉》23

（2）对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关《民诉》23

（3）对被劳动教养的人提起的诉讼。《民诉》23（4）对被监禁的人提起的诉讼。《民诉》23（5）被告一方被注销城镇户口的。《意见》17（6）追索赡养费案件的几个被告住所地不在同

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一辖区的，_______________由原告住所地人民法院管辖。《意见》9（二）专属管辖

1．国内案件专属管辖《民诉》第34条（1）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。（2）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖。（3）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。2．海事法院的专属管辖《海诉》第7条（1）因沿海港口作业纠纷提起的诉讼；（2）因船舶排放、泄漏、倾倒油类或其他有害物质，海上生产、作业或者拆船、修船作业造成海域污染损害提起的诉讼；（3）因在中华人民共和国领域和起的诉讼。

3．涉外案件专属管辖《民诉》第244条；《意见》第306条（1）基本要求：在我国履行中外合资经营企业合自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。

（2）违反后果：判决后，外国法院申请或者当事人请求我国法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许；除非双方共同参加或者签订的国际条约另有规定。（三）合同纠纷的管辖

1．合同纠纷通常的管辖法院

被告住所地或者是合同履行地法院。《民诉》第24条

2．合同履行地的特殊问题

（1）合同没有实际履行发生纠纷的管辖

①合同没有实际履行，并且②当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的：应由_____________住所地人民法院管辖。注意：约定的合同履行地无管辖权。《意见》第18条

（2）购销合同：以实际履行地作为合同履行地《最高人民法院关于在确定经济纠纷案件管辖中如何确定购销合同履行地问题的规定》优先于《意见》第19条适用（3）以约定履行地作为合同履行地：①加工承揽合同《意见》第20条；②财产租赁合同、融资租赁合同《意见》第20条3．协议管辖问题

（1）国内协议管辖《民诉》第25条①只适用于__________________。

②只能以书面合同形式。

③从被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地法院选择一个。④选择必须确定，并且必须惟一。

⑤不得违反民诉法对级别管辖和专属管辖的规定。

（2）涉外协议管辖。《民诉》第242条

①不仅适用于合同纠纷，也适用于其他财产权益纠纷；

②协议应用书面形式；

③协议管辖选择的法院应与争议有实际联系；④不违反我国民诉法关于级别管辖和专属管辖的规定。

4．保险合同案件的管辖

（1）通常：由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。《民诉》第26条

（2）如果保险标的物是运输工具或者运输中的货物：由被告住所地或者运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地的人民法院管辖。《意见》第25条（四）侵权纠纷的管辖

1．侵权纠纷通常的管辖法院

（1）通常由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。《民诉》第29条

（2）侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。《意见》第28条

2．产品质量纠纷的管辖《意见》第29条因产品质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼，________________、产品销售地、侵权行为地和被告住所地的人民法院都有管辖权。地或者是合同履行地法院。

3．侵权著作权案件的管辖：侵权行为的实施地、侵权复制品储藏地或者查封、扣押地、被告住所地人民法院管辖。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条

4．侵犯商标权案件的管辖：侵权行为的实施地、侵权商品的储藏地或者查封、扣押地、被告住所地人民法院管辖。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条（五）运输案件的管辖

1．运输合同纠纷的管辖

（1）因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。《民诉》第28条2．运输侵权纠纷的管辖

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（1）因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖。《民诉》第30条（2）因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地（事故发生地）、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院法院管辖。《民诉》第31条3．没有被告住所地管辖（1）因海难救助费用提起的诉讼：由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖。《民诉》第32条（2）因共同海损提起的诉讼：由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地的人民法院管辖。《民诉》第33条（六）涉外民事诉讼管辖

1．因密切联系而取得管辖权《民诉》第241条

（1）案件：财产权益纠纷，因合同纠纷或者其他财产权益纠纷。（2）条件：对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼。（3）牵连关系：如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构。（4）管辖法院：可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。

2．因被告应诉而取得管辖权《民诉》第243条

对人民法院管辖不提出异议，并_______________的，视为承认该人民法院有管辖权。

1.能够异议的管辖错误：地域管辖与级别管辖均可以提异议《最高人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》第1条2．提出异议主体：本案当事人。（1）通常为被告；

（2）第三人（包括有独三和无独三）不能提出异议。

3．提出异议的时间：

《民诉》（1）通常：第38条

（2）例外：提交答辩状期间届满后，原告增加诉讼请求金额致使案件标的额超过受诉人民法院级别管辖标准，被告可以提出管辖权异议。《最高人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》第3条4.对异议的处理：

异议不成立的，裁定驳回异议。《民诉》第38条

（2）例外：债权人依照《合同法》第122条的规定向人民法院起诉时作出选择后，在举证期限届满以前又变更诉讼请求的，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回起诉。

5．法院对管辖权异议未作处理的，不得进入实体审理。注意：由于对管辖权异议可以上诉，并非作出即生效，在裁定未生效之前，法院不应当对案件进行实体审理。（二）指定管辖

1．指定管辖的适用情形：

（1）受移送的法院认为对受移送的案件没有管辖权。

（2）有管辖权的人民法院由于特殊原因不能行使管辖权的。

（3）人民法院之间因管辖权发生争议，协商解决不了。

2．法院之间因管辖权发生争议《经济审判工作规定》第3－4条

（1）有关人民法院均应当立即停止进行实体审理，并协商解决。

（2）协商不成，报请________________人民法院指定管辖的；《意见》第36条（3）法院均不得对案件作出判决。（三）管辖权转移

1．具体情形

（1）由下级法院向上级法院转移

《最高人民法院关于审理民事级别管辖异议案

第三节

（一）移送管辖

裁定管辖和管辖权异议

1．移送管辖的适用条件

（1）本院已经受理了案件；（2）本院对受理的案件没有管辖权或者其他有管辖权的法院已经先立案受理该案；（3）受移送法院对该案有管辖权。2．不能适用移送管辖的情形

（1）受移送法院不能再行移送。《民诉》第36条（2）共同管辖中，先立案的并有管辖权的法院不能将案件移送。《意见》第33条

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件若干问题的规定》第5条

（2）由上级法院向下级法院转移2．管辖权转移与移送管辖的区别（1）管辖权转移：转移的是管辖权；（2）移送管辖：移送的是案件，管辖权没有转移。

第46条当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外。

第47条院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。

第48条人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请，应当在三日内作出复议决定，并通知复议申请人。

[考点]回避制度[相关法条]

《仲裁法》第34条-第37条

解析：对诉讼中回避制度的掌握，应当与仲裁中的回避制度比较记忆，主要掌握以下内容：1．回避的对象：诉讼：审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人仲裁中：仲裁员

2．回避的法定事由：诉讼：（1）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属；（2）与本案有利害关系；（3）与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。概括为：与人有关系，与事有关系，其他关系

仲裁：根据《仲裁法》第34条规定：仲裁员有下列情形之一的，必须回避，当事人也有权提出回避申请：（1）是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属；（2）与本案有利害关系；（3）与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的；（4）私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的。3．申请回避的时间：

诉讼：在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出

仲裁：根据《仲裁法》第35条的规定：当事人提出回避申请，应当说明理由，在首次开庭前提出。回避事由在首次开庭后知道的，可以在最后一次开庭终结前提出。4．回避的决定权

诉讼：院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员

第三章审判组织

第40条人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议，或者由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。

适用简易程序审理的民事案件，由审判员一人独任审理。陪审员在执行陪审职务时，与审判员有同等的权利义务。

第41条人民法院审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。

审理再审案件，原来是第一审的，按照第一审程序另行组成合议庭；原来是第二审的或者是上级人民法院提审的，按照第二审程序另行组成合议庭。

[考点]合议庭的组成

解析：主要掌握不同程序中合议庭的组成（1）一审程序中，合议庭由审判员与陪审员组成，两者有同等的权利与义务。

（2）二审程序中，合议庭由审判员组成（3）二审发回重审的程序中，按照一审程序另行组成合议庭（4）再审程序中分别按照一审、二审程序另行组成合议庭（5）非诉程序中，选民资格案件、疑难复杂案件、除权判决作出程序由审判员组成合议庭

第43条合议庭评议案件，实行少数服从多数的原则。评议应当制作笔录，由合议庭成员签名。评议中的不同意见，必须如实记入笔录。[考点]评议规则

主要掌握与仲裁庭评议规则的不同。

第四章回避

第45条审判人员有下列情形之一的，必须回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属；

（二）与本案有利害关系；

（三）与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。

前款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。

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的回避，由审判长决定。

仲裁：根据《仲裁法》第36条的规定：仲裁员是否回避，由仲裁委员会主任决定；仲裁委员会主任担任仲裁员时，由仲裁委员会集体决定。5．对回避申请的处理：

诉讼：人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的3日内，以口头或者书面形式作出决定。决定期间，被申请回避的人员停止参与办案工作，需要采取紧急措施的除外。申请人对决定不服，可以在接到决定时申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。

仲裁：根据《仲裁法》第37条的规定，因回避而重新选定或指定仲裁员后，当事人可以请求已经进行的仲裁程序重新进行，是否准许，由仲裁庭决定；仲裁庭也可以自行决定已进行的仲裁程序是否重新进行。

条）；⑤清算人《合伙企业法》⑥股东代表诉讼中的股东（《公司法》第152条）；⑦遗产管理人；⑧遗嘱执行人；⑨为保护死者名誉权而提起诉讼的死者的近亲属。

（三）具体案件中常考的当事人

1．行为人对自己的行为负责

（1）个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。《意见》第46条

致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。（2）直接责任人为当事人，法人或者其他组织不是当事人：《意见》第49条

①法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动；②他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动（表见代理除外）；③法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的。

2．行为人对他人的行为负责

（1）雇主作为当事人，雇员不是当事人：《侵权责任法》第34条

用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由____________承担侵权责任。注意：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条不再适用（2）企业合并分立，合并分立后的企业是当事人：《意见》第50条

①企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人；②企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。

或者其他组织分立的，人民法院可以直接将分立后的法人或者其他组织列为共同诉讼人；合并的，将合并后的法人或者其他组织列为当事人。不必将案件发还原审人民法院重审。《意见》第189条

3．名誉权和精神损害赔偿案件《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第7条；《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第5－6条

（1）自然人因侵权行为致死，或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害，死者的配偶、父母和子女向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，列其配偶、父母和子女为原告；没有配偶、父母和子女的，可以由其他近亲属提起诉讼，列其他近亲属为原告。①适用的案件类型：②当事人有顺序要求。（2）因新闻报道或其他作品发生的名誉权纠纷：

第五章第一节

诉讼参与人基本理论

（一）民诉当事人共有三类

1.自然人2.法人

3.可以作为民事诉讼当事人的其他组织《意见》第40条

（1）依法登记领取营业执照的私营独资企业、__________________。

（2）依法登记领取营业执照的合伙型联营企业。（3）法人依法设立并领取营业执照的分支机构。是当事人：

条件：①法人非依法设立的分支机构；

②虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构引起的诉讼。（4）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构。

（5）中国人民保险公司设在各地的分支机构。（二）案件中当事人的判断

1.适格当事人（正当当事人）的判断标准及例外（1）通常所争议的民事法律关系的主体，就是适格当事人。

（2）例外情况：失踪人的财产代管人；②著作权集体管理组织（依法成立的著作权集体管理组织，根据著作权人的书面授权，以自己的名义提起诉讼，人民法院应当受理）；③破产管理人（《企业破产法》第25条）；④清算组（《公司法》第185

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根据________________确定被告。《关于审理名誉权案件若干问题的解答》之六

①只诉作者的，列作者为被告；②只诉新闻出版单位的，列新闻出版单位为被告；③对作者和新闻出版单位都提起诉讼的，将作者和新闻出版单位均列为被告。④但作者与新闻出版单位为隶属关系，作品系作者履行职务所形成的，只列单位为被告。

4．因担保法律关系引起的诉讼《担保法解释》第124－126条、第128条（1）一般保证中的被告：

①债权人仅起诉被保证人（债务人）的，可只列被保证人为被告；《意见》第53条

②债权人仅起诉保证人的，人民法院应当______________被保证人（债务人）作为共同被告参加诉讼；《意见》第53条

③一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起

对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。《担保法解释》第125条

（2）连带责任保证中债权人有权选择被告：《担保法解释》第125条

①可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼；②也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。

（四）诉讼代理人

1.法定代理人：《意见》第67条；《民诉》第57条

（二）有独立请求权的第三人

（1）未成年人、精神病人能够作为当事人，但必须要有法定代理人代理其参加诉讼。

（2）无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。（3）相当于当事人。2．委托诉讼代理人的确定

（1）以下人员可以作为委托代理人《民诉》第58条

①律师；②当事人的近亲属；③有关的社会团体或者所在单位推荐的人；④经人民法院许可的其他公民。

（2）以下人员不能作为委托代理人《意见》第68条

①无民事行为能力的人；②限制民事行为能力人；③可能损害被代理人利益的人；④人民法院认为不宜作诉讼代理人的人。3．授权方式

（1）特别授权：诉讼代理人代为①承认、放弃、变更诉讼请求，②进行和解和调解，③提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。《民诉》第59条；《意见》第93条（2）一般授权：授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的，不是特别授权。《意见》第69条4.当事人与诉讼代理人合称为诉讼参加人。

第二节

（一）第三人的共同特点

第三人

1．第三人（有独三和无独三）参加诉讼的时间：被告应诉时起，到法庭辩论终结止。

2．第三人__________________提出管辖权异议。

1．有独立请求权第三人（有独三）的判断：提出原被告争议的标的物归其独有，原因是有独立的物权或者继承权。华夏考资2．考法：

（1）有独三参加诉讼的方式：

_________________。《民诉》第56条

（2）有独三的案件中有两个诉：本诉与第三人之诉。

（3）有独三相当于原告。（三）无独立请求权的第三人

1．无独立请求权第三人（无独三）参加诉讼的依据：对本诉的诉讼标的没有独立请求权，但案

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件处理结果同他有法律上的利害关系。《民诉》第56条原告

②个人合伙涉诉时，其全体合伙人作为共同诉讼人。《意见》第47条

③法人合并、分立的，其权利义务承受人作为当事人。《意见》第50条

2．继承遗产类案件《意见》第54条和第58条

（1）共同诉讼人问题：

①部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；

②被通知的继承人不愿参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，仍应列为__________________。

③应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加为共同原告。

（2）有独立请求权第三人问题：如果有继承人因为________________之外的原因对被继承的财物提出诉讼请求，该继承人为有独三。3．共有财产类案件

（1）共有人可以作为共同原告：共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人应当列为共同诉讼人。《意见》第56条（2）共有人可以作为共同被告。

4.赡养费诉讼应当追加所有的义务人为共同被告

（三）不需追加的必要共同诉讼：共同侵权1.原告可以选择起诉部分侵权人或者全部侵权人，对未起诉的侵权人，法院__________________。

（1）法条：法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。《侵权责任法》第13条（2）适用案件：共同侵权

①二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。《侵权责任法》第8条②共同危险：二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担__________________。《侵权责任法》第10条

2．考法：

（1）无独三参加诉讼的方式：自己申请参加；由法院通知他参加。《民诉》第56条（2）无独三的诉讼地位：不是完全独立的当事人，因此不享有与当事人相等的诉讼权利：①无权对案件的管辖权提出异议，②无权放弃、变更诉讼请求，③无权申请撤诉。《意见》第66条

（3）判决承担民事责任的无独三有权提出上诉。

第三节共同诉讼

（一）普通共同诉讼与必要共同诉讼的异同

（二）需要追加的必要共同诉讼

1．挂靠与借用类案件

①挂靠方与被挂靠方作为共同诉讼人：个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动《意见》第43条②借用人与被借用人作为共同诉讼人：借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户《意见》第52条

关联考点：①个体工商户营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，两者作为共同诉讼人。《意见》第46条

相同点

普通共同诉讼必要共同诉讼

当事人一方或者双方为2人以上

不同点

诉讼标的为同一种类（多个）

诉讼标的是共同的（1个）

第四节

（一）代表人诉讼概述

诉讼代表人

1.代表人诉讼的特点

（1）当事人一方人数众多的共同诉讼：一般指10人以上。《意见》第59条（2）代表人为2至5人，每位代表人可以委托1至2名诉讼代理人。《意见》第62条

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2.人数确定代表人诉讼与人数不确定代表人诉讼的区别：《民诉》第54条

区分方法

人数确定的代表人诉讼人数不确定的代表人诉讼

起诉时当事人人数已经确定起诉时当事人人数尚未确定

共同诉讼类型

普通和必要（多数当事人之间具有同一的诉讼标的或具有同一种类的诉讼标的）

只能是普通（多数当事人之间的诉讼标的同一种类）

①明确承认：

②默示承认：对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。

③代理人承认：当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。（3）自认的效果：当事人免于举证。（4）自认的撤回：

①撤回时间：当事人在法庭辩论终结前撤回。②撤回经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符。

（5）自认的范围：掌握不能够自认及不构成自认的事实。

①涉及身份关系的案件：涉及__________________的案件事实不适用自认；不涉及身份关系的案件事实可以自认。《证据规定》第8条

②涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实。《证据规定》第13条

③在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，__________________在其后的诉讼中作为对其不利的证据。《证据规定》第67条（二）举证责任的分配．

1．举证责任分配的一般原则——谁主张，谁举证。

2．举证责任分配的例外——举证责任的倒置。(1)举证责任倒置情况下的举证责任分配。举证责任倒置原则的确立有利于维护诉讼的公平原则以及当事人的合法权益，但是并不意味着在举证责任倒置的情况下，民事案件中全部需要作为证明对象的事实的举证责任均由持否定态度的被告承担，而是将侵权案件中，原告较为难以举证的待证事实的举证责任倒置于被告。(2)举证责任倒置的法定情形。

第一，因新产品制造方法发明专利引起的专利侵

（二）诉讼代表人的产生与权限

1《意见》第60条

（1）推选方式：全体当事人推选共同的代表人；部分当事人推选自己的代表人。（2）推选不出代表人的人：必要共同诉讼由自己参加诉讼；普通共同诉讼可另行起诉。

2．《意见》第61条

（1）推选代表人。

（2）法院提出人选与当事人协商。

（3）可以由法院在起诉的当事人中指定代表人。3．诉讼代表人的权限《民诉》第54、55条（1）代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。

（2）代表人诉讼与共同诉讼人的区别：

①在普通共同诉讼中，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人________________效力。

②在必要共同诉讼中，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力。

第六章

第一节

（一）证明对象

证据

证据概述

1．无需证明的事实《证据规定》第9条（1）无需要证据的事实范围：①众所周知的事实；②自然规律及定理；

③根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；

④已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；

⑤已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；⑥已为有效公证文书所证明的事实。

（2）②不能推翻，其他的事实，当事人可以用相反证据推翻。

2．自认制度《证据规定》第8条

（1）自认的概念：①诉讼中；②对事实的承认。（2）自认的方式：

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权诉讼。在这种诉讼中，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于原告的专利产品制造方法承担举证责任。

第二，高度危险作业致人损害的侵权诉讼。在这种诉讼中，由加害方就受害方故意造成损害的事实承担举证责任，否则被告承担侵权责任。《侵权责任法》根据不同情况规定了侵权方的免责情形。第三，因环境污染引起的损害赔偿诉讼。在这种诉讼中，由加害方就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任，即由被告证明原告的损害不是自己的行为所致。《侵权责任法》第68条：因第三人的过错污染环境造成损害的，被侵权人可以向污染者请求赔偿，也可以向第三人请求赔偿。污染者赔偿后，有权向第三人追偿。

第四，建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼。在这种诉讼中，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任。换句话说，被告需证明损害是由第三人或者受害人本人的过错导致，否则承担侵权责任。第五，饲养动物致人损害的侵权诉讼。《侵权责任法》第78条饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。《侵权责任法》第83条：因第三人的过错致使动物造成他人损害的，被侵权人可以向动物饲养人或者管理人请求赔偿，也4.校园事故责任

归责原则

无民事行为能力人限制民事行为能力人

________________过错责任

可以向第三人请求赔偿。动物饲养人或者管理人赔偿后，有权向第三人追偿。

第六，因缺陷产品致人损害的侵权诉讼。《侵权责任法》第41条第42条第43条第44条.实行的是严格责任。生产者销售者，运输者都可能成为承担责任的主体。

第七，因共同危险行为致人损害的侵权诉讼。在这种诉讼中，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任，也就是说，由实施危险行为的人举证证明，受害人所遭受的损害不是因自己的行为所造成的。第八，因医疗行为引起的侵权诉讼。1、一般实行的是过错责任2、三种情况推定过错：违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；伪造、篡改或者销毁病历资料。3、特殊情况无过错责任：因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。

3．法院裁量举证责任的分配。根据《证据规定》第7条的规定，在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。

谁负担学校是否有过错的证明责任学校学生

《侵权责任法》第38条《侵权责任法》第39条

用人单位负举证责任。《证据规定》第6条（三）证据的分类

1．证据的法定分类（1）法定证据有七类：《民诉》第63条（2）当事人陈述与证人证言的区别关联知识：证人问题

1．证人资格：凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。

（1）未能成人可作证人：待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。《证据规定》第53条

（2）证人优先：律师作证人时，不能再作为诉

5．合同案件中证明责任的分配《证据规定》第5条（1）证责任；

（2方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任；（3）对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任；（4）对代理权发生争议的，6．劳动案件中证明责任的分配

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讼代理人。

2．证人出庭作证的申请（1）申请时间与方式：在举证期限提出，并经人民法院许可。（2）费用承担：由提供证人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担。

3．不能出庭的法定情形及替代方式（1）情形：

①年迈体弱或者行动不便无法出庭的；②特殊岗位确实无法离开的；

③路途特别遥远，交通不便难以出庭的；④因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的；⑤其他无法出庭的特殊情况。（关押、羁押）（2）替代方式：可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证。（3）视听资料的考点

①视听资料的判断：高科技。

②私录证据原则上可以采纳，但以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。（4）鉴定结论

①申请鉴定的主体：当事人。

②鉴定结论与勘验笔录制作的主体不同：鉴定结论是鉴定机构提供的结论性意见；勘验笔录的制作主体是审判人员，也包括审判人员指导下的人。2．证据的理论分类

（1）本证与反证：对证据所证据的事实，提出方__________________。（2）直接证据与间接证据：该证据是否能够单独证明案件主要事实。

（3）原始证据和传来证据：是否源于案件事实。（四）证据的保全

1．诉讼证据保全

（1）适用条件：①证据可能灭失；②以后难以取得。《民诉》第74条（2）启动方式：①诉讼参加人（即当事人）申请；②法院主动采取。《民诉》第74条

（3）当事人申请的时间：不得迟于举证期限______________。《证据规定》第23条2．诉前证据保全《商标法》第58条、《著作权法》第50条《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第16条

（1）适用案件：商标权、著作权和专利权。（2）启动方式：申请人申请。

（一）举证期限

1．举证期限的确定

（1）可以由当事人协商一致：应当经法院认可。（2）由人民法院指定举证期限：不得少于________________民法院指定的举证期限少于30日的，人民法院30日的举证期限。《举证时限通知》第2条

（2）法院指定举证期限可以少于三十日的情形：证期限可以少于三十日。《举证时限通知》第1条

人民法院指定的举证期限，可少于30日。《举证时限通知》第8条

③发回重审的案件，酌情确定的举证期限。《举证时限通知》第9条2．重新确定举证期限

（1）当事人在一审答辩期内提出管辖权异议的，生效后，重新指定举证期限。《举证时限通知》第3条

（2体情况重新指定举证期限。

反诉的，应当在举证期限届满前提出。《证据规定》第34条

（3当事人。

3．举证期限的延长

（1）经当事人申请：当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应当申请延长举证期限。（2）申请期限：当事人应当在举证期限内提出申请。

（3）经人民法院准许。

（4）再次申请延长举证期限：当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，是否准许由人民法院决定。（5）当事人申请延长举证期限的，延长的举证期限适用于其他当事人（对方当事人）。《举证时限通知》第6条4．“新的证据”的判断：客观原因

第二节证明活动

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（二）证据交换

1．证据交换的启动：并非普通适用必经阶段（1）证据较多或者复杂疑难的案件：法院依职权组织

（2）其余的案件：依当事人的申请启动。（三）法院调查收集证据

1．法院主动调查收集的证据《证据规定》第15条（1）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；

（2）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。2．依当事人申请调查收集的证据（1）可以申请的证据范围：《证据规定》第17条

①申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；

②涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；③当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。

（2）申请的方式《证据规定》第18条①当事人及其诉讼代理人均可提出申请。②向法院提交书面申请（即申请书）。③申请的期限：举证期限届满前7日。《证据规定》第19条

（3《证据规定》第19条（四）认证

1．下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：《证据规定》第69条（1）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言。

（2）与一方当事人或者其代理人

__________________的证人出具的证言。（3）存在疑点的视听资料。

（4）无法与原件、原物核对的复印件、复制品。（5）无正当理由未出庭作证的证人证言。2．证明力大小排序《证据规定》第77条（1）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般＞其他书证；

（2）物证的证明力＞视听资料和证人证言；（3）原始证据的证明力一般＞传来证据；（4）直接证据的证明力一般＞间接证据；（5）证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般＜其他证人证言。3．持有证据不提供，即推定以其不利的主张成立：

《证据规定》第75条

有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。

第七章期间、送达

间

第一节期

第75条期间包括法定期间和人民法院指定的期间。期间以时、日、月、年计算。期间开始的时和日，不计算在期间内。期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期。期间不包括在途时间，诉讼文书在期满前交邮的，不算过期。

第76条当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后的十日内，可以申请顺延期限，是否准许，由人民法院决定。[考点]期间

解析：主要掌握下列内容：

1、期间的计算。根据《民诉意见》第79条：民事诉讼中以日计算的各种期间均从次日起算。2、期间的顺延

[注意]涉外民诉案件期间的顺延

根据《民诉法》第246条的规定，被告在中华人民共和国领域内没有住所的，人民法院应当将起诉状副本送达被告，并通知被告在收到起诉状副本后三十日内提出答辩状。被告申请延期的，是否准许，由人民法院决定。

第247条的规定，在中华人民共和国领域内没有住所的当事人，不服第一审人民法院判决、裁定的，有权在判决书、裁定书送达之日起三十日内提起上诉。被上诉人在收到上诉状副本后，应当在三十日内提出答辩状。当事人不能在法定期间提起上诉或者提出答辩状，申请延期的，是否准许，由人民法院决定。

第二节送达

第78条送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收；受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。

受送达人的同住成年家属，法人或者其他组织的负责收件的人，诉讼代理人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达日期。

第79条受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人应当邀请有关基层组织或

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者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所，即视为送达。

[考点]留置送达

解析：1、留置送达的条件。根据《民诉意见》第82条，受送达人拒绝接受诉讼文书，有关基层组1．法院调解适用的程序和具体阶段。根据《人民法院调解规定》第1条，民法院对受理的第一审、第二审和再审民事案件，可以在答辩期满后裁判作出前进行调解。在征得当事人各方同意后，人民法院可以在答辩期满前进行调解。2．不适用调解的案件：根据《人民法院调解规定》第2条，对于有可能通过调解解决的民事案织或者所在单位的代表及其他见证人不愿在送达回证上签字或盖章的，由送达人在送达回证上记明情况，把送达文书留在受送达人住所，即视为送达。

[注意]调解书的送达。

第八章调解

一、法院调解

第9条人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。

第85条人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。

第86条人民法院进行调解，可以由审判员一人主持，也可以由合议庭主持，并尽可能就地进行。人民法院进行调解，可以用简便方式通知当事人、证人到庭。

第89条调解达成协议，人民法院应当制作调解书。调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。

调解书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章，送达双方当事人。

调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。第90条下列案件调解达成协议，人民法院可以不制作调解书：

（一）调解和好的离婚案件；（二）调解维持收养关系的案件；（三）能够即时履行的案件；

（四）其他不需要制作调解书的案件。

对不需要制作调解书的协议，应当记入笔录，由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后，即具有法律效力。

[考点]法院调解的原则、法院调解适用的范围、法院调解的程序、调解协议的生效[相关法条]《人民法院民事调解规定》第1-4条，第7-13条

解析：法院调解是司法考试中高频考点，考生必须掌握以下内容：

（一）法院调解的原则：自愿和合法（二）法院调解的适用范围

件，人民法院应当调解。但适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件，婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件，人民法院不予调解。（三）调解的程序1．《人民法院民事调解规定》第3条，经各方当事人同意，人民法院可以委托与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织，和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人对案件进行调解，达成调解协议后，人民法院应当依法予以确认。2．《人民法院民事调解规定》第7条，当事人申请不公开进行调解的，人民法院应当准许。调解时当事人各方应当同时在场，根据需要也可以对当事人分别作调解工作。3．《人民法院民事调解规定》第8条，当事人可以自行提出调解方案，主持调解的人员也可以提出调解方案供当事人协商时参考。（四）调解协议的内容1．《人民法院民事调解规定》第9条，调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许。2、《人民法院民事调解规定》第10条，人民法院对于调解协议约定一方不履行协议应当承担民事责任的，应予准许。调解协议约定一方不履行协议，另一方可以请求人民法院对案件作出裁判的条款，人民法院不予准许。3、《人民法院民事调解规定》第11条，调解协议约定一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保的，人民法院应当准许。案外人提供担保的，人民法院制作调解书应当列明担保人，并将调解书送交担保人。担保人不签收调解书的，不影响调解书生效。当事人或者案外人提供的担保符合担保法规定的条件时生效。4、《人民法院民事调解规定》第12条，调解协议具有下列情形之一的，人民法院不予确认：（1）侵害国家利益、社会公共利益的；（2）侵害案外人利益的；（3）违背当事人真实意思的；（4）违反法律、行政法规禁止性规定的。（五）调解书的生效

1．制作调解书：调解书双方签收后生效。根据

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《民诉意见》第96条，调解书不能当庭送达双方当事人的，应以后收到调解书的当事人签收的日期为调解书生效日期。

2．不需要制作调解书的：由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后，即具有法律效力。[注意]并不是所有案件均可以不制作调解书生效，只有法律规定的案件才可以不制作调解书生效，包括：（1）调解和好的离婚案件；（2）调解维持收养关系的案件；（3）能够即时履行的案件；（4）其他不需要制作调解书的案件。根据《人民法院民事调解规定》第13条，对其他不需要制作调解书的案件，当事人也可以申请制作调解书，一方拒收的，不影响调解书的效力。二、人民调解委员会的调解

《中华人民共和国人民调解法》是2011年1月1日起施行的新法律，应为考试重点。

第五条国务院司法行政部门负责指导全国的人民调解工作，县级以上地方人民政府司法行政部门负责指导本行政区域的人民调解工作。

基层人民法院对人民调解委员会调解民间纠纷进行业务指导。

法条解读：人民调解工作实行的是双重“指导”。第二十八条经人民调解委员会调解达成调解协议的，可以制作调解协议书。当事人认为无需制作调解协议书的，可以采取口头协议方式，人民调解员应当记录协议内容。

法条解读：人民调解协议的形式可以是书面的，也可以是口头的。

第二十九条调解协议书可以载明下列事项：（一）当事人的基本情况；

（二）纠纷的主要事实、争议事项以及各方当事人的责任；（三）当事人达成调解协议的内容，履行的方式、期限。

调解协议书自各方当事人签名、盖章或者按指印，人民调解员签名并加盖人民调解委员会印章之日起生效。调解协议书由当事人各执一份，人民调解委员会留存一份。

法条解读：调解协议的生效要件：三个签名加一个印章。

第三十一条经人民调解委员会调解达成的调解协议，具有法律约束力，当事人应当按照约定履行。

人民调解委员会应当对调解协议的履行情况进行监督，督促当事人履行约定的义务。

法条解读：人民调解委员会的调解协议应当具有法律约束力，相当于合同。人民调解委员会只能督促当事人履行义务，而不能强制。

第三十二条经人民调解委员会调解达成调解协议后，当事人之间就调解协议的履行或者调解协议的内容发生争议的，一方当事人可以向人民法院提起诉讼。

第三十三条经人民调解委员会调解达成调解协议后，双方当事人认为有必要的，可以自调解协议生效之日起三十日内共同向人民法院申请司法确认，人民法院应当及时对调解协议进行审查，依法确认调解协议的效力。

人民法院依法确认调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。

人民法院依法确认调解协议无效的，当事人可以通过人民调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议，也可以向人民法院提起诉讼。法条解读：1、必须要共同向法院申请确认，只有一方申请法院不予受理。

2、如果法院确认调解协议有效，具有强制执行效力。

保障制度（含第九、十章）

第九章财产保全与先予执行

（一）诉前财产保全

1．适用条件《民诉》第93条

（1）将会使其合法权益受到难以弥补的损害；（2）利害关系人申请；

（3）申请人__________________提供担保。2．诉前财产保全类案件的管辖

（1）诉前财产保全，由当事人向财产所在地的人民法院申请。

（2）当事人申请诉前财产保全后没有在法定的期间起诉给被申请人造成财产损失引起诉讼的，由采取该财产保全措施的人民法院管辖。

①国内案件，申请人在采取保全措施后15日内不起诉，法院应当解除保全。

②涉外案件，申请人在采取保全措施后30日内不起诉，法院应当解除保全。

3．对申请的裁定期限《民诉》第93条必须在四十八小时内作出裁定。（二）诉讼财产保全

1．适用条件《民诉》第92条

（1）判决不能执行或者难以执行的案件。（2）可根据对方当事人的申请；法院_______________依职权裁定。（3）可以责令申请人提供担保。2．管辖

（1）向受案人民法院提出。

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（2）上诉案件：在二审法院接到报送的案件前，由一审人民法院采取。《意见》103

3．对申请的裁定期限《民诉》第92条

（1）情况紧急的，必须在48小时内作出裁定。（2）一般情形无明确限制。（三）财产保全的范围、担保及解除

1．财产保全的范围

（1）限于请求的范围，或者与本案有关的财物。《民诉》第94条

（2）对抵押物、留置物可以采取财产保全措施。《意见》102

2．担保数额：相当于请求保全的数额。《意见》第98条

3．财产保全措施的解除情形

①申请人没有在法定时间内起诉：《民诉》第93、250条

②被申请人提供担保：《民诉》第95、251条（四）先予执行

1．适用案件范围《民诉》第97条；《意见》第107条

（1）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；

（2）追索劳动服酬的；

（3）需要立即停止侵害、排除妨碍的；（4）需要立即制止某项行为的；（5）需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的；

（6）追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。2．适用条件《民诉》第98条

（1）当事人之间权利义务关系明确。（2）不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的。

（3）被申请人有履行能力。（4）先予执行必须依当事人的申请适用，人民法院________________依职权适用。

（5）受理案件后终结判决作出前采取。《意见》第106条

（五）对财产保全与先予执行裁定的救济1．复议与审判监督程序

（1）可以申请复议，但复议不停止执行。《民诉》第99条（2）受诉法院院长或者上级法院按照审判监督程序立即纠正。《经济审判工作规定》第19条

第157条；《执行规定》第97条

①负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告；②给国家、集体或他人造成损害的未成年人的法定代理人，如其必须到庭，经两次传票传唤无正当理由拒不到庭的，也可以适用拘传。③无民事行为能力人的离婚诉讼当事人的法定代理人应当到庭。

（2）经过________________传唤。（3）无正当理由不到庭。2．拘留与罚款《民诉》第105条

（1）由法院院长批准。注意：拘传也必须经院长批准。

（2）用决定书。拘传必须用拘传票。《意见》第113条

（3）可以向上一级人民法院___________。3.对主要负责人或者直接责任人员的强制措施《民诉》第103条（修订）

（1）情形：有义务协助调查、执行的单位不履行协助义务，人民法院除责令其履行协助义务外，并可以予以罚款。

（2议（即可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议）。

（2）有顺序的要求：①罚款后对仍不履行协助义务的，可以予以拘留。②罚款或拘留的同时可以提出司法建议。

第十一章诉讼费用（免考）

第二编审判程序

（含十二、——十八章）

第一节一审、二审和再审程序的启动

一、一审的启动（一）受理的常考案件

1．一事不再理问题

（1）正在或者已经_______________过的案件，不得另行起诉。

（2）未经过实体审理的案件，可以另行起诉：①对于裁定不予受理、驳回起诉的案件，原告再次起诉的，如果符合起诉条件，人民法院应予受理。《意见》第142条

②人民法院准许撤诉的案件，当事人依法再起诉的，应当受理。《意见》第144条

原告撤诉或者按撤诉处理的离婚案件，没有新情况、新理由，六个月内又起诉的，不予受理。（3）离婚、收养、生活费案件，可以再次起诉：①判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，符合一定条件的。

第十章对妨害民事诉讼的强制措施

1．拘传的适用条件：

（1）针对必须到庭的被告。《意见》第112条、

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没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。

②增减赡养费、扶养费、抚育费案件，裁判发生法律效力后，因新情况、新理由，一方当事人再行起诉要求增加或减少费用的，人民法院应作为新案受理。《意见》第152条2．常考情形

（1）夫妻一方下落不明，另一方诉至人民法院，只要求离婚，不申请宣告下落不明人失踪或死亡的案件，人民法院应当受理。公告送达。《意见》第151条（2）超过诉讼时效期间起诉的：①法院应予受理。②受理后查明无中止、中断、延长事由，______________《意见》第153条

（二）简易程序的适用范围

1．适用的法院和审级《民诉》第142条（1）基层人民法院及其派出法庭。（2）第一审。2．适用的案件范围

（1）事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件。《意见》第168条（2）不得适用简易程序的案件：《简易程序规定》第1条

①起诉时被告下落不明的案件；

②__________________和按照审判监督程序再审的案件；

③共同诉讼中一方或者双方当事人人数众多的；④法律规定应当适用特别程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序的。二、二审的启动

1．上诉人与被上诉人

（1）一审原告和被告可以上诉。（2）有独立请求权第三人可以作为上诉人和被上诉人。（3）无独立请求权第三人只有被判决承担责任时才有权上诉。

（4）委托代理人上诉时必须获得特别授权。2．上诉人与被上诉人的列明：（1）通常的案件：《意见》第176条

①提起上诉的人是上诉人，没有提起上诉是被上诉人。

②双方当事人和第三人都提出上诉的，均为上诉人。

（2）必要共同诉讼：上诉的是上诉人，针对的是被上诉人，不涉及的依原审诉讼地位列明。《意见》第176条

3．上诉的对象：

（1）除特别程序、公示催告程序中的所作的判决不能上诉外，判决都可以上诉。

（2）四类裁定可以上诉：不予受理、_______________、管辖权异议、驳回破产申请的裁定。

（3）调解书不能提起上诉。4．上诉期限《民诉》第147条（1）判决：15日；（2）裁定：10日。

（3）涉外：判决和裁定都是30日，适用于不在我国领域内居住的人。5．程序要求（1）向一审法院的上一级法院提起上诉。《民诉》第147条

（2）必须提交上诉状《意见》第178条三、再审的启动

（一）可以再审的裁判文书

1．判决：特别程序及公示催告程序作出的判决不适用于再审程序。2．裁定：没有限制。3．调解书：可以再审。《审判监督解释》第30条

（二）人民法院启动的再审

1．各级人民法院院长：提交审判委员会讨论决定。《民诉》第177条

2．上级人民法院和最高人民法院：有权提审或者指令下级人民法院再审。《民诉》177由第二审人民法院判决、裁定的案件，人民法院再审。《意见》第202条（三）当事人申请再审

1．不得申请再审的内容：

（1）当事人对已经发生法律效力的______________的判决，不得申请再审。《民诉》第183条

（2）当事人就离婚案件中的财产分割问题申请再审的，如涉及判决中已分割的财产，立案审理；如涉及判决中未作处理的夫妻共同财产，应告知当事人另行起诉。《意见》209

（3）按照督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序审理的案件。《意见》207

（4）依照审判监督程序审理后维持原判的案件，当事人不得申请再审。《意见》2072．申请再审的事由

（1）判决、裁定《民诉》第179条（修订）①有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；

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②原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；③原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；④原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；⑤对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；

⑥原判决、裁定适用法律确有错误的；⑦违反法律规定，管辖错误的；

⑧审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；

⑨无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；⑩违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；11未经传票传唤，缺席判决的；○

12原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；○

13据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者○

变更的；

14对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定○

的情形；

15审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞○

弊，枉法裁判行为的。

（2）调解书：调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律。《民诉》第182条3．时间：《民诉》第184条（修订）（1）通常：2年内。

（2）例外：①2年后②据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更，以及发现审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，③自知道或者应当知道之日起__________________提出。

4．申请再审的法院《民诉》第178条（修订）向上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。

5.当事人申请再审的程序《民诉》第180条（修订）；《审判监督解释》第5条

当事人申请再审的，应当提交再审申请书等材料。

6.再审案件的审理法院《民诉》第181条（修订）

（1）因当事人申请裁定再审的案件由______________人民法院以上的人民法院审理。

（2）最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。生效审法院基层人民法院

中级人民法院

高级人民法院

情形

作为一审法院所作的裁判因当事人没有上诉而生效后

（1）作为一审法院所作的裁判因当事人没有上诉而生效后；

（2）作为二审法院所作的终审裁判（1）作为一审法院所作的裁判因当事人没有上诉而生效后；

（2）作为二审法院所作的终审裁判

申请再审法院向所在地中级人民法院申请向所在地高级人民法院申请向最高人民法院申请

再审案件管辖法院该中级人民法院

（1）该高级人民法院

（2）原审法院同级的其他中院（3）原审中级法院

（1）最高人民法院

（2）原审法院同级的其他高院（3）原审高级法院

（四）人民检察院启动的再审华夏考资

1．事由：与当事人申请再审一致

2．主体与方式《民诉》第187条（修订）总结：最高检能够同级抗，其他不能同级抗（1）最高人民检察院可对最高人民法院所作裁判直接抗诉；（2）其他各级检察院不能对同级法院的裁判提起抗诉，只能提请其上级检察院，由上级检察院向他的同级法院提出抗诉。3．效果：《民诉》第188条（修订）

（1）法院的处理：人民检察院提出抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起

30日内作出再审的裁定；（2）审理的法院：

①通常：接受抗诉的法院；

②例外：可以交下一级人民法院再审，包括五种情形：有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的。

第二节一审、二审和再审程序的进行

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（一）撤诉

1．申请撤诉的考点《民诉》第131条（1）申请人必须是原告（诉中的原告）。

（2）撤诉的时间：案件受理后，判决宣告前。（3）是否准许，由人民法院裁定。《民诉》第140条

2．视为撤诉的条件

（1）未预交案件受理费。（2）经传票传唤无正当理由不到庭或未经法庭许可退庭。（二）缺席判决

（1）对原告的缺席判决：

①被告_______________时，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的。《民诉》第129条②原告申请撤诉的，人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的。《民诉》第131条

（2）对被告的缺席判决：

①被告（非必须到庭的）经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的。《民诉》第130条

②无民事行为能力被告（非必须到庭的）的法定代理人，经传票传唤，无正当理由拒不到庭的。（3）对无独三的缺席判决：

无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。（三）审理阻碍

1．延期审理的情形：《民事诉讼法》第132条（1）必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的；

（2）当事人临时提出回避申请的；

（3）需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查的；（4）其他应当延期的情形。2．诉讼中止的情形：《民事诉讼法》第136条（1）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；（2）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的。3．诉讼终结的情形：《民事诉讼法》第137条（1）离婚案件一方当事人死亡的；

（2）追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。4.适用文书

（2）诉讼中止和诉讼终结：_________________。（四）简易程序与普通程序的转换

1．简易程序转普通程序：

（1）转换条件：在审理过程中，发现案情复杂，需要转为普通程序审理。（2）发现方式：

①当事人就适用简易程序提出异议，人民法院认为异议成立的；《简易程序规定》第13条

②人民法院在审理过程中发现不宜适用简易程序的。《意见》第170条

（3）审限计算：从立案的次日起计算，而不是从程序转化时计算。《意见》第170条2．普通程序转简易程序：《简易程序规定》第2条

（1）法院不得违反当事人自愿原则，将普通程序转为简易程序。

（2）已经按照普通程序审理的案件，当事人各以适用简易程序进行审理。二、二审的审理

1．二审审理方式

（1）原则上，开庭审理。《民诉》第152条（2）以下案件可以径行判决、裁定：①一审就不予受理、驳回起诉和管辖权异议作出裁定的案件；②当事人提出的上诉请求明显不能成立的案件；③原审裁判认定事实清楚，但适用法律错误的案件；④原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决，需要发回重审的案件。《意见》第188条

三、再审审理程序

1.再审所适用的程序。《民诉》第186条

具体情形生效裁判是一审法

院作的生效裁判是二审法

院作的上级法院提审的

适用程序一审程序二审程序

所作判决、裁定可否上诉可以上诉

不得上诉

注意：当事人就基层法院的判决向中院申请再审时，中院用二审程序提审。

第三节一审、二审和再审程序的处理

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（一）一审判决