《私法自治和国家强制》读后感

读《私法自治中的国家强制》有感

读台湾学者苏永钦的文章，颇为深奥的感觉，对于我这“涉法”

不深的人来说有点吃力。但学了就会有收获，且来谈一谈读后的心得。

本篇文章是法学名篇中的经典小丛文，共分七个专题，分别是:1）民法维持体制中立的奥秘。2) 特别民法的四种功能类型。3)正确认识民事规范的性质。4）再探成立与生效要件争议。5）民事规范性质与行为定性。6）不同民事规范的解释原则。7）本土化与社会化的新挑战。作者分别从民法的特征、类型、性质和定性等方面来探讨私法自治和国家强制的关系，公法和私法如何融合及如何使民法规范更好适用等问题。

（一）关于民法中立

苏先生认为民法可以超越社会模式，意识形态的因素，其内容精髓基本相同。从民国时期的法律到中国大陆现在的民法无非是从债权、物权、亲属、继承等方面进行民法的编纂，内容和篇章体例上大体相当。当然民法还是有它的意识形态，不是全然价值中立，如我国大陆的对私有财产和公有财产的区别对待，公有财产一直处于神圣不可侵犯的位置上，而公民个人财产也只是在07年3月出台的《物权法》中才得以较好的保护，当然还是没有上升到神圣不可侵犯的地位。在资本主义社会的法律中，民法的理念一般都坚持平等主义、实施民主政治、保障私有财产、开放市场经济，而我国除了上述的民法理念还要兼顾国家计划和国家政策，这说明民法的中立不是绝对的，还是

和一定的社会上层建筑相关，还是服从于宪法对国家性质的定位和国家未来发展计划的框架，是为国家统治服务的。

文章中让我印象深刻的是“民法对法律行为的控制仅能止于法律和公序良俗，对事实行为的规范也只能扩张到法律和善良风俗。”这是对民法性质和监管范围的很好的概括。

（二）四种特别民法

苏先生所说的四种特别民法指的是广义的民法和分属行政法、刑法乃至宪法的民法规范。在这一部分中，苏先生对特别民法进行分类并对每一类别的作用和特征进行分析，得出私法自治和国家强制的枝枝蔓蔓、相互纠缠的关系。一方面一些特别民法扩展了私法自治的空间，对民众的意思自治有积极的作用；另一方面带有行政法、刑法和宪法特色的民事规范则排除了大量民事规范（契约）的适用，大幅限制其它民事行为及所有权的权限，从而“限缩”了私法自治的空间。这两方面的交错让私权力和公权力在博弈中寻找平衡。如我国当前经济条件下，市场运作主要依靠的是“看不见的手”，所用规范是商法范畴，也就是私法自治。当经济失衡，出现资源配置不平衡时，“看得见的手”就要发挥作用，国家通过一系列经济立法对国民经济进行调节，此时的经济立法在某种程度上就会出现私法的特征，出现国家强制对私法自治的挤压。

（三）民事法律规范的性质

苏先生把民事法律规范分为强制性规范和任意性规范，前者对人民无强制力，任由当事人决定要不要采用；后者则不得听由人民决定，

违反者一律无效。文中讨论了为何任意性规范不具有强制效力还要制定的如此之多，得出任意性规范是支撑自治不可或缺的一环的结论。对于强制性规范，苏先生总结到：“「法定」的民事规范，其功能或者只在节省交易成本，或指导交易，而不具强制性，或者虽具强制性，其功能亦在于建立自治的基础结构，为裁判者提供裁判争议的依据，不在影响人民的行为，故人民如果针对强制性的权限规范，以不行使方式实质上加以调整，仍不抵触私法自治的理念。只有极少数的民法条文性质上为强行规范，以改变人民行为为目的。”任意性法律规范应指的是私法自治的范畴，强制性法律规范则是国家强制的范畴。

（四）成立与生效要件

所谓的成立要件，指的应该是一个法律行为达到可以为效力判断最基础的部分，期待得到法律承认其效力的交易者，必须先完成行为的这一部分，未满足这部分要件，就是行为不成立。生效要件则不只考虑当事人双方的主体、意思表示，还要考虑政策、法律价值和民法以外的其它法律或社会价值，来看一个行为是否生效。成立的后果是成立或不成立，而生效的后果除了有效外还有无效、全部无效、一部无效和相对无效。在我国，民法上的成立和生效主要体现在合同中。合同的成立适用意思自治原则，当事人有从事合同行为的意志自由，可以自由地选择合同的相对人、订立的形式和合同的内容，依其自由意志创设权利义务关系。只要具备意思表示这一基本事实，合同即告成立。而合同的生效必须在国家的干预下，依法判断合同是否合乎法律，只有合法的合同才能有效。合同成立的条件只涉及到当事人之间

的问题，而合同生效的条件不仅涉及到当事人，还涉及到法律的要求问题。苏先生基于对台湾民法的分析认为应对民法中成立和生效的概念进行理清并对法律条文进行词汇上的调整。

（五）民事规范性质与行为定性

对于悬赏广告的性质问题中国大陆和台湾学者都在争论不休，到底是采用契约说还是单独行为说，争论双方各持己见。苏先生在文中未对争论问题发表自己的看法，而是另辟蹊径，从现实中人们实际的认知程度来切入，从“在该社会中悬赏广告的实务以何者为多，一般人以何种态度看待此类广告”来讨论，提出有名之债应能掌握社会的脉动，从而使下游的审判更省事，而不仅是在理论上的一点分歧争论不休。

文中还对借贷契约、双务契约和合会契约的性质和定性进行了深入浅出的说明和举例。

（六）解释原则

我国刑法中有“但书”，在台湾民法中也有“但书”：但其规定不以之为无效者，不在此限。这个但书被称为是“强制规范留给私法自治的一个气窗”，为裁判者创造了调和管制和自治的解释空间。通过此但书对行为人的权益进行限制，从而实现整体的利益最大化，是对私法自治的压缩。作者通过对负担行为和处分行为二分性的阐述，得出“基于对私法自治的尊重，在强制性质的民事规范是否具有特殊公共政策目的不甚明确的时候，即应朝单纯自治规范的方向去解释，法官应避免假设有特殊公共政策目的的存在，或对合目的性作扩大解

释，而损伤了自治机制，换言之，就是「有疑义，从自治」”。法律解释的制定者应探求当事人之真意，而不拘泥于所用之言辞，这也正是私法自治落实的关键。

（七）本土化、社会化

法的本土化，是指在法律移植时，应让受移植法律经过合理的处理与嫁接，使其能渗入到移植国国民的血液当中，进而得到有机的整合，本土化就是法律移植本土运动的过程。作者认为任何一种法的形成和发展都要借鉴别国法律的精华，单独建立一门中华法系是没有必要也是封闭落后的。法在移植的过程中要进行调整，使之更适合当地的实际情况，从而更好的实现法的价值。本土化的重点，不在勉强让技术性的语言及规范通俗化到一般人民可以了解的程度，而是尽量缩短规范与民众在价值判断上的差距，尽量贴近人民素朴的法感。而当民法的强制规范大致符合人民普遍的价值观或大多数人利益的时候，就只剩下专业间的技术移转问题。此时立法者应努力的，是使技术规范和语言更为逻辑、精确而具高度可操作性，不是刻意牺牲精确来成就表面的“本土化”。

民法的社会化主要是指民法在不知不觉中对社会的改变，在文中被作者形象的成为“和平演变”。民法条文在社会生活中无处不在，要想把所有的广义民法编纂在一起组成一部民法典几乎是不可能的，其最终结果还是大量单行条例的泛滥。

读完全文，虽然还有一些模糊不懂得地方，但整体而言还是收获颇丰的，台湾学者在法律理论上的前瞻性和治学的严谨性让人敬佩，

让我对私法自治和国家强制的关系有了较全面的认识，其每一个小版块亦张弛有道，即对某方面的问题有所思考，同时对文章的主题进行深化，不愧是大家之作。

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