法律人思维 

法律人思维？

苏力 北京大学法学院 教授

播下的是龙种，收获的却是跳蚤。

——海涅[1]

一、问题的界定

?像［个］法律人那样思考?(Thinking like a lawyer)这个美国法学教育界的说法，1990年代起进入中国，[2]随着社会转型，逐步流行起来。但说着说着就变了，到后来则?一切都变了，完全变了，一种悲催的（terrible）美已经诞生?。[3]非常吊诡的是，恰恰是主张?同国际接轨?的法律人将之本土化了，成了当代中国法学的一道耀（刺？）眼的风景线。

本文打算清理一下这道风景线。

首先是在英美法和法学教育的语境中具体理解?像个法律人那样思考?究竟说的是什么；其次，本文的重点，要以?连锅端?的方式，批判当代中国法学人基于对前一命题的误解的中国制造?法律人思维?以及初步探讨一下，有哪些潜在的智识、社会和利益的挤压和碰撞，造就了这个变化。我会特别关注这一命题在当代社会中对于法律人这个新生利益集团的特殊功能。

全文的结构如下。以美国司法实践对宪法第一修正案表达自由的界定为例，下一节，我简单介绍?像法律人那样思考?为什么会发生在美国法学院；这种说法针对了什么，是主张法学院有能力传授某种独特并

统一并足以自傲的法律人思维？第三节则考察和分析当代中国法学人如何矫情地，望文生义地，将这个说法误解成法律人有什么独特的思维。 然而跨文化的误读并不必定糟糕；完全可能成就伟大的创造——孟德斯鸠关于英国三权分立的误读就是典范之一。因此才有必要，以五节文字来批判?法律人思维?不成立。第四节在一般经验层面分析为什么有关法律人思维特点或模式的众多概括无法成立。第五节则具体分析法官、检察官、律师和法学人的不同制度角色令他们即便在同一案件或事件中也行为不同，因此法律人没有统一的思维模式。

当然法律人都很关注法律实践的后果，并在制度许可的范围内追求对自己最为有利和合理的后果，但这也并不构成法律人的思维，第六节论证，其实每个行当的人，即便本文更习惯使用的，几乎可与普通人互换的，所谓?法盲?（此后文中法盲不再加引号），也大都行为或思维如此。尽管法律人的制度角色、职业利益、社会期待和自我期许，以及长期浸淫于法律行当，也许会令他们通常比普通人对法律问题更敏感、更细致，言辞更为谨慎，表达更为缜密，但，第七节分析论证，法盲的过激言辞也是其人微言轻的制度角色所塑造的，并且与其习惯于从表态而不是论证功能使用语言有关，因此，行为的显著差别也并不支持法律人思维的断言。第八节则进一步从正反两面的实例来论证，就言行之审慎周到而言，一些谨慎的法盲并不输给某些法律人，而毕业、任职于法学院，有法律学位或教授头衔者，一旦进入专业和职业失控状态，其思维也会不审慎，判断不负责，乃至偏执和意识形态至上。

但这会留下一个问题，为什么?法律人思维?这样一个?忽悠人?

的命题会在并能在法学界长期流行，从偶然的误读成为坚信的真理，它在中国的传播和本土化过程中获得了什么特殊的意味？或是有其长期存在的社会功能？以及什么功能？这是第九节的关注。

第十节回到中国法学教育。解构?法律人思维?并不否认文本解释、教义学、?抠字眼?和法律推理等专业技能训练。这仍然必要，无可替代。但这些教育和训练只有助于法律人用各种语词将各种不可缺少的判断包装起来，陈仓暗度，在字面上勾连法律和法律决定，却无助于法学人在面对非常规案件时所必须的出色判断。?而这个世界更看重判断?，[4]正确的判断需要明智有效地处理各种信息，能有效预测和掌控后果，而这需要更多有关真实世界的经验知识，法学院教育应当融入更多运用社会科学知识的能力。结论则有几点说明。

二、?像个法律人那样思考?！

?像个法律人那样思考?是深嵌在英美法和美国法学教育传统中的一个命题。[5]其原意从来也不是说，也不意味，法律人有什么独一无二的思维、思维特点或思维方式，仅仅是针对法学院一年级新生的要求，希望他们尽快熟悉英美法的基本制度环境以及分析推理的一些基本技能。[6]这个命题，特别针对了普通法历史形成的经验或非逻辑特点，针对了法官造法的传统，要求法学新生避免从常规的定义、逻辑演绎或理论命题来理解法律的概念、术语、命题、教义和制度等等，而一定要进入由一个个看似突兀的司法判例构成的历史，于其中理解法官对法律的语词、概念、教义和规则的实践性界定，理解塑造这些概念、教义和制

度的边界和促使其流变乃至将其一次次扭曲的政治社会力量，理解法律的后果，并在熟悉的过程中发现法律语词、命题、教义、规则和制度可能留下的弹性空间。简单说来就是，不要过多关心语词的逻辑结论或推理（即当代中国法律人所谓的?法律后果?），而是要关心语词在社会实践中的实在后果（当下中国人如今称其为?社会后果?和?政治后果?）。 尽管举例很容易以偏概全，而且不同人一定会有不同的概括，我还是打算以美国宪法第一修正案关于?表达自由?的判例为例来说明这个命题。 尽管第一修正案是1790年制定的，但美国最高法院第一次审理有关表达自由的?千客案?（Schenck）却是在120年后的1919年。[7]在此案中，霍姆斯法官首先断言，表达自由并不绝对，对言论自由的最严格保护也不会保护在拥挤的影院乱喊?失火了?。但如何区分受保护的和不受保护的言论呢？他认为，在每个有关表达自由的案件中，司法的关注点都应是?使用语词的环境和使用的性质?是否有?明确和即刻的危险?引发?实质性（或重大）的恶?，而这个恶是国会有权防范的。 我完全能接受千客案判决，也接受霍姆斯言论自由并不绝对的断言；但当年我留学美国初次接触此判例时，并不真的理解霍姆斯的意见，我其实沿袭的是一个中国法学院毕业生养成的关注语词的习惯：这里的争议是否言论或表达？若是，就属于第一修正案表达自由的范围；然后考虑该言论好坏，并且很容易就将一个好坏的道德判断取代了?有无明显且即刻的危险造成实质性伤害?这样一个经验判断。多年后，我重读此案判决，才真正理解，霍姆斯主张的与我的习惯差别很大，在有关言论自由的案件中，他认为法官不必关心这是否言论，是否表达，也不应关

心表达的内容你是否赞同和反断，而只是要关心这个可称为?表达?的社会行动可能引发什么后果，多少危险，多大危险以及危险何时发生。[8]

但我的初始理解很快在其他案例中受到了挑战。首先是淫秽色情的出版物是否受表达自由的保护？虽然是杂志，或是书，但这显然不是当时我个人认为特别值得保护的表达，例如政治性的或文学艺术或科学技术的表达。而且，还有其他问题，淫秽色情出版物是谁的表达，谁在表达？如果说是图片中裸女的表达，也许还说的过去，但摄影者拍摄，艺术家绘画，也勉强算是表达他们的某种?艺术?，但出版商甚或印刷厂印制这类书和杂志是?表达?吗？装订或发行是表达吗？或者这是表达自由要保护（其实我偷偷将之臵换为?我认为值得保护?）的表达吗？随后，在另一案件中，律师做广告，也被美国最高法院认为属于言论自由的范畴，受第一修正案的保护。[9]

由于要考试，我希望自己的答案在符合司法判例的意义上?正确?，正是在这个同美国司法制度紧紧联系在一起的美国法学教育环境中，我必须放弃我对言论自由的理解，而采纳了美国司法对言论自由的理解，即，表达不但包括我们通常认为重要和有价值的表达，而且包括了我们也许会认为不很有价值（广告），甚至有人认为毫无价值（软色情）的作品。

但这个理解还很不够，接下来的一些案例让我发现，一种表达是否被归为受言论表达自由的保护，其实与?表达?基本没什么关联。例如，如果仅仅看表达，那么无论?软色情?（简单说来，大致就是?不露点?）

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