上市公司收购中的新型法律问题探析（更新至第十篇-完）

上市公司收购中的新型法律问题探析（一）

近年来，我国上市公司收购风起云涌，日趋增多。但是，在上市公司收购的过程中，也凸显了诸多亟需解决的新型法律问题。本文尝试从纯实务的角度对我国当前上市公司收购中的若干法律问题进行了研究和探讨，并提出了解决这些问题的意见、建议和对策。

一、“收购”的法律界定问题 （一）“收购”的法律含义

原?证券法?和2006年1月1日起生效的新?证券法?均未界定何为“收购”。2002年制定的?上市公司收购管理办法?第二条规定，收购是指收购人持有或者控制上市公司的股份达到一定比例或者程度，“导致其获得或者可能获得对该公司的实际控制权的行为”。根据上述规定，无论投资者持股比例是多少，只要其取得了上市公司控制权，即是收购。随着“两法”的修订，同步修改并于2006年公布施行的?上市公司收购管理办法?（以下简称?收购办法?）为与新?证券法?相衔接，取消了上述定义，并根据新?证券法?第四章“上市公司的收购”的有关规定，对达到不同比例的股份增持行为作了系统规定，进一步强化了信息披露、强制要约等监管要求。

由于规则的上述调整，当前理论界和实务界形成了有关收购法律含义的三种观点：

1、第一种观点：收购是指取得或者巩固对上市公司控制权的行为。所谓的“控制权”，根据新?上市公司收购管理办法?第八十四条的规定，是指:（一）成为公司持股50%以上的控股股东；（二）可支配的公司股份表决权超过30%；（三）能够决定公司董事会半数以上成员选任；（四）足以对公司股东大会的决议产生重大影响，等等。

2、第二种观点：收购是指取得对上市公司控制权的行为。这也是2002年制定的?上市公司收购管理办法?所持的观点。这一观点与第一种观点的差异主要在于，这一观点不将巩固控制权的股份增持行为视为收购。

3、第三种观点：取得股份超过上市公司已发行股份30%的才是收购。该种观点认为，投资者取得一上市公司拥有权益的股份比例低于30%但成为上市1

公司第一大股东的情形不构成收购。其理由是，新?上市公司收购管理办法?取消了2002年制定的?上市公司收购管理办法?有关“收购”的定义，且监管机构也从未再公开表态其将坚持或者基本坚持原有的判断标准，此举本身即意味着对原有判断标准的放弃或者变更。另外，新?上市公司收购管理办法?第二章只是要求增持股份不超过已发行股份30%的投资者（而非收购人）进行信息披露，尽管有些披露内容与收购报告书已经基本一致（特别是，其中包含了披露投资者符合收购人的资格条件、具备收购的实力等要求），但这充其量只是表明监管机构参照了收购的有关条件对其进行管理。有些市场主体持这一观点。

目前，在监管实务中，证监会和证券交易所均持第一种观点即收购是指取得或者巩固对上市公司控制权的行为，并按此理解与适用?证券法?、新?上市公司收购管理办法?的相关规定。

（二）投资者取得一上市公司股份比例低于30%但成为第一大股东的情形是否构成收购和适用?证券法?第九十八条规定问题

新?证券法?第九十八条规定，“在上市公司收购中，收购人持有的被收购的上市公司的股票，在收购行为完成后的十二个月内不得转让”。?上市公司收购管理办法?第七十四条进一步明确规定，“在上市公司收购中，收购人持有的被收购公司的股份，在收购完成后十二个月内不得转让。收购人在被收购公司中拥有权益的股份在同一实际控制人控制的不同主体之间进行转让不受前述十二个月的限制，但应当遵守本办法第六章的规定”。

?证券法?第九十八条规定旨在保证公司控制权变化后保持相对稳定，避免公司控制权的频繁变化，导致公司管理层不断变动，公司经营陷入混乱，特别是防范收购人利用上市公司收购谋取不当利益后金蝉脱壳。此外，从收购人的角度看，由于不能立即退出，会引导收购人决策前，必须对上市公司进行充分审慎的调查，避免投资决策失误。该条有关股份锁定期的安排，是以上市公司控制权是否变化为标准的。

因此，中国证监会上市部在2009年12月14日发给上交所的?关于上市公司收购有关界定情况的函?(上市部函[2009]171号)中明确指出，对于投资者2

取得一上市公司拥有权益的股份比例低于30%，但成为上市公司第一大股东的情形，由于该投资者可能已经能够对上市公司经营决策施加重大影响，甚至已经取得公司的实际控制权，因此属于收购行为，应当适用?证券法?第九十八条有关股份锁定的规定。

1、国通管业案例

国通管业案例便是属于此种情形的典型案例。2008年9月3日，国通管业（600444）第二大股东安徽国风集团有限公司（以下称国风集团，持有该公司11,997,360股，占公司总股本的11.43%）与第一大股东巢湖市第一塑料厂（以下称巢湖一塑，持有本公司12,485,280股，占该公司总股本的11.89%）于2008年9月3日签署了?企业兼并协议?，协议约定国风集团采取承债的方式整体并购巢湖一塑。国风集团将通过巢湖一塑间接持有国通管业11.89%的股份，至此国风集团直接和间接合计持有国通管业24,482,640股，占总股本的23.32%，成为国通管业的第一大股东和实际控制人。但相关当事人认为，虽已成为国通管业第一大股东，但持股比例低于30%，不构成收购，因此未履行收购的相关程序和信息披露义务，后被监管部门责令改正和处分。

2、深国商案例

2009年4月27日,百利亚太投资有限公司（以下称百利亚太）于以协议转让的方式收购了深国商（000056）可流通B股30,264,192股（占深国商总股本的13.7%），并于2009年5月4日在?详式权益变动报告书?中披露:“百利亚太及其实际控制人、一致行动人承诺在未来12个月内不减持通过上述收购所持有的深国商30,264,192股B股股份”。上述深国商股份于2009年7月7日完成过户登记。

2009年10月15日，百利亚太实际控制人张晶与郑康豪签订?百利亚太投资有限公司股份转让协议书?，约定郑康豪受让张晶所持有的百利亚太51%的股权，并于2009年10月16日完成上述股份过户，此行为实质上违背了上述承诺。

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2009年11月20日，深交所对百利亚太及相关当事人作出了公开谴责的处分决定。

（3）多伦股份案例

2011年12月6日，多伦股份(600696)原实际控制人李勇鸿通过多伦股份发布详式权益变动报告书称，2011年12月1日，李勇鸿分别与东诚国际企业有限公司和劲嘉有限公司签署了?股权转让协议?，收购其共计持有的多伦投资（香港）有限公司（以下简称“多伦投资”）100%的股权（多伦投资为多伦股份的第一大股东，持有多伦股份11.74%的股份），成为多伦股份的实际控制人。同时，李勇鸿和多伦投资承诺，自收购完成起12个月内不转让多伦股份的权益。

2012年5月21日，李勇鸿与HILLTOP GLOBAL GROUP LIMITED(以下简称“ HILLTOP GLOBAL ” )签订?多伦投资（香港）有限公司股权转让协议?，将李勇鸿持有的多伦投资51%股权转让给HILLTOP GLOBAL，并于2012年6月27日办理完成了相关股权变更手续；2012年6月30日，李勇鸿与ON EVER GROUP LIMITED(以下简称“ON EVER ”)签订?有关买卖多伦投资（香港）有限公司51%的股权协议?，将李勇鸿持有的多伦投资49%股权转让给 ON EVER，并于2012年7月3日办理完成了相关股权变更手续。

2012年7月25日，多伦股份发布公告称，“接多伦投资通知，实际控制人李勇鸿已通过转让方式减持了其间接持有的多伦股份的全部股份，导致多伦股份实际控制人发生变更”。李勇鸿的上述减持行为违反了?上市公司收购管理办法?第74条的规定和之前的承诺。

2012年8月22日，上交所通过多伦股份向李勇鸿发出?关于给予上海多伦实业股份有限公司原实际控制人李勇鸿公开谴责的意向书?(以下简称“意向书”)。李勇鸿在规定时间内未向上交所提交对意向书的回复，多伦股份董事会及相关方均无法与李勇鸿取得联系并向你送达意向书。2012年12月6日，上交所以交易所公告的形式向李勇鸿送达了意向书，并在公告中规定了提交书面回复的期限，逾期视为无异议。公告期满前，李勇鸿仍未向上交所提交对意向书的回复。

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2013年3月22日，上交所做出纪律处分决定：给予多伦实业原实际控制人李勇鸿公开谴责处分。

（三）收购完成时点的认定问题

?证券法?第九十八条和?上市公司收购管理办法（2012年修订）?（以下所指?收购管理办法?均为2012年修订版）第七十四条均规定，收购人持有的被收购的上市公司的股票，在收购行为完成后的十二个月内不得转让。因此，收购完成时点的认定对于正确适用上述规定尤为重要。

为了正确理解与适用?证券法?第九十八条和?上市公司收购管理办法?第七十四条的规定，中国证监会于2011年1月17日发布实施了?〖上市公司收购管理办法〗第七十四条有关通过集中竞价交易方式增持上市公司股份的收购完成时点认定的适用意见——证券期货法律适用意见第9号?，提出适用意见如下：

（1）收购人通过集中竞价交易方式增持上市公司股份的，当收购人最后一笔增持股份登记过户后，视为其收购行为完成。自此，收购人持有的被收购公司的股份，在12个月内不得转让。

（2）在上市公司中拥有权益的股份达到或者超过该公司已发行股份的30%的当事人，自上述事实发生之日起一年后，拟在12个月内通过集中竞价交易方式增加其在该公司中拥有权益的股份不超过该公司已发行股份的2%，并拟根据?收购办法?第六十三条第一款第（二）项的规定申请免除发出要约的，当事人可以选择在增持期届满时进行公告，也可以选择在完成增持计划或者提前终止增持计划时进行公告。当事人在进行前述公告后，应当按照?收购办法?的相关规定及时向证监会提交豁免申请。

根据?证券法?第八十五条的规定，“投资者可以采取要约收购、协议收购及其他合法方式收购上市公司”。也就是说，除了集中竞价交易收购外，还存在要约收购、协议收购及其他收购方式。上述?证券期货法律适用意见第9号?虽然只规定了集中竞价交易收购方式下收购完成时点的认定原则，但我们认为，该认定原则同样适用于要约收购、协议收购及其他收购方式。

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质言之，如果投资者采取了集中竞价交易收购、要约收购、协议收购或其他收购方式中的一种或者多种方式对一上市公司进行收购时，当收购人最后一笔增持股份登记过户后，视为其收购行为完成，其所持该上市公司的所有股份在之后十二个月内不得转让。

上市公司收购中的新型法律问题探析（二）

二、股权分布退市标准问题

（一）我国股权分布退市标准制度的历史演进

为保持上市公司的公众性和股票的流动性，防止公司股票被控股股东或者内部人士操纵，世界各国和地区一般都在其有关公司股票的初始上市条件和持续上市条件中，规定了股权分布的具体标准。但长期以来，我国有关上市公司持续上市条件中的 “股权分布”标准处于“空白”状态，直到2006年8月30日沪深两个证券交易所?关于股票上市规则有关上市公司股权分布问题的补充通知?的发布实施。

具体而言，以上述?补充通知?为界，我国现行股权分布退市条件制度的历史演进主要包括以下两个阶段：

1、第一阶段：上市公司股权分布退市条件具体标准的空白期（1990年12月—2006年8月）

2001年，我国证券市场根据?公司法?、?证券法?有关规定正式建立和执行了上市公司退市制度。2001年4月23日，连续四年亏损的上交所上市公司PT水仙成为沪深两市首家退市的上市公司，标志着我国退市法律制度的正式实施。

根据1994年?公司法?的规定，上市公司终止上市的条件包括“股权分布等发生变化不再具备上市条件”在内的四种情形，但是在我国的退市实践中，实际上只执行了“连续四年亏损”情形。原因是1994年?公司法?等法律法规对“股权

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分布”等情形只做了原则规定，没有规定具体明确的衡量标准，不具有可操作性。在实践中轻工机械等8家上市公司公开发行股份占比一直低于25%的要求（其总股本均在4亿股以下），并没有因此被强制退市。

表1 向社会公开发行股份占总股本比例未达到25%的公司

2006年1月新?证券法?正式实施。新?证券法?第五十五条规定了股票暂停上市的条件：“上市公司有下列情形之一的，由证券交易所决定暂停其股票上市交易：（一）公司股本总额、股权分布等发生变化不再具备上市条件；（二）公司不按照规定公开其财务状况，或者对财务会计报告作虚假记载，可能误导投资者；（三）公司有重大违法行为；（四）公司最近三年连续亏损；（五）证券交易所上市规则规定的其他情形”。

新?证券法?第五十六条则规定了股票终止上市的条件：“上市公司有下列情形之一的，由证券交易所决定终止其股票上市交易：（一）公司股本总额、股权分布等发生变化不再具备上市条件，在证券交易所规定的期限内仍不能达到上市条件；（二）公司不按照规定公开其财务状况，或者对财务会计报告作虚假记载，且拒绝纠正；（三）公司最近三年连续亏损，在其后一个年度内未能恢复盈利；（四）公司解散或者被宣告破产；（五）证券交易所上市规则规定的其他情形”。

新?证券法?的上述规定为完善股权分布标准提供了操作空间和制度变迁基础，并带来了重要的趋势性变化。

首先，在法律适用上发生了变化。根据1994年?公司法?和1999年?证券法?，包括股权分布标准在内的上市条件由?公司法?做出规定。在2006年

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?证券法?中，股权分布标准由原来通过?公司法?规定实质性条件、?证券法?采用准用性规定，改由?证券法?直接做出实质性规定，并预留操作空间，授权证券交易所决定公司股票暂停上市和终止上市。

其次，从立法本意看，2006年?证券法?对比1994年?公司法?和1999年?证券法?发生了两个变化。一是明确证监会负责核准公司股票公开发行，而股票上市、退市则由证券交易所决定，也就意味着证券交易所成为上市资格的决定主体，对于法律没有明确规定的持续上市条件中的股权分布标准具有决定权；

二是2006年?证券法?明确规定了初始上市条件，但没有明确规定持续上市条件，包括在“上市公司的收购”一章中也未沿用?股票发行与交易管理暂行条例?和1999年?证券法?有关内容，对持续上市的股权分布标准做出具体规定。因此，持续上市的股权分布标准授权证券交易所在?上市规则?中做出明确的、具体的规定。

2006年5月上海、深圳证券交易所根据新?证券法?修订的?股票上市规则（2006年修订）?中，有关上市公司持续上市条件的股权分布条件仍然延用了新?证券法?的原则规定，没有根据新?证券法?授权对“股权分布”条件做出明确、具体的规定。

因此，在这一阶段，我国上市公司终止上市条件中的有关“股权分布”的具体标准尚处于“空白”状态。

2、第二阶段：上市公司股权分布退市条件具体标准的建立和逐步完善期（2006年8月—现在）

如上所述，?证券法?第五十五条和五十六条将“股权分布等发生变化不再具备上市条件”作为暂停上市和终止上市的情形之一，但上述两条均未对“股权分布等发生变化不再具备上市条件”的具体情形作出明确界定，?证券法?第五十条也只是规定了股份有限公司的初始上市条件。此外，上海、深圳证券交易所?股票上市规则（2006年修订）?第14.1.1条、第14.3.1条也将“股权分布等发生变化不再具备上市条件”作为上市公司暂停上市、终止上市的情形之一，但亦未

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作具体规定。因此，上市公司在什么情况下构成“股权分布等发生变化不再具备上市条件”，没有明确的法律和规则依据。

2006年以来，随着股权分臵改革的基本完成，不少上市公司提出引入有实力的重组方注入优质资产的重组方案，但由于上市公司资产和股本规模普遍偏小，重组方将资产整体注入后，导致社会公众持股比例大幅降低，直接关系到上市公司是否符合持续上市条件的问题。根据2006年5月底沪深证券交易所的统计数据，在1374家上市公司中，流通股比例小于50％的，共计1076家，占公司总数的78.3%。其中，股本总额不足4亿元的公司达962家，占公司总数的70％。因此，在股权分臵改革取得实质性进展后，为上市公司进行市场化并购重组创造良好条件的情况下，70％以上的上市公司在进行并购重组时，均面临着受公司资产规模和股本规模偏小的限制，难以实现突破性发展的问题。

广发证券借壳延边公路上市便是典型案例。广发证券借壳延边公路上市前，延边公路总股本为184,109,986股，已上市流通股本93,182,461股，已上市流通股股本占比为50.61%；广发证券借壳延边公路上市后，总股本变为2,507,045,732，无限售条件的流通股股本为92,071,445股，无限售条件的流通股股本占比仅为3.67%。如果只将借壳上市后无限售条件的流通股解释为“社会公众持股”的话，广发证券借壳延边公路上市后其股权分布就不符合“社会公众持股”不低于10%的要求。

为了贯彻落实新?证券法?的有关规定，保护上市公司和投资者的合法权益，保障证券交易所依法行使证券暂停上市、终止上市审核权，并推动上市公司并购重组的顺利进行，证监会有关部门和沪深证券交易所对股权分布退市条件具体标准问题进行了认真的研究，并形成以下一致意见：

（1）新?证券法?第五十条规定是的初始上市条件而非持续上市条件，在上市公司退市问题上不能再以?证券法?第五十条规定的“公开发行股份”占比作为衡量股权分布的标准

新?证券法?第五十条规定的上市条件之一是“公开发行的股份”达到公司股份总数的百分之二十五或百分之十以上。对于首次公开发行的公司而言，由于发

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行前的股份自公司上市之日起一年内不得转让，为了维持股票的流动性，需要对可即期上市交易的公开发行股份规模做出规定，?证券法?为此规定了百分之二十五或百分之十两个比例。但是，股权分臵改革后，发行前的股份限售期解除后，由于该部分股份可以出售，一经转手，理论上就难以辨识这些股份的最早“出身”——公开发行前股份还是公开发行的股份。并且，限售期解除后，继续区分公开发行股份与发行前股份、或对公开发行股份的规模做出持续要求，也无实际意义。真正有实际意义的应当是股东持股集中度。也就是说，在全流通市场环境下，公司上市后不论公开发行还是非公开发行股份，都可上市流通，并由此转为公众持股，因此在公司退市问题上不能再以?证券法?第五十条规定的公开发行股份占比作为衡量标准。

（2）持续上市的股权分布标准须与上市公司收购相衔接

在股权分臵改革后股份全流通的市场环境下，上市公司股权分布变化是上市公司收购（包括回购）行为的充要条件，因此，上市公司股权分布标准必须与上市公司收购的相关规定相衔接。对于?证券法?第五十六条的“股权分布”，应当结合上市公司收购的规定来理解，即当上市公司控股股东及其一致行动人持股超过75%或90%（总股本4亿元以上），即公众持有的股份不足25%或10%（总股本4亿元以上），应被认为是不具备持续上市条件的股权分布标准。在此情形下，证券交易所可以决定公司股票终止上市。相关规定应当在?证券法?授权制定的上市公司收购的具体规定中体现。

（3）借鉴境外成熟市场的成功经验，由证券交易所按照?证券法?的授权规定股权分布的具体标准

从境外成熟市场的成功经验来看，均通过证券交易所的规则体系，对上市公司持续上市条件的股权分布标准加以规定，而没有通过更高一层面的上位法，这既很好地确认并保护了交易所作为证券市场组织者的自律管理地位，成为交易所规范和发展多层次资本市场法制体系建设的重要内容，也为处理和解决实践中因频繁变化的股权结构引发的各种问题提供了弹性和空间。

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此外，境外成熟市场证券交易所在上市规则中分别对初始上市条件和持续上市条件做出规定，在初始上市条件和持续上市条件中适用不同股权分布标准，且初始上市条件的股权分布标准通常高于持续上市条件。

在上述共识的基础上，由证监会有关部门和沪深证券交易所起草了?关于股票上市规则有关上市公司股权分布问题的补充通知?，对上市公司股权分布问题进行了明确的解释，明确规定股权分布不具备上市条件是指社会公众持有的股份低于公司股份总数的25%，股本超过4亿元的，社会公众持有的股份低于10%。社会公众股东不包括：（一）持有上市公司10%以上股份的股东及其一致行动人；（二）上市公司的董事、监事、高级管理人员及其关联人。

2006年8月30日，?补充通知?上报证监会批准后由沪深证券交易所发布实施。

2008年9月，沪深证券交易所在修改?股票上市规则?时，将上述补充通知的内容纳入了?股票上市规则（2008年修订）?第18章释义中，并明确了“1＋6＋6”的整改期制度（即因股权分布发生变化不具备上市条件被停牌1个月后实施退市风险警示＋实施退市风险警示6个月后被暂停上市＋被暂停上市6个月后被终止上市），同时废止了上述?补充通知?。

（1）因股权分布发生变化不具备上市条件被停牌1个月后实施退市风险警示

?股票上市规则（2008年修订）?第12.13条规定：“上市公司因股权分布发生变化导致连续二十个交易日不具备上市条件的，本所将于上述期限届满后次一交易日对该公司股票及其衍生品种实施停牌。公司可以在停牌后一个月内，向本所提出解决股权分布问题的具体方案及书面申请，经本所同意后，公司股票及其衍生品种可以复牌，但本所对其股票交易实行退市风险警示”。

（2）实施退市风险警示6个月后被暂停上市

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?股票上市规则（2008年修订）?第14.1.1条规定：“上市公司出现下列情形之一的，本所有权决定暂停其股票上市交易：……因13.2.1条第（五）项情形其股票交易被实行退市风险警示后，在六个月内其股权分布仍不能符合上市条件；……”。

（3）被暂停上市6个月后被终止上市

?股票上市规则（2008年修订）?第14.3.1条规定：“上市公司出现下列情形之一的，本所有权决定终止其股票上市交易：…….（六）因14.1.1条第（四）项情形股票被暂停上市后，在其后的六个月内其股权分布仍未能达到上市条件；……”。

2012年7月7日，沪深证券交易所修订后的?股票上市规则（2012年修订）?正式发布实施，?股票上市规则（2012年修订）?在股权分布退市标准问题上继续沿用了?股票上市规则（2008年修订）?的相关规定，

上述股权分布标准还原了?证券法?立法本意，在一定程度上放宽了股权分布要求，扩展了上市公司利用非公开发行、并购重组等手段做大做强的法律空间。

（二）与股权分布退市标准有关的监管案例 1、苏泊尔案例

SEB 国际股份有限公司（以下简称“SEB 国际”）已于2007 年11 月21 日公告了经中国证监会审核通过的?浙江苏泊尔股份有限公司要约收购报告书?，决定以部分要约方式收购苏泊尔 (002032)49,122,948 股股份，本次部分要约的要约期为期30 天，已于2007 年12 月20日15:00 时届满，股份过户相关手续已办理完毕。

根据?深圳证券交易所股票上市规则（2006年修订）?第14.1.1条第(四)项、第14.3.1条第(十)项有关上市公司股权分布的规定，以及?关于<深圳证券交易所股票上市规则>有关上市公司股权分布问题的补充通知?的规定，若社会公众持有的股份低于公司股份总数的25%，或股本总额超过人民币4亿元的公

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司社会公众持股的比例低于10%，则上市公司股权分布不再具备上市条件。本次要约收购完成后，苏泊尔总股本保持不变，为21,602万股，其中社会公众持有的股份占苏泊尔总股本的11.20%，低于25％，按照前述规定，苏泊尔股权分布不符合上市条件。

为使苏泊尔达到上市条件，公司已于近日收到本公司第一大股东SEB国际股份有限公司和第二大股东苏泊尔集团有限公司（以下简称“苏泊尔集团”）出具相关承诺函，其承诺内容如下：

SEB国际承诺：鉴于SEB国际持有苏泊尔52.74%的股份，成为苏泊尔控股股东，为维持苏泊尔上市地位，SEB国际承诺将在符合?公司法?等相关法律法规以及苏泊尔?公司章程?及相关规定的前提下，向苏泊尔2007年年度股东大会提议以苏泊尔资本公积向全体股东转增股本的方式，或以苏泊尔未分配利润向苏泊尔全体股东送股的方式，或以前述两种方式的组合增加苏泊尔总股本，增加比例为每10股现有股本增加10股的方式解决苏泊尔上市地位的问题，并承诺将在苏泊尔2007年年度股东大会就该项议案进行表决时投赞成票。

苏泊尔集团承诺: 鉴于苏泊尔集团目前持有苏泊尔24.59％股份，作为苏泊尔第二大股东，苏泊尔集团同意SEB 国际上述提议，并承诺将在苏泊尔2007年年度股东大会就该项议案进行表决时投赞成票。

在上述计划实施完成后，苏泊尔总股本将上升为43,204 万股，超过4 亿股，苏泊尔现有股东持股比例将不发生变化，社会公众持有的股份占苏泊尔总股本的比例为11.20%，超过10%，苏泊尔股权分布将具备上市条件。

为使苏泊尔能够顺利完成上述解决苏泊尔股权分布不符合上市条件的方案，公司股票自2007 年12 月28 日起复牌，将正常交易至2008 年1 月17 日；自2008 年1 月18 日起，公司将申请股票再次停牌，直至2007 年度报告披露、且大股东提议的增加总股本的利润分配方案实施完毕、股权分布满足上市条件后再复牌。公司初步预计2008 年3 月20 日前股票将复牌交易。

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根据以上计划，苏泊尔已于 2008 年2 月29 日披露了公司2007 年度报告，2008 年3 月20 日股东大会审议通过了以资本公积转增股本的方案，并于2008年3 月24 日公布了关于资本公积转增股本的实施公告，本次转增股本后新增可流通股份上市日为2008 年3 月28 日。上述计划实施完毕后，苏泊尔股权分布满足上市条件，苏泊尔股票于2008年3月28日复牌交易。

2、京威股份案例

2012年3月9日，北京威卡威汽车零部件股份有限公司（以下简称 “京威股份”，002662）首次公开发行的股份在深交所上市，上市时公司股份总数为30,000万股，其中社会公众持有的股份占公司股份总数的25%。

2012年4月18日，公司主管销售的副总经理王立华从二级市场买入公司股票6,300股，占公司股份总数的0.002%。?证券法?第55条、第56条规定，公司股权分布发生变化不具备上市条件的，由证券交易所决定暂停、终止其股票上市交易。依据深交所?股票上市规则（2008年修订）?第18.1条第（十）款规定，持有公司10%以上股份的股东及其一致行动人、公司董事、监事、高级管理人员及其关联人不属于社会公众。按照该项规定，公司副总经理王立华买入公司的股票后，社会公众持股即已低于公司股份总数的25%。

2012年5月2日，京威股份监事会主席周剑军先生向公司监事会提交辞职报告。公司股东上海华德信息咨询有限公司(以下简称“上海华德”)为周剑军出资设立的一人有限责任公司，周剑军通过上海华德间接持有公司675万股股份，占公司股份总数的2.25%。根据?公司法?第53条、第118条和?深圳证券交易所中小企业板上市公司规范运作指引?第3.2.10条等规定，因周剑军的辞职导致公司监事会人数低于法定人数，周剑军辞职的生效日期为新的监事选举产生之日。

2012年5月4日，因其社会公众持股已经连续10个交易日低于公司股份总数的25%。京威股份发布了?股权分布连续10个交易日不符合上市条件风险提示公告?。

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2012年5月14日，京威股份第二届监事会第五次会议同意公司总工程师陈双印作为公司监事候选人，并提交公司股东大会表决。同日，公司第二届董事会第十一次会议同意于2012年5月30日召开公司2012年第一次临时股东大会，审议?关于补选公司总工程师陈双印先生为公司监事的议案?等议案。2012年5月15日，公司发布了?关于召开2012年第一次临时股东大会的通知?，定于2012年5月30日召开公司2012年第一次临时股东大会，审议?关于补选公司总工程师陈双印先生为公司监事的议案?等议案。

2012年5月18日，公司收到第一大股东中环投资与第二大股东德国埃贝斯乐提交的?股东承诺函?，上述两位股东在承诺函中均承诺参加公司于2012年5月30日召开的2012年第一次临时股东大会，并对会议拟审议的?关于补选公司总工程师陈双印先生为公司监事的议案?等议案投赞成票。上述前两大股东合计持有的股份占公司股份总数的72.75％。

2012年5月30日，京威股份2012年第一次临时股东大会审议通过了?关于补选公司总工程师陈双印先生为公司监事的议案?的议案，周剑军辞职正式生效。周剑军辞去监事职务后，上海华德不再是公司现任董事、监事、高级管理人员的关联人，也不是持有公司10%以上股份的股东及其一致行动人。根据深交所?股票上市规则（2008年修订）?的相关规定，上海华德持有公司的675万股股份（占公司股份总数的2.25%）属于社会公众持股；同时，拟新任监事陈双印未持有公司股份。

至此，京威股份社会公众持股占公司股份总数的27.248%，公司股权分布不具备上市条件的情形彻底消除。

上市公司收购中的新型法律问题探析（三）

三、“一致行动人”的法律界定问题

（一）上市公司股东减持股份是否适用“一致行动人”问题

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行人应当在上市公告书中公告上述承诺”。由此可见，在当时的法律和规则框架下，IPO公司的控股股东和实际控制人所持股份在三年内是不能转让的，也就是说，在上述期限内，对这些公司进行并购重组存在较大的困难和法律障碍。 2008年10月1日，?深圳证券交易所股票上市规则（2008年修订）?正式实施，为鼓励上市公司并购重组，新主板?上市规则?放宽了对IPO后控股股东和实际控制人所持股份的转让限制，允许在重大资产重组和在同一实际控制人控制的主体间转让这两种情况下，可以豁免遵守三年锁定期的规定。 新主板?上市规则?第 5.1.6条规定：“发行人向本所提出其首次公开发行的股票上市申请时，控股股东和实际控制人应当承诺：自发行人股票上市之日起三十六个月内，不转让或者委托他人管理其直接或间接持有的发行人公开发行股票前已发行的股份，也不由发行人回购其直接或间接持有的发行人公开发行股票前已发行的股份。发行人应当在上市公告书中公告上述承诺。

自发行人股票上市之日起一年后，出现下列情形之一的，经控股股东或实际控制人申请并经本所同意，可豁免遵守上述承诺：（一）转让双方存在实际控制关系，或均受同一控制人所控制；（二）因上市公司陷入危机或者面临严重财务困难，受让人提出的挽救公司的重组方案获得该公司股东大会审议通过和有关部门批准，且受让人承诺继续遵守上述承诺；（三）本所认定的其他情形”。

2012年7月7日发布实施的主板?股票上市规则（2012年修订）?沿用了上述规定。

然而，2009年7月1日起施行的?深圳证券交易所创业板股票上市规则?第 5.1.6条规定允许在同一实际控制人控制的主体间转让这种情况下，可以豁免遵守三年锁定期的规定，但对重大资产重组则不给予豁免，这与创业板构建直接退市制度的总体思路是相吻合的。

2012年5月1日实施的创业板?股票上市规则（2012年修订）?也继续沿用了上述规定。

1、中钢天源案例

2008年3月6日，中钢天源（002057）公告称，“因中钢集团重组改制需要，控股股东中钢集团拟将其持有的公司股权及所拥有的中钢集团马鞍山矿山研究院全部权益投入拟设立的中国中钢股份有限公司（以下简称“中国中钢”）。中钢集团持有公司 24,480,000 股，占公司总股本的 29.14%；通过全资子企业中钢集团马鞍山矿山研究院持有公司 9,120,000 股，占公司总股本的

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10.86%；通过以上行为，拟设立的中国中钢将实际持有公司33,600,000 股，占公司总股本的 40%。本次股权变更事宜已取得国务院国资委国资产权

[2008]196 号?关于中国中钢股份有限公司（筹）国有股权管理及中钢集团安徽天源科技股份有限公司等股权变动有关问题的批复?的批准。本次股权变更不涉及中钢天源的业务整合及资产变化，公司实际控制人没有发生变化，仍为中钢集团”。2008年4月24日，中国证监会作出?关于核准中国中钢集团公司公告中钢集团安徽天源科技股份有限公司收购报告书并豁免其要约收购义务的批复?。

但根据?深圳证券交易所股票上市规则（2006年修订）?第 5.1.5条规定：“发行人向本所提出其首次公开发行的股票上市申请时，控股股东和实际控制人应当承诺：自发行人股票上市之日起三十六个月内，不转让或者委托他人管理其持有的发行人股份，也不由发行人回购其持有的股份。本条所指股份不包括在此期间新增的股份。发行人应当在上市公告书中公告上述承诺”。由此可见，在当时的法律和规则框架下，中钢集团所持股份在三年内不能转让，无法办理过户无法办理过户。

2008 年10 月31日，根据?深圳证券交易所股票上市规则（2008年修订）?第 5.1.6条的豁免规定，中钢集团将其持有的公司股权2448 万股（占公司总股本的29.14%）过户到中国中钢股份有限公司名下。

2、光迅科技案例

2011 年 9 月 19 日，光迅科技（002281）公告称，接到控股股东武汉邮电科学研究院（以下简称“邮科院”）的通知，称邮科院于 2011年 9 月 19 日与其全资子公司武汉烽火科技有限公司（以下简称“烽火科技”）签署了?国有股权无偿划转协议书?，邮科院将其所持公司 74,000,000 股股份（占公司总股本的 46.25%，均为有限售条件的流通股）无偿划转至烽火科技持有（以下简称“本次股权划转”）。本次股权划转完成后，烽火科技将成为公司的控股股东，取得公司 46.25%股权，并继续履行邮科院关于上述股份之限售承诺，邮科院通过烽火科技间接持有公司股权且仍为公司实际控制人。

光迅科技上市未满三十六个月，邮科院所持公司股份尚在限售期内，但本次股权划转属同一实际控制人下的股份转让，根据?深圳证券交易所股票上市规则?第5.1.6 条的规定，在获得深圳证券交易所同意后，邮科院可豁免遵守限售承诺。

2012年1月31日，在取得国务院国资委批准和中国证监会对收购报告书审核无异议并豁免烽火科技公司要约收购义务后，上述股权转让在中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司办理完成股权过户手续。

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3、福星晓程案例

2012年12月13日，福星晓程（300139,2010年11月12日在深交所创业板上市）公告称，2012 年 12 月 12 日，公司收到第一大股东武汉福星生物药业有限公司（以下简称“福星药业”）通知，拟将所持有的公司股份 3360 万股（有限售条件流通股）协议转让给福星药业全资控股股东福星集团控股有限公司（以下简称“福星集团”）之全资子公司湖北联赢投资管理有限公司（以下简称“联赢投资”），双方已签署?股份转让协议?。本次股权转让后，联赢投资将持有公司股份总数为3360 万股，占公司总股份的30.66%，成为公司控股股东，福星药业将不再持有公司股份。本次股份转让前后，公司的实际控制人未发生变化，仍为湖北省汉川市钢丝绳厂（以下简称“钢丝绳厂”）。

福星晓程上市未满三十六个月，福星药业持公司股份尚在限售期内，但本次股权划转属同一实际控制人下的股份转让，根据?深圳证券交易所创业板股票上市规则?第5.1.6 条的规定，在获得深圳证券交易所同意后，福星药业可豁免遵守限售承诺。

2013年1月18日，福星晓程接到中国证监会证监许可[2013]34 号?关于核准联赢投资公告福星晓程收购报告书并豁免其要约收购义务的批复?（以下简称“批复”）文件。中国证监会对公告收购报告书无异议，核准豁免联赢投资因协议转让而持有福星晓程3,360 万股股份，约占公司总股本的30.66%而应履行的要约收购义务。

2013 年2 月4 日，上述股权转让在中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司办理完成股权过户手续。

（二）IPO公司上市后三年内控股股东所持股份未发生转让但通过定向增发实现大股东变更问题

IPO公司上市后三年内控股股东所持股份未发生转让，但能否通过定向增发实现大股东变更问题，中国证监会和证券交易所的有关规章、规则均未做明确规定，实践中已经出现了相关案例。

新大新材(300080)案例便是典型案例。

新大新材于2010年6月25日在深圳证券交易所创业板上市。2012年12月10日，新大新材披露的?发行股份购买资产暨重大资产重组报告书(草案)?显示，向易成新材所有股东发行股份，购买其持有的易成新材的100%股权，非公开发行股份的价格为6.41元/股。中国平煤神马集团承诺，2012 年至2014年，易成新材净利润不低于2500万元、6000万元和1亿元，否则将以现金补

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足。此外，重组完成后十个月内新大新才股价不足10元，则增持不低于目前股份3%；十五个月内达不到10元，则增持不低于目前股份5%。

本次资产重组完成后，新大新材第一大股东变更为中国平煤神马集团，河南省国资委将成为新大新材新的实际控制人。

（三）上市公司并购重组完成后控股股东、实际控制人所持股份的转让 ?上市公司收购管理办法?第六十二条规定：“有下列情形之一的，收购人可以向中国证监会提出免于以要约方式增持股份的申请：（一）收购人与出让人能够证明本次转让未导致上市公司的实际控制人发生变化；（二）上市公司面临严重财务困难，收购人提出的挽救公司的重组方案取得该公司股东大会批准，且收购人承诺3年内不转让其在该公司中所拥有的权益；（三）经上市公司股东大会非关联股东批准，收购人取得上市公司向其发行的新股，导致其在该公司拥有权益的股份超过该公司已发行股份的30%，收购人承诺3年内不转让本次向其发行的新股，且公司股东大会同意收购人免于发出要约；（四）中国证监会为适应证券市场发展变化和保护投资者合法权益的需要而认定的其他情形”。 此外，?上市公司重大资产重组管理办法?第四十三条规定：“特定对象以资产认购而取得的上市公司股份，自股份发行结束之日起12个月内不得转让；属于下列情形之一的，36个月内不得转让：（一）特定对象为上市公司控股股东、实际控制人或者其控制的关联人：（二）特定对象通过认购本次发行的股份取得上市公司的实际控制权；（三）特定对象取得本次发行的股份时，对其用于认购股份的资产持续拥有权益的时间不足12个月”。

上市公司并购重组完成后，在同一实际控制人控制之下不同主体之间转让上市公司股份，是否可以豁免遵守上述规定？?上市公司收购管理办法?和?上市公司重大资产重组管理办法?均未作明确规定。

2009年5月19日，中国证监会经过认真研究后专门发布?证券期货法律适用意见第4号?，对上述问题进行了厘清：

（1）适用?收购办法?第六十二条第一款第（二）项、第（三）项及?重组办法?第四十三条规定时，在控制关系清晰明确，易于判断的情况下，同一实际控制人控制之下不同主体之间转让上市公司股份，不属于上述规定限制转让的范围，可以豁免遵守上述规定。

（2）前述在同一实际控制人控制之下不同主体之间转让上市公司股份行为完成后，受让方或实际控制人仍应当按照诚实信用原则忠实履行相关承诺义务，不得擅自变更、解除承诺义务。

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（3）律师和律师事务所应当就上市公司的股份转让是否属于同一实际控制人之下不同主体之间的转让出具法律见书。 ＊ST金马(000602)案例便是典型案例。

2011年8月30日，＊ST金马公告了?广东金马旅游集团股份有限公司关于重大资产重组相关方出具的承诺的公告文件?，其控股股东山东鲁能集团有限公司（以下简称“鲁能集团”）出具承诺函如下：鲁能集团在上市公司中拥有权益的股份（含以资产认购而取得的金马集团的股份），自股份发行结束之日起36个月内不进行转让。

2012年3月1日，＊ST金马公告称，鲁能集团于2012年2月27日签署了?山东鲁能集团有限公司与国网能源开发有限公司关于广东金马旅游集团股份有限公司之股权划转协议书?，鲁能集团拟将持有的＊ST金马股份通过协议无偿划转78.97%，共计398,485,247股给国网能源投资开发有限公司（以下简称“国网能源”）持有。本次股权划转完毕后，国网能源持有＊ST金马股份为78.97%，因此在本次股权划转完成后，国网能源将成为＊ST金马的控股股东。鲁能集团和国网能源均为国家电网公司下属全资子公司，本次股权转让后本公司实际控制人未发生变化。 本次股份转让尚须取得有关国有资产管理部门批准和中国证券监督管理委员会（以下简称\中国证监会\）核准豁免要约收购后方可履行。 根据?上市公司收购管理办法?第六十二条、第六十三条、第七十四条，以及?<上市公司收购管理办法>第六十二条及<上市公司重大资产重组管理办法>第四十三条有关限制股份转让的适用意见——证券期货法律适用意见第4号的规定，本次股权划转属于同一实际控制人国家电网公司之下不同主体鲁能集团与国网能源之间转让上市公司股份。本次股权划转完成后，国网能源将承继鲁能集团继续履行上述已出具的承诺。

（四）上市公司定向增发完成后控股股东、实际控制人所持股份的转让 ?上市公司证券发行管理办法?第三十八条规定：“上市公司非公开发行股票，应当符合下列规定：（一）发行价格不低于定价基准日前二十个交易日公司股票均价的百分之九十；（二）本次发行的股份自发行结束之日起，十二个月内不得转让；控股股东、实际控制人及其控制的企业认购的股份，三十六个月内不得转让；（三）募集资金使用符合本办法第十条的规定；（四）本次发行将导致上市公司控制权发生变化的，还应当符合中国证监会的其他规定”。

此外，?上市公司非公开发行股票实施细则?第九条也规定：“发行对象属于下列情形之一的，具体发行对象及其认购价格或者定价原则应当由上市公司董事会的非公开发行股票决议确定，并经股东大会批准；认购的股份自发行结束之40

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