从法制核审谈行政处罚案件存在的问题

从法制核审谈行政处罚案件存在的问题

随着《中华人民共和国行政处罚法》的实施、《全面推进依法行政实施纲要》的贯彻落实，各级政府和部门都越来越重视依法行政工作，工商行政管理机关行政处罚案件无论是违法事实、采用证据、适用法规，还是处罚程序、使用文书，都较以前更加清楚、准确、合法、规范。但是，由于种种原因，行政处罚案件材料或多或少存在一些不容忽视的问题。这些问题不及时予以纠正和解决，势必影响案件的质量，也有可能导致行政复议撤销或者行政诉讼败诉。

28号令的出台，首要宗旨就是细化行政处罚程序规定，规范和保障工商部门行政处罚权的有效实现，减少工商部门行政处罚的随意性和盲目性，保障行政相对人和其他公民法人的合法权益。无论是行政处罚的程序规定还是行政许可的程序规定等等，实质上都是属于行政程序法的一个重要组成部分，但是我们国家的行政程序法由于一些分歧一直无法出台，从1986年首次提出至今25年的时间，一直都无法出台，其中原因很多人都认为是一些行政部门特别是实权部门的抵制，因为不想因为该法的出台而使自己的权利运行套上枷锁。在此期间，规范行政行为程序的立法一直都比较分散，分别出台了行政处罚法、行政复议法、行政诉讼法等等，

按照28号令的规定，我们办理一般程序的基本步骤是立案、调查取证、撰写调查终结报告、核审，告知，决定，送达处罚决定书，执行，立卷归档十个环节。对于这十个环节28号令都作出了较为详细的规定，今天就结合这十个环节和我们在案件核审和评查中发现的一些需要注意的问题，进行一个交流。

一、 立案

对于这一环节我们需要注意四个方面，立案的时间，管辖权、不予立案的告知义务、销案。

1、立案的时间。应当是在收到投诉、申诉、举报、其他机关移送等材料之日起7个工作日内进行核查并决定是否立案，特殊情况下可以延长至15个工作日。

对于超过了7个工作日，在15个工作日内立案的情形，28号令规定的是特殊情况下，28号令没有对于什么是特殊情况作出规定，办案机构可以根据实际情况灵活掌握，但是必须是有客观现实的理由，同时应当在案件调查终结报告或者立案审批表上说明情况。

2、管辖权。是否具有管辖权是立案的前提条件，只有属于本机关管辖权时，才可以立案，对于管辖权的规定在28号令的第二章有较为详细的规定。管辖权包括地域管辖、级别管辖、职能管辖、指定

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管辖等内容，对于这些28号令和有关的法律法规都有明确的规定，例如对于利用广播、电影、电视等发布违法广告的，由广告者发布地工商部门管辖，反法规定公用企业限制竞争行为由省级或者设区的市工商部门管辖。我们现在比较容易出错的地方是职能管辖这一块。一种是工商部门需要移送其他行政机关处理的，另一种是涉嫌犯罪需要移送司法机关的。

（1）移送其他其他行政机关处理的，也叫外部移送，理论上讲是解决职能管辖问题，因为工商部门如果没有管辖权不移送自己处罚，处罚是无效的，所以必须移送给有权部门。

工商部门是市场监管部门，现在具有市场监管职责的同时也有很多部门，例如：质监、卫生、食品药品、环保、文化等等，这些部门之间存在不少的职能分工重叠、交叉等现象。尤其是工商部门，与其他部门的交叉现象很突出，原因是多方面的，主要是因为在80年代至90年代中期，工商部门作为早期的市场监管部门，机构全，人员多，所以国家立法时赋予了工商部门较多的职责。后来，随着其他部门的机构队伍逐步建立，又纷纷通过立法来重新确立本部门的职责，而旧的法规没有废止，新的法规出台了，矛盾自然随之而来。

例如 串通投标案件。 反不正当竞争法93年出台以后，对于这一块的监督管理权时在工商部门，但是2000年1月1日起施行的《招标投标法》和同年公布的《国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》，将串通招投标等违法活动的监督执法，划归相应的行业管理或者综合经济部门负责，其并未赋予工商行政管理机关监督检查权。从此，属于招标投标法规定范围的串通招标投标行为，工商部门不再有管辖权。

出现这些问题有两个方面的原因，一是法律法规本身规定了管辖权除外规定，例如反法就规定了：县级以上工商部门对不正当竞争行为进行检查检查，法律行政法规另有规定的除外。在这种情形下，招标投标法和电信条例出台后，由于其规定了其他部门为监督管理机关，所以工商部门的管辖权也由此丧失了，另一种是上位法和下位法的冲突、新的特别规定与旧的一般规定发生冲突产生的。

由于对于工商行政管理机关发现所查处的案件属于其他行政机关管辖的，应当依法移送其他有关机关。工商部门自己处罚就会越权，最后一旦复议或者诉讼都会被撤销，这就需要我们在查处相关案件时要仔细研究相关行业法律法规对此有无特别规定，不能说只看工商部门主管的这些法律法规。

（2）工商行政管理机关发现违法行为涉嫌犯罪的，应当依照有关规定将案件移送司法机关。这一点必须高度重视，凡达到追诉标准的该移送的一定要移送。

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目前，我们有些同志对《追诉标准》这方面的规定了解不够，未按规定移送，导致不作为，有的甚至被检察机关以涉嫌渎职查处。现在执行的追溯标准：2008年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》和今年关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二），此外还有一些相关的司法解释， 2001 最高人民检察院、公安部印发的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》废止了。作为执法办案人员要多注意此类规定的收集，防止出现没有按规定移送涉嫌犯罪案件的现象发生。目前我们工商部门移送涉嫌犯罪案件主要有近二十类，比较常见的有：生产销售伪劣商品罪，虚报注册资本罪、抽逃出资虚假出资罪，假冒注册商标罪，虚假广告罪，这些都是我们基层执法中比较常见的有可能发生移送的案件。

3、对于举报、投诉、申诉的案件的特殊告知义务事项。

在这里我们要注意对于具名举报、投诉、申诉的案件，如果决定不予立案，工商部门需要告知相关举报人、投诉人、申诉人不予立案的结果，如果你不告知，这些人就可以告你不作为，而且也发生过不少由于工商机关没有告知而被诉讼并败诉的案件发生。对于告知的形式国家局没有做出具体的规定，我们建议还是以书面告知方式为主，因为一旦进入诉讼程序我们就面临着举证的责任，书面告知也是保存证据的需要。

对于立案的案件，案件的处理结果也要告知举报人、申诉人和投诉人，而且在这里还涉及到政府信息公开的规定，在这里顺便讲一下，对于举报人要求公开其举报案件的相关资料如何处理的问题，由于《政府信息公开条例》规定的不是很明确，按照国家局法规司的看法是，处罚决定书以及案卷内涉及的相关规范性文件可以公开，但是对于案件调查报告、现场笔录、询问笔录等案卷内的证据材料是否应当公开要区分不同的申请人区别对待，具体情况要结合案情来判断，例如对于一些涉及产品质量的案件，我们就认为检验报告应当公开。

对于消费者申诉类的案件的处理程序，应当按照《工商行政管理机关受理消费者申诉暂行办法》规定，自收到申诉之日起5内作出以下处理：(一)申诉符合规定的予以受理，并书面通知申诉人；(二)申诉不符合规定的，应当书面通知申诉人，并告知其不予受理的理由。对于申诉中涉及到的可能违反工商行政管理法律、法规和规章的涉嫌违反行为按照28号令的程序进行，两个程序要一并进行，不能只立案，不按照《受理申诉暂行办法》的规定在规定期限内书面通知申诉人，否则工商部门就是不作为，一旦进入复议和诉讼程序，必然要败诉。

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例如对于涉及到的产品质量案件申诉，收到申诉之日起工商部门就要严格按照《暂行办法》的规定启动申诉调解程序，对于申诉中涉及到的产品质量问题，可能在鉴定结果出来以后视合格与否办理行政处罚立案手续，不能说我等鉴定结果出来以后再决定申诉是否受理。这一情况在我们很多基层工商部门都被忽视，应当引起执法人员的重视。

4、关于销案的问题。我们发现有的办案机构销案不符合规定，销案的理由都是有法定事由的，目前归纳起来主要有以下几种：

（一）违法事实不成立的；

（二）已超过追责期限的；法律另有规定的除外。 （三）当事人的违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的； （四）案件不属于本机关管辖，应当移送的；

（五）当事人（自然人）实施违法行为时不满十四周岁的； （六）当事人（自然人）死亡或被宣告死亡的；

（七）精神病人在不能辨认或者不能控制自己时有违法行为的； （八）其他依法可以销案的。 对于当事人找不到的，关门歇业但是未办理注销登记的等等不能作为销案理由进行销案。对于此类情况应该通过相关注册信息送达法律文书，按照法律规定的程序走下去。对于由于无法找到当事人，穷尽所有的调查措施也无法取得其他旁证的，导致违法事实无法查清的，可以考虑按照违法事实不成立予以销案。

二、调查取证

调查取证是一项十分复杂的工作，很多案件在复议和诉讼中被撤销，原因之一就是证据不足或者取证的程序不合法，28号令对于调查取证中涉及的内容作出了二十六条的规定。主要包括当事人权利义务的告知、表明身份制度、委托调查制度、证据制度、行政强制措施、回避制度以及调查终结报告等内容。主要存在的问题:

1、《现场笔录》过于简单，不能全面、客观的反映检查现场的实际情况。 有些执法人员未能把握住现场检查笔录的即时性和真实性的要求，制作的现场检查笔录包含的主观性因素太多。表现在：一是对物品数量不能做出精确描述。使用“大约”、“估计有”等模糊词语，或“多”、“余”、“左右”等不确定词语，这是制作现场检查笔录的一大禁忌。二是现场笔录有主观推测内容，甚至直接进行主观认定。先入为主，使用“违法”、“非法”、“擅自”等词语，或者像制作处罚文书一样，直接在现场检查笔录中叙述违法情形。

例如：现场笔录中记载，“现场发现当事人没有领取营业执照擅自从某某时间开始从事无照经营活动。”，“现场发现当事人店内

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摆放有多少商品，当事人以某某价格购进多少，售出多少”，对此，我们只能记录现场未发现当事人店内悬挂有营业执照，或者当事人现场不能提供营业执照，对于其他事项应当属于当事人现场口述的内容，应当要在现场笔录中注明，例如现场据当事人某某口述，其系从什么时间开业的，尚未到工商部门办理营业执照。现场发现店内摆放有某某商品多少，据当事人某某口述，该商品系其于何时从何地以什么价格购进的，目前已售出多少。

制作现场笔录时要注意区分现场客观发映的事实和现场有关当事人口头表述的内容，这两者的记录方式是不同的，不能一概都写成现场发现什么什么。

对于现场笔录我们要重点注意以下几个方面事项： 一是检查的范围限于有违法嫌疑的物品或者场所，但必须对自然人的人身或者住所进行检查的，应当依法提请公安机关执行，工商行政管理机关予以配合；对当事人家存或者寄存在私人领域内的涉嫌违法物品进行检查时，应当有当事人或者寄存人在场。

二是当事人签字，一般应当由其本人签名，对于单位的，一般由其法定代表人或负责人签名盖章，如果以上人员不在现场的，由其员工签名或者盖章，但是应当在相关记录中记明该员工的身份，有员工证的，最好复印员工证，并在以后对有关法定代表人或者负责人的询问中固定该员工的身份，从而最大限度的满足证据合法性和有效性的要求。

2、 询问笔录：这是最常见的一种证据形式。实践中常存在的问题。

一是被询问人在笔录上未逐页签名，涂改部分被询问人未确认；对于文盲等没有阅读能力的人，有的没有宣读给被询问人听直接签名按手印，有的是读了，但是最后笔录上没有记录“以上笔录记载内容已宣读给你听，是否和所说的一致或者所述内容是否属实等”这么一句话，最后无法证明自己曾经念给被询问人听。

由于我们实践中多数案件还是以询问笔录为主证据的，对于这种情况，如果当事人提出笔录真实性的质疑，对工商部门而言是很不利的，所以这个环节是不能大意的，同时对于某些案值较大的案件，以及一些当事人抵制情绪较大的案件，我们建议办案机构在对没有阅读能力的当事人询问时，采取同步录音或录像的方式保存证据，这样到时候就能有效保证笔录上记载的内容与当事人所陈述的内容没有偏差。我们很多办案机构现在都配备有摄像机，所以这么做其实也不是没有条件。

二是询问内容过于简单，不符合要素的要求，例如；不询问当事人的纳税情况，导致违法所得无法计算。还有的不询问违法行为的开始时间，根据《行政处罚法》的规定，除法律另有规定外；自违法行

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㈤商标注册人出具该注册商标使用许可情况的证明或者针对涉案商品出具的鉴定报告。

㈥当事人询问笔录。应当载明销售涉案商品的总体情况(起止时间，销售涉案商品的种类及其商标标识情况，商品的来源、数量、进销价格、销售情况、库存情况等)、是否知情、是否被其他行政机关处罚等。

㈦证人证言或调查笔录，例如供货商等。

㈧与涉案商品有关的合同、票据、帐册等资料及经当事人确认的商品销售情况、库存情况和经营额等情况统计清单。 ㈨其他相关材料。

第二个就是证据相互矛盾 （1）现场笔录和其他证据矛盾，例如：现场笔录与询问笔录矛盾，这种矛盾比较突出的表现在商品的数量上，如现场笔录记载有6箱，而询问笔录记载共进5箱；现场笔录和抽样取证记录矛盾，我们有的产品上面有两个名称，一是生产企业名称，一个是监制或者总经销等的名称，结果执法人员在现场制作文书时就出问题了，一个在现场笔录上写标注为某厂生产的某某商品，而另一个执法人员在抽样取证记录上却写的是另一个名称生产的某某商品。

（2）执法人员名称矛盾。如某案抽样记录称执法人员甲、乙和当事人一道随机抽样，而在该记录上签字的执法人员却是丙和丁。

（3）询问笔录内容自相矛盾。如有一个非法回收报废汽车的案件，询问笔录中前面当事人称自己收购了3辆报废汽车，其中有1辆是三轮车。到了询问笔录最后一页，当事人回答的内容里又又另加了一段话说明：“三轮车是别人停放的，不是我收购的。”到底三轮车的物主是谁？办案机构没有进一步调查确认，也不询问当事人究竟是谁停放的，案卷里也没有其他证据材料能证明这个三轮车是当事人收购的，办案机构就直接认定当事人回收了3辆报废汽车，这个属于典型的事实不清。

（4）案卷中的鉴定证明记载的内容与其他证据及认定事实矛盾，鉴定证明上是认定三种洗发水是假冒的，到了询问笔录和处罚的时候就变成了2种，另外一种洗发水到底什么情况也没有任何情况说明。

几点建议：

1、我们在制作询问笔录的时候一定要结合现场笔录、当事人提供的有关台账、发票等证据进行询问，在当事人陈述的内容与其他证据不一致时要及时询问原因，排除证据之间的矛盾。

2、现场检查时，两名执法人员一般情况下是一个制作现场笔录，一个提取其他证据或者制作其他文书，在制作过程中要互相就涉及到的财物名称、标识内容以及数量等进行统一，防止出现不一致的情况。

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3、在撰写调查终结报告的时候要对案卷里的证据认真进行审查，一是看其中是否有矛盾，该矛盾是否能被案卷里的其他证据合理排除，不能排除的要进行补证。

二是要充分审查证据是否充分，不是每个案件都必须同时收集到7种形式的证据，但是每个案件的所有事实都要有相应的证据证明。对每一份证据，我们要看它能证明什么，是否有其他证据来印证这个事实。

三、案件调查终结报告 调查终结以后，办案机构要撰写案件调查终结报告，这个是案件调查中的重要环节，是连接一般程序中调查取证环节和核审、决定环节的重要桥梁。对于建议给予行政处罚的案件，现在都有调查报告，没有也通过不了核审这个环节。但是对于办理销案的，我们发现很多办案机构都没有写调查终结报告。

根据28号令规定，应当撰写调查终结报告的，主要有以下5种情况下：

第一种是：办案机构认为对案件的调查已经达到事实清楚，证据确凿、充分，处罚理由和依据确定，可以直接依据已有的调查结果作出处罚决定，从而撰写拟予处罚的调查终结报告，终结案件调查的程序。这是我们时常遇到的案件调查终结形式。

第二种是：认定当事人的违法事实成立，但是由于以下法定事由不予行政处罚的情形：

一是违法行为轻微，没有造成危害后果的；

二是违法行为人不具备承担行政责任能力的；如未满14周岁的人有违法行为的，精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚。

三是违法行为超过行政处罚追责时效的；违法行为在二年内未被发现的不再给予行政处罚，法律另有规定的除外。

第三种是，认定违法事实不成立，应当予以销案。 违法事实不成立包括两种情形，

一是确实不存在违法行为。是指无证据证明当事人有违法行为，或者有证据证明违法行为系他人所为，与该当事人无关。即违法事实不能成立，应当办理销案审批手续。

二是违法事实不清。虽然没有足够的证据证明当事人从事了特定的违法行为，但是也没有证据证明当事人没有从事该特定的违法行为，这就出现了违法事实不清的状态。《行政处罚法》第30条规定：“违法事实不清的，不得给予行政处罚”。因此，在这种情况下，不论当事人存在多大的违法嫌疑，都应当作出“违法事实不成立”的认定。对此，办案机构决定终止调查的，应当办理销案审批手续。但是我们

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在适用这一规定时，有一个重要前提，就是办案机关必须要穷尽所有的调查手段，都无法查清事实，不能随意适用这规定。

第四种是：认为案件不属于本机关管辖，应当移交其它行政机关管辖的，或者涉嫌犯罪，应当移送司法机关的。

第五种是：其他终止调查的情形，例如：作为违法行为人的自然人死亡，或者作为违法行为人的法人或者其他组织消亡，并且不存在责任承担人的。

这几种调查终结报告，不仅在适用条件、具体内容上存在差别，而且在报告作出后的后续处理程序上也存在较大差别。除拟予行政处罚调查终结报告的案件终结形式外，其他类型调查终结报告的案件终止形式，最终都要在办案程序上体现为销案程序。

28号令对于给予行政处罚的案件调查终结报告撰写的内容有具体的规定，包括包含当事人的基本情况、违法事实、相关证据及其证明事项、案件性质、自由裁量理由、处罚依据、处罚建议等七项内容；对于其他形式的28号令未做明确规定。但是我们省局有规定。

从今年4月份开始，省局要求在全系统推广说理式执法文书，对于案件调查终结报告和处罚决定书规定了详细的制作规范，有明确的制作要求和示范文本，大家在撰写法律文书时应当按照这个制作规范的要求撰写，其中对于属于销案形式的调查终结报告要求相对简化一点，主要包括四个方面的内容：

一是案件来源和调查经过 二是当事人的基本情况

三是作出处理建议依据的事实和理由

五是作出的处理建议，例如，违法事实不成立，建议销案等。

四、案件核审

案件核审制度是工商行政管理机关内部监督的重要方式，属于横向监督（审核和核审），是实行“办案、核审、决定”三分离制度的重要举措。

1 核审的机构：“案件核审由工商行政管理机关的法制机构负责实施。工商行政管理所以自己的名义实施行政处罚的案件，由工商行政管理所的法制员负责核审”。

2、核审的范围和类型：目前我们以县局名义办理的所有一般程序案件都要经过法制机构核审。在行政处罚法出台以前，行政机关多数没有建立同级案件核审制度，但是国家工商局在1993年就确立了案件核审制度，当时的18号令《工商行政管理机关行政处罚程序规定（试行）》对于案件核审制度作出了较为明确的规定，在行政处罚法出台以后，该法第五十四条规定：行政机关应当建立健全对行政处

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罚的监督制度。行政机关应当认真审查，发现行政处罚错误的．应当主动改正。核审制度有了明确的法律依据，后来国家局又在18号令的基础上进行了修订，颁布了58号令《暂行规定》，并就核审制度进一步具体化，但是在2007年出台28号令的时候呢，国家局赋予了省局对于案件核审的类型和范围进行规定，也就是说由省局规定是否所有的案件都有法制机构核审，很多地方考虑到现在工商部门办案的数量逐年增加，案件核审的工作量大幅度调高，正在对行政处罚案件核审的范围和类型进行调整，我们省局今年上半年也就案件核审的类型和范围想进行规定，从当时的征求意见稿来看，规定的是对于一些重大、复杂案件由法制机构核审，其余案件由办案机构核审，这就对办案机构提出了更高的要求。

3、核审的内容。案件核审的主要内容包括七个方面内容：所办案件是否具有管辖权，当事人的基本情况是否清楚，案件事实是否清楚、证据是否充分，定性是否准确，适用依据是否正确，处罚是否适当，程序是否合法。

4、核审的结果主要包括8个方面。核审机构经过对案件进行核审，提出以下书面意见和建议：

对事实清楚、证据确凿、适用依据正确、定性准确、处罚适当、程序合法的案件，同意办案机构意见，建议报机关负责人批准后告知当事人；

对定性不准、适用依据错误、处罚不当的案件，建议办案机构修改；

对事实不清、证据不足的案件，建议办案机构补正； 对程序不合法的案件，建议办案机构纠正；

对违法事实不成立或者已超过追责期限的案件，建议销案； 对违法事实轻微并及时纠正，没有造成危害后果的案件，建议不予行政处罚；

对超出管辖权的案件，建议办案机构按有关规定移送； 对涉嫌犯罪的案件，建议移送司法机关。

五、告知

告知是行政处罚法确立的一项重要程序，其目的是为了更好的保护当事人的合法权益，体现行政执法的公平、公正和公开。在行政处罚的一般程序中，告知体现为处罚告知和听证告知两种。在告知程序中我们要重点注意以下几个方面

1告知时间。工商行政管理机关负责人对行政处罚建议批准后（28号令52条）；

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2告知内容。一是告知当事人拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容；二是告知当事人依法享有陈述、申辩权；三是凡拟作出的行政处罚属于听证范围的，应当告知当事人有要求举行听证的权利。

行政处罚听证程序是行政处罚一般程序中的特殊程序，而不是一个独立的行政处罚程序，也不是每一个行政处罚案件中作出处罚决定的必经程序，根据总局29号令和《安徽省行政处罚听证程序规定》的规定，我省工商行政管理机关在作出下列行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利：

一是责令停业整顿、责令停止营业、责令停止广告业务等，吊销、收缴或者扣缴营业执照、吊销广告经营许可证、撤销商标注册、撤销特殊标志登记等，

二是对公民处以1000元、对法人或者其他组织处以10000元以上罚款，对公民作出没收违法所得和非法财物价值达到3000元以上行政处罚的，（29号令是3000和3万，省政府是1000和1万）

三是对法人或者其他组织作出没收违法所得和非法财物价值达到30000元以上行政处罚的。

没收违法所得和没收财物是否需要听证的问题 《行政处罚法》对此未作明确规定，只规定了较大数额的罚款应当告知听证，国家局原来的58号合59号令也没有对没收违法所得和财物作出听证要求，28号令和29号令后来增设这一规定，

一是主动扩大听证的范围，给予当事人更大的听证空间，在保护当事人利益和保证行政机关执法效率之间划定一个相对合理的平衡点。

二是与有关司法解释相衔接，防止工商部门因为没收违法所得和财物没有告知听证权而被判程序违法。最高人民法院2004年9月对新疆自治区高级人民法院《关于没收财产是否应当进行听证及没收经营药品行为等有关法律问题的答复》中规定：人民法院经审理认定，行政机关作出的没收较大数额财产的行政处罚决定前，未告知当事人有权要求举行听证或未按规定举行听证的，应根据行政处罚法的有关规定，确认该行政处罚决定违反法定程序。

3、告知的送达。工商行政管理机关可以直接送达当事人，也可以委托当事人所在地的工商行政管理机关代为送达，还可以采取邮寄送达的方式送达当事人。采用上述方式无法送达的，由工商行政管理机关以公告的方式告知。这几种送达方式送达方式的递进的关系。

4、告知的期限。告知的期限是三个工作日，我们在送达告知以后，要等到三个工作日以后，当事人没有陈述申辩也没有要求举行听

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证的情况下，才能制作送达处罚决定书，我们发现在告知这个环节出问题最多的就是这个期限的问题，很多没有到三个工作日就制作或者送达处罚决定书，这个是违反法定程序的。一是要注意送达的当天是不计入这三个工作日的期限的，应从送达后的第二天开始计算。二是遇到节假日的要扣除节假日。

5、关于重新告知问题。实践中我们有时候会遇到经过听证或者采纳了当事人陈述申辩意见等情况，需要改变拟作出的行政处罚决定，那么在作出行政处罚决定之前是否需要再次走告知程序告知当事人？对此行政处罚法和28号令都未作明确规定，遇到这种情况怎么办？ 我们建议要区分以下几种情况来具体掌握：

一是拟作出的处罚决定认定的事实、法律依据均未发生变化，仅仅是处罚的种类和幅度有所减轻，不需要再次进行告知，因为我们认为这种情况下当事人的权利和义务没有收到实质影响，而且减轻了拟要求当事人的行政责任，所以没有再次告知的必要。

二是拟作出的行政处罚决定所依据的证据和事实发生变化的，需要再次履行告知程序。

三是改变了法律依据进行处罚的，需要再次履行告知程序。

六、处罚决定

行政处罚决定是查处违法行为的最后一个环节，包括办案机关负责人对案件作出审查决定，制作并送达处罚决定书等程序。在这一环节我们需要注意以下几点：

一是注意处罚决定书的制作日期应当以局领导的签发时间为准，就是发文稿纸上局领导所签的时间是什么时候处罚决定书的制作就是什么时候。

二是办案期限。办案期限大家都知道是90天，从立案之日起到作出行政处理决定的时间。案情复杂（有调查取证难度），不能在规定期限内作出处理决定的，经工商行政管理机关负责人批准，可以延长三十日；案情特别复杂，经延期仍不能作出处理决定的，应当由工商行政管理机关有关会议集体讨论决定是否继续延期，这个延期没有规定时间。

从案件核审时的情况来看，超过期限的都有审批，办案机构都在送核审前将延期手续办理。但是我们通过近两年抽查办案机构的案源登记册来看，一些由于特殊情况暂时搁置的案件，都没有办理延期审批手续，都是放在办案人员的抽屉里，遇到继续调查送审的，就补办延期手续，如果要销案的，就填个销案表结束。这些做法都是很不妥当，对于超过期限的案件你即使办理销案手续，你这里面也应当在规定时间办理过延期手续，否则也是程序违法。目前我们正在加大对于

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这一块的监督力度，对于销案的理由、延期审批的办理等加大检查力度。

三是处罚决定书在说理时存在的问题。省局在2008年提出了要推广说理式处罚决定书，我们巢湖市局在这块启动的较早，特别是我们无为县局，对说理式处罚决定书的制作有着很显著的成绩和丰富的经验，出台了相关的制作规范和示范文本，今年4月份省局的制作规范也印发下来了，对于具体如何制作说理式处罚决定书规定的非常明确，细化到了标点符合和数字如何使用。所以我们在制作是只要按照这个具体来制作就可以了。

这里我主要说一下存在的问题：

1、说理不够透彻。很多处罚文书，在说理部分蜻蜓点水一笔带过。

例如：对当事人的陈述申辩意见没有在处罚文书中体现出来；对证据的认定、法律的适用、自由裁量权的行使等没有分别说理，而是通过综合的一两句话简单说明，说服力不强。

有的处罚决定书叙述了当事人的陈述理由，但是对于陈述理由哪些予以采信那些不采信，采信不采信的理由都没有叙述，仅仅叙述部分采信，看了以后模糊不清。

2、证据表述不当或者不完整。

例如一个商标侵权案件。表述为询问笔录证明了当事人销售了假冒商品的事实。证明事项叙述不完整，难道询问笔录就不能证明当事人购进和销售的时间、数量以及价格等事实了吗，如果不能证明你的非法经营额又是怎么算出来的？。

还有的案件当事人是单位的，叙述询问笔录时表述为对当事人的询问笔录。你询问的对象不是单位，而是这个单位的某个人。你如果询问法定代表人的，应该叙述为对当事人法定代表人某某的询问笔录。

我们每个单位基本上都查过一些商标侵权案件，也扣押了物品，进行了鉴定，但是很少有办案机构在表述证据时会把物证表述上去，我们扣押或者抽样的假冒商品本身就是物证，应当在证据表述上进行表述，但是很多执法人员都疏忽了这一点。

3、前后矛盾，前面在表述违法事实时说当事人损害了其他经营者的合法权益，扰乱了市场经济秩序，后面到了自由裁量的时候又说当事人没有对社会造成危害。

还有一个产品质量案件，前面叙述当事人是销售不合格产品的行为，后面又说当事人销售的产品对消费者身体构成危害，不符合保障人身财产安全的标准要求。这么一来又造成法律适用不当，如果是不符合保障人身财产安全要求的产品，应当按照产品质量法第四十九条

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处罚，而不是第五十条。

我们在处罚决定书备案还发现过一个情况，一个办案机构办的一批十几个销售不合格板材的案件，同样的案件事实，有两个都在同一个镇上，购进数量和销售数量都大致相当，一个处罚决定书认定当事人销售的不合格板材对消费者的身体健康和财产安全构成危害，对当事人从重处罚，一个认定当事人的销售的不合格板材没有造成严重后果，建议给予从轻处罚。我们且不说这个个案本身的自由裁量是否合理，单就这两份处罚决定书放在一起对比，就让人明显感觉到处罚不公，没有公平公正对待当事人。

还有一个所办理的一批无偿提供塑料袋的案件，里面表述自由裁量理由时，都是认定当事人由于不懂法没有违反法律法规的故意，但是有的据此给予从轻处罚，有的却给予一般处罚，不公平公正。

对于一批多个同类型的案件，我们在表述自由裁量理由的时候一定要统一，可能个案的案情会有所不同，有的可能主动纠正有从轻情节，有的有对抗执法的从重情节，但是我们在表述时一定要将相关的事实和理由说清楚。

4、缺乏逻辑性，因果关系不对应。例如一个种子案件（种子标签不符合规定），这么写的，当事人没有索要进货发票，放任违法事实的产生。没有索取进货发票和放任违法事实的产生之间就这个案件的性质而言没有必然的因果关系，这种说法是不能成立的。

还有一个处罚决定书，上面表述为：根据当事人能积极配合调查，所开发的房屋没有销售，就认定当事人属于《行政处罚法》中所列的“配合行政机关查处违法行为有立功表现的”从轻处罚依据，这两者之间也没有因果关系，属于适用不当。

5、照搬照套现象严重，目前省、市、县级三级工商部门法制机构为了推进说理式执法文书工作的开展，都相继制作了部分说理式处罚决定书示范文本，结果我们发现有的地方的处罚决定书除了当事人基本情况和涉案物品的名称数量不一样外，其余全部都是一样，找到一处错字，就发现其余十几份都是那个字错了，定性处罚和自由裁量理由都是一模一样。

有一个所的处罚决定书把《城乡个体工商管理户暂行条例实施细则》打成《城乡个体户条例设施细则》，结果我们一翻其他类似案件，全部都是这么打印的。我们提倡借鉴一些写的好的处罚决定书，但是不能照抄照搬，每一起行政处罚案件都有其自身的特点及特有的表现形式，也可以说每个案件都有其自己的个性，而我们说理必须要针对这种特殊性进行具体的分析论证，处罚决定书的格式可以定格化，但是我们表述具体的内容是不能套语化，要根据每个案件的个体差异分别制作。

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四是处罚决定书的送达。送达主要有四种方式

一是直接送达。这是基本方式。直接送达当事人的，由当事人在送达回证上注明收到日期

二是委托送达。无法直接送达的，可以委托当地工商行政管理机关代为送达；

三是邮寄送达。无法直接送达的，也可以挂号邮寄送达，邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期；

四是公告送达。这是一种不得已的送达方式，主要适用于受送达人下落不明。

注意事项。需要注意：

（1）四种送达方式不是可以随意选择。首先要采取直接送达的方式；在无法直接送达的情况下才可以采取委托送达或者邮寄送达；只有在无法直接送达、也无法委托送达和邮寄送达的情况下，才可以采取公告送达的方式。违反这个顺序，就是送达程序违法。还

有一点我们注意的是邮寄送达不能以平邮方式邮寄，应以挂号信或者特快专递的方式邮寄，因为平邮是没有回执的，而邮寄送达是以受送达人在回执上注明的收件日期为送达日期的，不是以行政机关寄出的时间为送达依据的，以前我们很多办案机构邮寄送达的时候把寄信时邮局给的一个写有寄出日期的凭据贴在送达回证上就算送达了，这种做法是不完善的，那个只能证明你寄出去了，并不能作为送达程序完成的依据，我们在寄出后还应当到邮局取复制受送达人签收的相关证明材料，一是证明文书已送达，二是按照这个时间来计算如罚没款缴纳、执行、复议等期限的。

（2）公告送达的方式，28号令规定了两种独立的方式，一是在国家级或者办案机关所在地的省一级报纸上公告；这个要求影响最大的是企业逾期年检成批吊销执照的公告问题，现在很多都是在市一级的报纸上公告，这么做实际上是不符合28号令的规定的。二是在工商行政管理机关的公告栏上张贴公告。而在工商行政管理机关网站上公告，不是独立的公告送达方式，只能与前两种公告方式同时进行，不能说我在网站上公示了就说明我公告送达了。三是公告送达应当在案卷中记明原因和经过。这条现在基本是没有人说明，目前我们市局自身正在逐步规范公告送达方式。

七、执行

由于我们工商部门自身是没有强制执行权的，所以一种就是当事人自己履行，一种是移送法院执行，目前我们申请法院强制执行的案件很少，绝大多数都是当事人自己履行，从实际情况来看，这种自觉履行很多时候并不是当事人的法律意识高，而是以少缴罚款为前提

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的，这个问题可能与有关法律规定还是有冲突的，但是这也不是工商部门一家存在这样的问题，基本上现在多数执法部门都存在这样的问题，在这种情况必然就会有罚没款不能到位的问题，按照28号令的规定，我们应当要根据当事人的申请办理分期缴纳罚款手续，主要存在的问题有以下两个方面：

1、没有当事人的申请材料，这个分期缴纳罚没款是根据当事人的申请来的，没有申请是不能启动这个程序的。

2、分期缴款的期限不明，延期和分期缴纳不等于不履行，对于分期缴纳的，应当要明确什么时间应当缴纳多少，但是我们现在很多都是只写先缴纳多少，余款缓缴，这么写是不符合规定的，应当要明确期限和金额。

八、立卷归档

这个可以说是案卷的最后一步，也是一个处罚过程的完结，这里我们需要注意以下几个细节问题

一是案卷的装订顺序，对于装订顺序这一块一直比较混乱，有的县是分正副卷进行装订，有的是不分，因为28号令是规定一案一卷，可以分正副卷，但是对装订顺序28号令只规定了正副卷的具体顺序，对于不分正副卷的没有规定，有的按时间顺序装订，有的按照先证据后审批件的顺序装订，后来为此我们专门请示了省局，按照省局法规处的统一要求，装订时可以装入一个卷宗，但是按照先正卷后副卷的顺序装订在一起，正副卷之间用A4纸分别打印上正卷和副卷字样分开。正卷和副卷立的顺序分别按照28号令规定的顺序摆放。

二是卷内无没收物品收据。我们有不少产品质量案件，处罚决定书上写着没收某某物品多少，但是案卷里没有没收物品收据。

三是立卷时未将散页上的订书针去掉。证据没有用A4纸粘贴。

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