婚约

案例1：甲女与乙男均为农村青年，经人介绍建立婚约关系，约定男方先向女方支付1万元，婚前再支付1万元后立即完婚。甲女在婚约定立后到城里打工，对乙男渐生不满，但并未提出解除婚约。当乙男催促结婚时，甲女从城里回到家中，接受了乙男支付的另1万元后，在约定的成婚日，乘坐婚车，来到乙男家中，按照当地的风俗习惯举行了隆重的婚礼。在婚礼过程中，因向男方再次索要金钱遭到拒绝而生气，当晚及此后数日内坚决拒绝与乙男同房。在家人的策划支持下，乙男实施暴力强行与甲女发生了性关系。事后，甲女从乙男家中出走，直接到县公安局报案。公安局最初并未立案，但甲女拒绝再回乙男家，坚持继续告状。乙男见婚姻无法继续，遂向法院起诉，要求解除同居关系，甲女退还财礼。法院判决乙男胜诉，女方退回部分财礼。此后，在甲女的坚持下，县公安局立案侦查，检察院以强奸罪提起公诉。当地舆论哗然，认为双方已经结婚，夫妻之间理应同房，不存在强奸问题。法院经审理认为，甲女与乙男虽然举行了婚礼，但并未进行结婚登记，因此，双方不存在合法夫妻关系，乙男以暴力违背女方意志实施性行为，符合强奸罪构成要件，判乙男有期徒刑3年。乙男上诉亦被驳回。因乙男系独子，父母年迈多病，在羁押及服刑期间，承包土地荒芜，老人孤独无助，民众为之不满。 当地公安局最初立案时曾考虑到“婚内强奸”能否成立的问题，由于法律对此并没有明确的规定，法学界正在为此争论不休，执法者们根据自己的常识和判断也很难支持这种定性。然而，在起诉和审判中，司法人员却用一个技术处理巧妙地回避了这个棘手的难题，即将所谓“婚内”转化为“婚外”，从否定婚姻关系开始，将本案变成了一个普通的强奸案。熟悉当地风俗的法官们并非完全没有考虑“婚礼”这一情节，但这一事实并没有改变乙男的命运。本节将从三个方面对本案进行分析。 首先，事实婚姻关系是否存在。在本案中，我们看到的是一种国家法对民间社会规范的一种不可抗拒、不容置喙的话语霸权（权威），尽管多数法学家可能会支持这种法律逻辑的正当性，认为这个判决在逻辑上和法律上都能够成立。理由是，1986年《婚姻登记办法》实施以后，国家开始强调婚姻登记是合法婚姻的基本条件，1989年12月最高法院在《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》的司法解释明确规定，自民政部新的《婚姻登记管理条例》施行之日起，未办结婚登记即以夫妻名义同居生活，按非法同居关系对待。也就是理论上不再承认事实婚姻。最近修改的《婚姻法》同样强调了结婚登记和不承认事实婚姻的原则，并通过无效婚姻制度进一步否定了事实婚姻的效力。 然而，民间事实婚姻状态及其遵循的社会规范并不会随国家法的单方否定就自然消失。在人类历史上，婚姻家庭领域历来是以习惯法调整为主的。无论是法定的登记、宗教的仪式或是民间的仪式，都属于一种形式要件，只要实质上不违反一夫一妻的原则，就应该具有相当的效力。当代世界各国普遍实行了婚姻登记制度，即使在这种情况下，事实婚姻仍然大量存在。目前各国普遍存在的事实婚姻主要有三种情况：第一种，就是所谓重婚性质的事实婚姻。第二种，是自愿性的事实婚姻，其中既包括婚前同居、即所谓试婚，也包括没有进行结婚登记、但举行过婚礼或其他仪式的情况。第三种，是高龄者的事实婚姻，这部分人一般是丧偶或离婚的老年人，他们为了找个伴侣互相照顾而同居，但由于都有子女和财产继承等复杂问题难以解决，所以故意不进行结婚登记。对待事实婚姻，各国的法律制度有所不同，但一般有两点是共同的，一是，事实婚姻与经过结婚登记的合法婚姻具有不同的法律效力；第二点，对事实婚姻必须根据具体情况进行法律调整，也就是同样要保护当事人的基本权利。其中，重婚性质的事实婚姻往往被排除在法律保护之外，但也有一定的灵活性 [17]。至于其他两类事实婚姻的法律效果，一般可以比照合法婚姻，也就是作为准婚姻处理，比如，双方同样应该遵守同居、相互扶助和相互忠实的权利义务；在解除事实婚姻关系时，也可以比照婚姻法分割财产和向过错方请求赔偿。但是，另一方面，事实婚姻又不能产生某些合法婚姻所特有的法律后果，比如，在多数国家，结婚后女方有改称夫姓的权利，即所谓夫妻同姓；合法夫妻双方有相互继承的权利，所生子女具有婚生子的权利，等等，这些，在事实婚姻中往往都是没有的，只有在特殊情况下，例如没有其他继承人，才

可能经过法院审判，允许同居的另一方继承。 相比较而言，在我国，除了事实的重婚和所谓“包二奶”等有配偶者的非法同居之外，大量的事实婚姻在农村，多为举行了习俗性的结婚仪式而未登记的；而在城市中，则多是那些外来打工者和再婚的中老年人。很多事实婚姻是在不发达地区、或文化水平和法律意识较低的人群中发生的，其中尤以农村的事实婚姻为多。考虑到社会的实际情况，我国在1950年婚姻法推行结婚登记制度后，很长一个时期内，一直同时承认未办理登记手续的事实婚姻的效力。90年代以来，现行婚姻登记制度进一步强调了国家法的权威和唯一效力，继而彻底否定了民间社会规范和习惯的正当性。然而，这种做法往往会加大法律与社会生活之间的距离，导致法律与民间社会规范及道德发生频繁的冲突。在司法实践中，在处理财礼、离婚、继承和赡养等有关婚姻家庭纠纷时，常常出现合法而不合情理、不合道德的结果 [18]。一方面，引起了民众对法律的疏远或规避心理；另一方面，也破坏了地方特有的公平与秩序，加剧了利用法律的个人与维护地方习俗的群体之间的对立。进而，这种情况也导致了许多法律适用中的不统一。例如，在深圳，有一位见义勇为的英雄牺牲后，在处理抚恤金和捐款时，发现英雄与他的妻子并没有登记结婚，尽管他们已经有了一个孩子，实际上是“非法同居”。由于英雄的父母拒不承认他们的婚姻，与英雄的“遗孀”为争夺遗产和抚恤金走上了法庭。最后，法院还是按照事实婚姻处理了这起纠纷，英雄的“遗孀”仍然享受了家属的抚恤待遇。法律不能因人而异，既然这种事实婚姻符合婚姻的基本要件：男女双方均无合法配偶，自愿结合，形成同居关系；并无社会危害性，也不妨碍其他人的利益，又何必一概而论地否认其合法存在和效力呢。 从本案中，我们还可以看到一种逻辑混乱。1994年12月年最高法院《关于〈婚姻登记管理条例〉施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》中明确做出司法解释：有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或明知他人有配偶以夫妻名义同居生活的，按重婚罪定罪处理。这实际上承认了重婚性事实婚姻的效力。而在民事案件审理中，仍然遵循1989年的司法解释，不承认婚姻登记条例实施后的任何事实婚姻。也就是说，这里存在一个双重标准。同样是同居，当试图追究当事人的刑事责任时，就承认它是事实婚姻；而当作为一种民事法律关系判断其效力（即使同样是重婚性同居）的时候，又不承认它是事实婚姻。这反映着法律中存在一种注重对犯罪行为进行刑事制裁，忽视对民事权利保护的“重刑轻民”的倾向。在本案审理之前，法院曾另案解除了双方的同居关系（事实婚姻），但是，在“强奸”案的审理中，为了绕过法律上的难题，检察院和法院对事实婚姻的效力又拒绝予以考虑和承认，是典型的以“法律事实”否定“客观事实”的做法。显而易见，在涉及剥夺人身自由的刑罚适用中，这种做法违背常理，与民众的常识有天壤之别 [19]。 本案如果通过民事侵权赔偿解决的话，“公序良俗”或许可以得到考虑 [20]。那么，从一般民事行为的角度看，毋庸置疑，乙男确实有严重过错，不应该使用暴力；但是，乙男的侵权行为与甲女本身的过错是可以进行相互抵消的。因为，这件事的恶果从一开始就是与甲女本人的行为分不开的。作为一个具有完全行为能力的人，如果对该婚姻不同意，或者反悔，她完全有可能和能力拒绝和解除婚约，但是最终她还是来到男方家庭、并完成了婚礼仪式。应该说，至少从形式上，她已经真实地表明了自己的“自愿”。即使是缺乏法律上的形式要件，但实质上已经符合婚姻成立的条件。退一步讲，这就像是一个合同关系，即使是口头的，也具有合同的效力，当事人也应本着诚实信用的精神去履行。虽然，事后甲女声称自己不情愿，但所有的事实都表明，她当时并没有受到胁迫、强制或误导，因此，这个合同关系已经成立。毫无疑问，如果甲女对合同反悔，她当然有权撤销、或者终止这种关系。但同时，她也必须为她的违约行为给自己和对方造成的损失承担责任或风险。实质上，双方当事人的这个合同中，恰好是把性关系作为根本目的的，否则‘结婚’的意义何在？也就是说，至少甲女在承诺这个合同时，就完全知道会发生或者应该发生什么，因此，违约的责任及其后果主要应该由她来承担。即使本案的婚姻关系最终被宣布为“无效婚姻”或被撤销，也难以真正恢复原状，“无效民事行为”与“从未发生过的民事行为”并

非一回事，这一点在确认事件的性质上至关重要。而且，甲女的过错也给男方造成了损害，即使过错相抵，也应该由她承担较大的责任。男方的过错，很大程度上是由甲女本人的行为引起的，如果没有这一特定条件，乙男怎么可能去强奸甲女呢？因此，乙男虽有责任，但显然并不致构成犯罪。可以判其对甲女进行赔偿，折抵部分财礼。 其次，如果承认了事实婚姻的效力，接下来的问题便是婚内强奸能否成立。在世界各国，法律对于“婚内强奸”的规定相距甚远。既有明确规定该项罪名的 [21]，亦有明确排除的 [22]，同时还有规定在特殊情况下，此项罪名可以成立的 [23]。事实上，婚内强奸就像是一个悖论——确实，用暴力强迫自己的配偶发生性关系是不应该，但是，这并不意味着妻子在任何情况下都可以拒绝与其丈夫进行性生活，否则婚姻还有什么意义？实际上，这里存在一个女性性权利与夫妻同居权关系的问题。所谓同居权，本是婚姻的应有之义，即夫妻双方要求对方以配偶身份共同生活的权利，这同时也是双方的义务。其内容包括夫妻间的性生活、共同生活和相互扶助等一系列权利义务。在世界很多国家的民法典中，比如法国、德国、日本和瑞士等，都有关于同居权的规定。依据同居权，夫妻任何一方都有权与对方进行性生活，而另一方如果没有正当理由则不能拒绝。在一方拒不履行这种义务时，还可以要其承担相应的法律责任，通过一系列的法律措施促其履行义务。例如，拒绝支付生活费、申请扣押其收入、进行精神损害赔偿等等，否则可认定构成遗弃。同理，如果同居关系不存在了，例如分居、失踪、服刑等，就自然成为婚姻关系破裂的标志之一。同居权及义务在整个婚姻关系存续期间始终存在，但在特殊情况下可以中止，比如生理原因、合理的客观原因，如工作地点问题、提起离婚或分居诉讼过程中，等等。根据同居权的原理，夫妻之间无正当理由而拒绝性生活是悖理的，这一点与我国民众的常识和道德完全一致。然而，另一方面，随着人类文明的演进，女性排他的性权利作为其基本人权日益受到重视，“婚内强奸”这一概念开始逐渐被世界各国所接受。尽管如此，鉴于这一问题的特殊性，无论是立法或是判例、司法解释，对这一罪名的认定都持极其慎重的态度。 然而，目前在我国，“婚内强奸”的问题在学理讨论中存在着较大的意见分歧。在以往的司法实践中，多数合法夫妻的“婚内强奸”指控被驳回，但是，作为例外，若干例在离婚过程中的、或结婚程序不合法（即所谓“婚姻关系非正常存续”状态），且情节恶劣的，确有以强奸罪判刑的 [24]。 针对1999年12月上海青浦县一例婚内强奸案（离婚判决未生效期间），法学界曾展开过激烈的讨论。张军法官在分析该案时指出：对于“婚内强奸”能否构成强奸，理论界认识不一致，本案在起诉、审判过程中也一直存在三种意见：第一种意见认为，丈夫不能成为强奸罪的主体。理由是：夫妻之间有同居的权利和义务，这是夫妻关系的重要内容。夫妻双方自愿登记结婚就是对同居义务所作的肯定性承诺，而且这种肯定性承诺如同夫妻关系的确立一样，只要有一次概括性表示即在婚姻关系存续期间始终有效，非经合法程序不会自动消失。因此，在结婚后，不论是合意同居，还是强行同居，均谈不上对妻子性权利的侵犯。第二种意见认为，丈夫在任何情况下都能够成为强奸罪的主体。理由是：我国婚姻法明确规定，夫妻在家族中地位平等，这一平等关系应当包括夫妻之间性权利的平等性，即夫妻双方中的任何一方无权支配和强迫对方，即使一方从不接受对方的性要求，也不产生任何法律后果；而我国刑法第236条规定的强奸罪，是指违背妇女意志，以暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性关系的行为，并未排除以妻子作为强奸对象的强奸罪，因而强奸的主体自然包括丈夫。第三种意见认为，在婚姻关系正常存续期间，丈夫不能成为强奸罪的主体。 张军认为：“夫妻之间既已结婚，即相互承诺共同生活，有同居的义务。这虽未见诸法律明确规定或者法律的强制性规定，但已深深植根于人们的伦理观念之中，不需要法律明文规定。只要夫妻正常婚姻关系存续，即足以阻却婚内强奸行为成立犯罪，这也是司法实践中一般不能将婚内强奸行为作为强奸罪处理的原因。因此，在一般情况下，丈夫不能成为强奸罪的主体。但是，夫妻同居义务是从自愿结婚行为推定出来的伦理义务，不是法律规定的强制性义务。因此，不区别具体情况，对于所有的婚内强奸行为一概不以犯罪论

处也是不科学的。例如在婚姻关系非正常存续期间，如离婚诉讼期间，婚姻关系已进入法定的解除程序，虽然婚姻关系仍然存在，但已不能再推定女方对性行为是一种同意的承诺，也就没有理由从婚姻关系出发否定强奸罪的成立。就本案而言，被告人王卫明两次主动向法院诉请离婚，希望解除婚姻关系，一审法院已判决准予被人王卫明与钱某离婚，且双方当事人对离婚均无争议，只是离婚判决书尚未生效。此期间，被告人王卫明与钱某之间的婚姻关系在王卫明主观意识中实质已经消失。因为是被告人主动提出离婚，法院判决离婚后其也未反悔提出上诉，其与钱某已属非正常的婚姻关系。也就是说，因被告人王卫明的行为，双方已不再承诺履行夫妻间同居的义务。在这种情况下，被告人王卫明在这一特殊时期内，违背钱某的意志，采用扭、抓、咬等暴力手段，强行与钱某发行性行为，严重侵犯了钱某的人身权利和性权利，其行为符合强奸的主观和客观特征，构成强奸罪。上海市青浦县人民法院认定被告人王卫明犯强奸罪，并处以刑罚是正确的。” [25] 需要注意的是，上述案件被告人王卫明以强奸罪被判处有期徒刑三年，缓刑三年。可见，如果按照“婚内强奸”来考虑本文的案例，乙男的罪名即使成立，在量刑上也可以考虑给予缓刑。因为事实婚姻状态甚至具有比非正常存续期间的合法婚姻更接近婚姻关系的实质。就行为发生的特定情节而言，是由于甲女自愿与其“结婚”后却拒绝发生性关系，乙男在多次要求均无结果的情况下采用了暴力。这种拒绝违反了常理，也违反了其本人的承诺，同时也违反了婚姻（即使是准婚姻）的本质。作为一个生长在该地域的农民而言，根据常理，乙男不可能具有所谓婚内强奸之类的意识，他并没有违法的故意，其行为也没有严重的社会危害性，在《刑法》对婚内强奸罪无明文规定的情况下，他本不应该承担刑事责任。即使作为““婚姻关系非正常存续期间”承担刑事责任，也应该酌情减轻处罚，避免以实刑剥夺其人身自由 [26]。当然，笔者非常不赞成乙男以及其他类似的不道德行为，认同法院对“婚内强奸”有条件地追究刑事责任，并且希望随着我们社会文明程度的提高，使真正意义上的“婚内强奸”减少乃至绝迹，使受害者能够得到充分的救济。这里所要强调的是，法律不能过早地超越社会现实，不能跟民众的常识相违背，因为这种常识涉及到几乎每一个人的生活方式和价值观。 最后，即使由于结婚登记这个技术性因素使得事实婚姻无法成立，必须追究乙男刑事责任的话，那么，在本案的处理中应该怎样合理考虑民间社会规范的标准，酌定情节，进行事实判断呢？这就涉及一个司法机关、特别是法院在事实判断和法律适用中，怎样正确参考民间社会规范，把平民视点和民众的判断标准引入审判过程的问题。毋庸置疑，法律与诉讼是一种高度专业化、技术化的活动过程，在这里，强调的是形式合理性和程序公正。然而，任何公平和正义都是具体的，体现并验证于社会生活之中的，因此，对事实的判断和法律适用都不可能完全垄断在职业法律家的手里，也需要以平民视角和常识判断加以考量。为此，世界各国都有意识地强调并设立一种民众参与司法审判的机制：或者由民众陪审团直接做出事实判断（英美法系），或者由民众陪审员参审（大陆法系），以吸收民众的常识化判断来平衡和避免高度技术化和垄断性的法律逻辑可能产生的悖理之处。这归根结底是一个司法民主的问题 [27]——没有民众的认同，任何法律都将失去社会基础。 长久以来，在我国的审判实践中经常听到“民愤极大”之类的话语，如果抛开其中意识形态化和虚假性的一面，其中多少也强调了民众视点、社会危害性和判决的社会效果等几个方面，这无疑具有一定的合理性；关键在于“民意”的真实性和普遍性能否得到证明。如果能在敞开民众言路的同时，保障法官依法独立办案，“民意”自有其特定的价值。然而，这一逻辑应体现在具体的制度中，具有法律上的可操作性，否则，如果仅用于处决罪大恶极的犯罪分子，成为加重刑罚的理由，就未免失去了它的合理性。实际上，在本案调查和审理中，乙男的乡亲们很多人出面保他，强烈反对对其定罪判刑，甚至甲女的家人也对她的行为持强烈反对态度。在这种情况下，假定是由民众陪审团做出事实判断，恐怕宣布无罪的可能性极大；而如果由民众参与审判（当然是真正意义上的），做出判决，至少在量刑上也会从轻减轻。由此可见，本案法院所作的三年有期徒刑的判决除了对乙男的愚昧和暴力进

行制裁外，也不啻是对民众的常识、价值观和民间社会规范的蔑视。当然，听取“民意”、参考民间社会规范的途径并不仅限于陪审制度，也可以体现在职业法官的审判活动和他们的法律意识中，以及程序运作中对证人证言的采信等环节中。在当代西方法治国家的司法改革中，我们也听到了呼吁法官和司法程序向常识化靠拢的呼声。实际上，我国基层司法人员生活的环境距离乡土社会并不遥远，甚至他们的常识与农民本来也不存在天壤之别，只需在法律的逻辑中对生活的逻辑多一些善意的理解和同情，在行使自由裁量权时适当“准情酌理”，就可能更好地沟通法律与社会生活 [28]。 总之，本案判决尽管张扬了一种个性解放，赢得了不少喝彩，然而它却有悖司法民主，亵渎了当地民众的一般意愿，它可能产生的社会效果也是复杂的：甲女在胜诉的同时，也付出了较大的道德成本，她从此在当地社会中信誉尽失，无法继续生活在熟人之间。然而，她本人对此已有充分的思想准备，作为被舆论捧起来的“名人”，她更有可能获得许多原来不可能得到的机会，因此，她是最大的赢家。而乙男的一生从此可能彻底改变，其社会评价受到了极大贬损；服刑可能使他失去对人生和社会的信心和许多生活的机会；其家庭可能会一蹶不振；服刑生活甚至还会使他得到许多负面的知识、产生对社会的仇视或逆反心理。至于当地群众，或许能由此认识到法律与传统习惯的差异，从此自觉地利用法律检点自己的行为，保护自己的权利，与地方习俗对抗，从而导致民间社会秩序进一步瓦解；然而，作为负面效果，也不排除这种可能：当地民众对法律的厌恶和规避加剧；与此同时，判决作为一个信号，标志着地方民间社会规范开始失去传统的约束力。问题在于，由于在这一过程中并不能立即建立起一种取而代之的新秩序，就难以避免伴随出现秩序混乱和道德失范的局面。就像费孝通先生当年看到的：“结果法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊病却已先发生了” [29]。然而，这些效果毕竟还只是一种推测，其中隐含的许多问题尚需要一个较长的周期才能显现，笔者希望有机会通过实证研究进一步探讨这些问题。在本案分析结束之前，需要强调的是这样一个命题：我们的司法能否和怎样把沟通国家法与民间习俗（以及民意）作为司法民主的问题来考虑？

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