债法总论笔记

说明：

一、本笔记以《201209民法学原理二·债法教学要点》为依据，基于寇广萍老师之课件，根据张广兴《债法总论》、刘心稳《债权法总论》以及崔建远《合同法》整理而成，同时参考方志平《债法总论》、王利明《民法疑难案例研究》；

二、债法博大精深，难免挂一漏万，如有遗漏，自行补充；若有谬误，请多指教；

三、纯属个人平时债法笔记，请勿作考前重点，否则后果自负； 四、若对以上各条存有疑虑，请勿再看！

五、如有雷同，算我抄你！若有它版，或属重名。

债 法 总 论 笔 记

第一章 债与债法

一、债的意义

二、债的特征

1、动态财产关系 →财产由一方移转至对方 2、相对性财产关系 买卖不破租赁 合同对委托人效力 债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利义务关系。

1、债效力扩张规定 相对性的例外 2、代位权与撤销权 （即约束第三人） 3、为第三人利益合同

4、预告登记 5、承租人的优先购买权

三、债法的意义

3、请求型、利益间接型财产关系 4、期限性法律关系

狭义的债法：民法典中的债权、债务编或专门的债法立法文件 广义的债法

调整债权债务关系的单行法、行政法规、最高人民法院的司法解释及国家参加的有 关债权债务关系的国际公约

四、债法的性质

1、民法的组成部分 2、动态财产关系法

3、集中反映市场交换关系一般规则的规范体系 4、民法中的任意性规范体系

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第二章 债的构成要素

一、债的主体

二、债的客体（标的）

债所确定的债权人得请求、债务人当为的特定行为。 依照约定或法律规定，在债中享有权利、承担义务的当事人。

→自然人、法人、非法人团体；国家在一定条件下也可

构成要件 1、须为使他人财产有所增益的行为

债的客体＝债的标的→给付 2、须为有意识的增加他人财产的行为

相 3、给予行为基于一定目的

关概 念 债的标的物：给付所结合的物

履行：债务人按照债所确定的客体为给付的过程 清偿：债务人所为的达致债权消灭效果的给付

三、给付的要件

四、给付的类型

1、财物交付 2、金钱支付

作为的给付 3、服务提供 1、标的确定 2、标的可能 3、标的合法 4、标的妥当

4、工作成果之交付（物化的劳动成果）

5、权利移交→不包含财物交付，而是单独移转特定权利的行为（如移交债权、知产权）

不作为的给付： 单纯不作为的给付→债务人“应当不为他能为”的行为 容忍的给付→债务人对于某种通常不应容忍的状态而依据债务应当容忍的给付

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可分给付：性质上能够分为数个给付且不损害债权实现

依性质或当事人意思不能分为数个给付的 事实上不可分→当事人约定分割履行的，分割履行不成立 法律上不可分→除法律禁止外，债权人同意的，可变更为可分给付

不可分给付 五、债权

债权人依债所享有的得就给付为各种行为的权利。 特征：1、请求权 2、相对权

单纯给付：由一个行为构成的给付

合成给付：由数个行为合构而成的给付→该数个行为形成行为系列，共同成为一个债的客体 一时给付：债务人当以一次行为而完成的给付

持续给付：债务人应当在一定时期内为连续性特定行为的给付（如租赁合同、供电合同?）

3、具有期限性（约定期限、法定期限、时效期限） 4、相容性→同一标的物可以成立两个内容相同的数个债权 5、平等性 6、设定多具任意性

1、债权除请求权外还有解除、终止、抵押?

债权≠请求权 2、请求权有债权请求权、物上请求权

3、债权请求权消灭后，债权不消灭

六、债务

特定义务人依债而应为特定行为的义务

性质：1、为义务的一种，具有一般义务的共同特征

2、本质上，是债务人负担的不利益 3、债务的内容具有特定性 4、债务不许永久存在

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七、责任

债务违反者所承受的强制性的不利法律后果

功能：1、有效警示债务人，债务不得违反，否则法律将强制其承担不利后果

2、在债务违反时，强力保障给付利益归属债权人

八、自然债务

也称不完全债务，指失去法律强制力保护，不得强制执行的债务。

（如：超过诉讼时效的债务，转化为自然债务）

九、债权与物权

债权 请求权 除了法定之债外，合同之债的设定采任意主义。 发生可由不法行为引起 物权 支配权 物权法定主义 只能由合法行为或事实引起 绝对权 客体是物 排他性 具有优先性 相对权 客体为给付 相容性 只有在物权人的利益优先得到满足后，才有可能实现。 追及性→无论物权标的物的占有发生何种变动，权利人均得无追及性 追及物之所在，行使权利，请求返还，或者请求损害赔偿 时限性 转让有一定的限制 保护的目的在于实现债权人的利益，多采用支付违约无时限性 转让一般没有限制 保护的目的一般在于恢复权利人对于物的支配，因而金、采取补救措施、强制履行、损害赔偿等补偿损失的方法 以恢复原状为原则，注重于采用物上请求权的方法

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十、债权与人身权

债权 取得多基于行为 财产权 请求权 相对权 非专属权 客体是相对人的特定行为 有期限 可因法定、约定而消灭 主要受民法的保护

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人身权 取得多基于事实 非财产权 支配权 绝对权 专属权 客体是权利人的人身或人格利益 无期限 在法律规定的范围内不受限制 受到民法和其他重要法律部门的保护 第三章之一 债的分类

一、法定之债与意定之债→依发生原因

二、特定之债与种类之债→按照债的标的物在债成立时是否特定化

特定之债：于债成立之时，标的物即已特定的债

特点：1、债务人负有交付特定标的物的义务，债权人也只能请求债务人交付该标的物 法定之债：债的发生及其内容均由法律加以明确规定的债。

意定之债：债的发生及其内容完全由当事人依其自由意思而为决定的债。

2、在特定之债，标的物如果灭失，当然发生履行不能

3、移转标的物所有权的债，当事人约定自债成立时所有权即移转于债权人的，标的物意外

毁损灭失的风险负担自债成立时即移转于债权人。

（因为一般标的物所有权都是在移交时才移转的）

种类之债：债成立时以末加特定的种类物为给付标的物的债

即以属于一定种类的物中给付一定数量的物为标的物的债

特点：1、所有权不可能于债成立时即由当事人约定移转于债权人

（因为标的物为某一种类物中的一部分，在交付前不能将其与其他部分分开）

→因此，除法律另有规定或者当事人另有约定者外，自标的物交付时起移转于债权人。

2、通常不发生全部不能

3、只有在标的物特定以后才能履行

→特定方法：1、依债务人的行为特定

2、依当事人的合意特定

三、简单之债与选择之债→债的给付可否由当事人选择

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限制种类之债：将标的物所在的种类限定为其某一部分

简单之债：只有一种给付，当事人无可选择，仅得就该给付履行的债 选择之债：成立时有多种给付，当事人得选择确定其中之一而履行的债

选择之债 种类之债 当债成立时，二者的标的均未特定，仅属可以特定 标的物为同一种类中的某一部分，该部分与其他部分数个给付各具特性，互不相同 没有差别 数个给付须一一各别预先确定 因选择权的行使而最终确定一个给付为债的标的，因不发生给付的选择问题 而选择权的归属及行使方法，对当事人关系重大 选择具有溯及力 数个给付中有特定物时，有发生履行不能的可能，而且还可因给付不能而发生债的标的的特定

选择之债 数个给付地位相同，选择权人可任选其一为给付标的 产生选择权 给付自始不能，不影响债的成立 任意之债 定义：当事人有权用其他给付代替原定给付的债 两种给付有主从之分，代替给付居于补充地位 产生变更权 给付自始不能，债不成立 原定给付嗣后不能的，若不可归责债务人的，债务消只要有一给付能够履行，债不消灭 灭；若可归责债务人的，转化为损害赔偿之债，与代用给付并存 给付确定后成为不能的，回复到该给付特定之前的多给付确定后成为不能的，回复到原定给付 种给付重新选择

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标的物只须指示种类 特定没有溯及力问题 一般不发生履行不能；发生不能时，更不会因此而造成债的标的的特定 给付特定的方法：1、在履行时由当事人合意选定一种给付为履行标的

2、选择权的行使

i）原则上，选择权归于债务人

ii）选择权的行使以选择权人的意思表示为之 选择权的行使具有溯及的效力 3、给付不能

①如果数个给付中有一个给付不能，但剩余的给付仍有数个可供选择时，选择权

仅存在于剩余的数个给付上，此时其仍不失为选择之债

②如果因给付不能而仅余一种给付时，该选择之债自动成为单纯之债 ③如果数个给付全部陷于不能，则适用履行不能的规定而为处理

四、实物之债、劳务之债、货币之债、利息之债、损害赔偿之债→以债的给付标的为标准

实物之债：以实物为给付标的的债→在履行不能时，可转化为货币之债

劳务之债：特点：1、债务人的劳务具有人身性，未经债权人徐柯不得由第三人替代给付 2、不适用强制债务人继续履行的方法，仅得主张损害赔偿

损害赔偿之债→1、法定损害赔偿之债；2、约定损害赔偿之债（如财产保险?） 货币之债：普通货币之债：以法定流通货币的面额为价值依据的货币之债

特种货币之债：以货币交易价格为价值依据的货币之债（适用于特定物之债的法律规定）

特点：1、不发生履行不能

2、履行迟延时，不问其对于迟延有无过失，即应负债务不履行的责任

3、不发生因不可抗力而免责的可能

利息之债：特点：1、具有货币之债的特性

2、具有从属性 3、具有相对独立性

1、约定利息→依当事人约定算定的利息（各商业银行的贷款利息属约定利息）

2、法定利息→依法律的强制性规定发生的利息（如按国家规定支付的逾期利息）

我国现行法律原则上不允许复利

例外：1、逾期付款后产生的利息，债务人不清偿的，可计入本金计算复利；

2、银行存款利息可为复利

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第三章之二 债的分类

一、可分之债与不可分之债→依给付是否可分

可分之债：数人同负一债务或共享同一债权，其给付可分者

特点：1、分享债权，分担债务

2、各给付间各自独立

法律效力：1、各可分债权、债务效力独立

2、按比例平均分担债权债务

不可分之债：数人负同一债务或享有同一债权，但因其给付不可分，而属于不可分之债

I）不可分债权：对内效力：债权人平均分享给付

对外效力：全体债权人共同行使请求权，共同受领给付（与连带债权区别）

二、按份之债与连带之债→按照债的多数主体之间的相互权利义务关系

按份之债：债的多数主体各自按照确定的份额分享债权或者分担债务的债

成立要件：1、债的一方或双方当事人为两个或两个以上的人

I I）不可分债务：准用连带债务的效力

2、给付基于同一发生原因

3、债的标的可分

4、数个债权人的债权份额或者数个债务人的债务份额，在债成立时即已确定

效力：1、债权人仅就自己享有的债权份额请求债务人清偿；

债务人仅就自己所负债务的份额想债权人履行

2、债权人受领给付超过应有份额时，超过部分构成不当得利，其他债权人债权不消灭； （除非可以认定为是代其他债权人受领，可构成无因管理）

债务人给付超过应负担份额时，超过部分可依不当得利返还，其他债务人债务不消灭 （除非可以认定为是代其他债务人履行，可成立第三人清偿，发生他人债务消灭的效果）

3、某一债权人或债务人所发生的事项，对其他人不生效力

4、按份之债基于同一原因发生的，如其发生原因为合同，则合同的解除应由一方当事人向 对方当事人全体为之

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连带之债：债权人或者债务人有数人时，各债权人均得请求债务人履行全部债务，各债务人均负有履 行全部债务的义务，且全部债务因一次全部履行而归于消灭的债

发生原因：1、法定连带之债

→个人合伙债务、企业法人联营债务、代理上的连带责任、共同侵权行为人的责任 2、意定连带之债

须全体债务人都明示负担连带债务，默示不能成立连带之债

（在连带之债，债务人责任较重，除非法律明文规定或债务人自愿，不得为其强加此种义务）

特点：1、债的一方或双方当事人为数人

2、以数个独立的债务或独立的债权的存在为前提

3、债的给付目的须为同一（给付的内容、给付的原因不同一，仍有可能构成连带之债） 4、各债权人可独立向各债务人请求全部给付，各债务人须负全部给付义务

5、因一人的全部给付，使各债权或债务全部消灭

效力：

I）对外：连带债权：1、各债权人均有权请求债务人履行全部债务；

2、债务人也有权向任一债权人履行全部债务；

3、一连带债权人免除债务的，只具有相对效力（因为无权处分别人的权利）

4、一连带债权人的行为中断诉讼时效的，对全体有效；

5、一债权人受领迟延的，效力及于全体

6、诉讼须以全体债权人未原告或被告，裁判所生利害对全体有效 连带债务：1、各债务人都有义务为全体债务人清偿

2、一债务人发生的债务减轻事项，对全体债务人有效

3、债权人得选择债务人请求清偿的效力

4、诉讼须以全体债务人未原告或被告，裁判所生利害对全体有效

II）对内：一人清偿全部或受领全部后发生内部求偿权

求偿权→清偿债务的债务人可就超过其应承担部分的给付，向其他债务人请求偿还

发生要件：1、求偿权人以清偿或其他方法使债务消灭或缩小；

2、须其他债务人共同免责；

3、求偿权人的履行须超过自己承担的债务份额

范围：超出应承担份额的部分＋履行债务的必要费用＋不可由其单独负责的事由所致的损失

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行使：求偿权人有权分别向其他债务人请求补偿；

若被请求债务人无偿付的财产条件时，发生求偿权的扩张，由其他债务人分担代偿。

不真正连带债务 不同的发生原因（且不可能因合同发生） 没有共同目的，各债务人主观上无关联 各债务人之间没有债务数额的分担问题 多数债务人间无内部关系，不发生内部求偿权 其运用由法院根据不同法律关系的竞合情况酌定，无法律规定或当事人特别约定 须法律明文规定 各债务人均仅为自己的债务负责，并未因负担不真正债务人责任较重 连带债务而加重自己的债务负担 连带债务 共同的原因 有共同目的，各债务人主观上互相关联 各债务人之间有确定的债务数额分担 会发生内部求偿权的行使 不真正连带债务：数个债务人基于不同的发生原因而对于债权人负以同一给付为标的的数个债务，其 中一个债务人完全履行时，其他债务即因债权人的目的达到而消灭的债的关系 但该债务人并未免责，待其具备偿付的财产条件时，有义务向其代偿者偿还。

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第四章 债的发生

一、合同

平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议

特点：1、由双方当事人的法律行为引起

2、因双方当事人意思表示一致而成立 3、合同中的债权债务相互对应 4、具有任意性

二、侵权行为

不法侵害他人的合法权益，给他人造成损害的行为 特点：1、由非法行为引起

2、由加害人的单方行为所引起，与受害人的意思和行为无关 3、侵权行为之债是法定之债

4、债的内容主要为赔偿损害，其目的在于补偿受害人的损失

成立要件：

主观过失

不法加害行为 损害事实

因果关系

三、缔约过失

缔约当事人一方违背诚实信用导致合同不成立、无效，使对方受到损失的过失行为 成立要件：

违背诚信

缔约方过失 合同不成立→对方受损失

四、单方允诺

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表意人向相对人作出的为自己设定某种义务，使相对人取得某种权利的意思表示 成立要件：

为自己设定某种义务

单方意思表示 向社会上不特定人 类型：悬赏广告、设立幸运奖、遗赠

悬赏广告：以广告的方式公开表示对于完成一定行为之人，给予报酬的意思表示

成立要件：1、以广告方式公开向不特定的人作出意思表示

2、须指定需要完成的行为 3、须有给付报酬之意思

效力：行为人完成指定行为，广告人债务生效，行为人对广告人有报酬请求权 撤销：方式原则上应与原广告相同

1、悬赏广告被撤回的，自始不生效力，在撤回前已经开始实施但未完成行为者，无报 酬请求权

2、广告人撤回广告致使已经开始实施但未完成指定行为者受到损失的，赔偿损失 （除非广告人能证明其不能完成指定行为）

优等悬赏广告：数人分别完成指定行为的，广告人只向被评定为优等者支付报酬的悬赏广告

五、无因管理

没有法律规定的或者约定的义务而为他人管理事务 性质：事实行为→其行为没有意思表示，故不构成法律行为

社会功能：权衡个人事务应由个人自由决定的个体利益和在一定条件下干涉他人事务所体现的社会共 同利益二者的关系，以期将此两种利益达到最大限度的契合

无因管理 都是为他人管理事务 管理人没有法定或者约定义务 事实行为，不要求管理人具有完全的行为能力 事务管理可以是事实行为，也可以是法律行为 制度规范的是存在于管理人和本人之间的权利义务关系 管理人仅需具有管理意思 思，且必须将此种效果意思表示出来而为第三人知悉 管理人可以同时为自己的利益而为管理

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代理 代理人负有法定或者约定义务 法律行为，要求代理人具有完全的行为能力 代理的事务须为法律行为 制度重在规范代理人与被代理人和第三人三方之间的权利义务关系 代理人须具有将行为的法律效果归于被代理人的意代理人不得自己代理 无因管理 无权代理 都不负有法定或者约定的义务，都具有为他人管理事务的意思 违反被代理人的意思，侵害了被代理人自行决定和处符合本人的利益和社会共同利益，因而为合法行为 理自己事务的权利，因而不具有合法性 制度要解决的是管理人与本人之间的权利义务关系

1、须为合法事务 2、须非本人专属的事务 无法定约定义务

为他人管理的意思 管理他人事务 3、须不属于非经本人授权不得办理的事务 不违反本人意思 4、须为他人的事务

5、须适于发生债的关系 （宗教上、社交上的事务不够成无因管理）

构成要件：

法律效果：1、阻却违法→干预他人事务，必侵害本人某方面的权益，本应侵权，但以为他人谋利为目 的或为维护公益，故法律使其具有阻却违法性，成为合法行为

制度要解决无权代理行为的法律效果的归属问题 具有上述无因管理和代理在性质上的区别 2、管理人负担的义务

①管理开始时通知本人；②适当管理；③继续管理；④报告及计算 3、管理人的责任

①债务不履行责任→管理人对本人负有义务，并应就其事务管理行为所致本人的损

害，以有故意或过失时为限，负其责任；

②侵权责任→在管理过程中，管理人因故意或者过失不法侵害本人的其他合法权益

时，应负侵权责任

4、本人负担的义务

①偿还必要费用；②清偿必要债务；③赔偿损害 5、管理事务的承认

类型：1、适法的无因管理

①主观适法：管理事务利于本人且又不违反本人明示或可推知意思的无因管理 ②客观适法：管理事务违反本人的意思，但管理是本人尽公益上的义务或履行法定抚养

义务的无因管理

2、不适法的无因管理→管理人无法定或约定义务而为他人管理事务，但其管理违反本人意思

3、不真正无因管理→误以他人事务为自己事务而为管理或明知系他人事务而作为自己事务管理

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六、不当得利

没有合法根据而取得利益，致他人受有损失的事实 性质：法律事实→可因人的行为或自然事实引起 社会功能：追求社会的实质正义

不当得利 使受益人返还不当利益的方式恢复当事人之间因不当变动而受到破坏的利益平衡（社会功能） 不考虑受益人的主观过错 必须要取得不当利益 诉讼时效较长（多数国家）

与无因管理：1、社会功能不同

侵权行为 对侵权人的行为给予法律上的否定性评价，并使受害人因侵权行为所受的损失得到补偿（社会功能） 以行为人的故意或过失为要件 获得利益/未获得利益 诉讼时效较短（多数国家） 2、根据和构成要件不同 3、当事人所负担的义务性质不同

与合同责任：不承认物权行为无因性下，合同无效或被撤销后，一方取得的财产因基础行为无效，该 方当事人不能取得财产的所有权，对方可依所有物返还请求权请求返还，不适用不当得 利的规定 构成要件：

无法律上原因

受有财产上的利益 他人受有损失

因果关系 （积极增加、消极增加）

（直接因果说；间接因果说）

类型：1、给付不当得利→欠缺给付原因（目的），受益人不得保有受领之给付利益的不当得利

①自始欠缺给付原因→1）非债清偿；2）作为给付的原因行为未成立、无效或撤销 ②给付原因嗣后不存在 ③给付目的不能达到

给付不当得利请求权的排除：①履行道德义务而为给付 ②清偿期到来前之清偿 ③明知无给付义务而交付财产 ④因不法原因交付的财产

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2、非给付不当得利→基于给付以外的事由而发生的不当得利

①基于受益人行为发生的不当得利→1）无权处分他人之物； 2）无权使用或消费他人之物； 3）擅自出租他人之物； 4）侵害他人知识产权或人格权 ②基于受损人行为发生的不当得利（如误将他人的家畜饲养）

③基于第三人行为发生的不当得利（如第三人以甲的饲料喂养乙的家畜） ④基于自然事件发生的不当得利（如大水将甲的鱼冲到乙的池塘） ⑤基于法律的直接规定发生的不当得利（如不动产的添附）

法律效果：1、不当得利返还的主体→请求权的主体，为受到损失的人

2、不当得利返还的客体→返还原物为原则，价额偿还为例外 ①返还原物→包括：1）原物的用益（如孳息）

2）基于权利之所得（如原物为债权，其所受的清偿） 3）原物的代偿（如原物被征收而取得的补偿金） ②价额偿还

→受益人受领的利益，依其性质或其他原因不能返还的，受益人应返还其价额

3、返还范围

①善意受益人的返还范围→以现存利益为限，不存在者，无需返还 ②恶意受益人的返还范围→受领时所得之利益；附加利息；损害赔偿

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第五章之一 债的效力

一、债的效力

债所特有的保障债务清偿、债权实现的法律之力

解释：1、是法律之力，具有强制性；

2、为债所特有→1）具有相对性

2）是保障“给付利益归属债权人”的法律之力 3）包括债权的效力和债务的效力 4）有债务人抗辩权的效力 5）有形成权的效力

分类：

一般效力：各种债的共同的效力

特殊效力：某种债所特有的效力（如双务合同的先履行抗辩权）

积极效力：债权的效力

最重要的分类

消极效力：债务的效力

历史发展：1、债的效力由及于债务人的人身到仅及于其财产

主要效力：债权具备的对给付利益的实现发挥主要作用的效力（如给付利益受领力） 从属效力：债所具有的对给付利益的实现起辅助作用的效力（如债务人的注意义务）

对内效力：债对债权人和债务人的效力 对外效力：债对第三人的效力（如债的保全时）

2、债的效力范围逐渐扩张→1）逐渐承认为第三人利益的合同 2）债的保全制度趋于完善 3）租赁权物权化

4）不法侵害债权理论的创立

5）债务人依诚实信用原则发生对第三人的义务 3、债的效力的内容有所扩张

4、法官取得对债的效力予以修正的权力

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二、债务的效力

债务人承受的须依债为给付的法律约束力 特点：1、债务的内容具有特定性

2、债务不许永久存在

3、有完全债务与不完全债务之分

4、除给付义务以外，尚有附随义务及不真正义务

三、债务的种类（之一）

主给付义务：债所固有、必备的并决定债的类型的基本义务（主债务）

从给付义务：债所确定的不具有独立意义、从属和辅助主给付义务的义务（从债务）

（如买卖合同中出卖人向买受人提供商品说明书的义务）

附随义务：在债的发展过程中，依据诚实信用原则产生的照顾、告知、保护、协助、保密、忠实、注 意等义务的总称（如对标的物可能发生的特殊现象，出卖人应准确告知）

附随义务 随着债的发展而不断形成的 无对待给付义务 仅发生损害赔偿责任

附随义务 随着债的发展而有变化 违反附随义务一般对主债权不产生实质影响 没有强制执行效力，只能请求损害赔偿 通常依诚信原则而产生

四、债务的种类（之二）

原给付义务：债原本包含的给付义务（第一次义务）

次给付义务：债中原来不包含，后来由于某种原因，从原给付义务演变而来的给付义务（第二次义务）

从给付义务 在债的成立时已经确定为某种特定行为 违反从给付义务的对主债权实现有实质影响 违反的，可请求法院强制义务人继续履行 一般由法律规定或当事人约定产生 主给付义务 自始确定，并决定债的类型和内容 多数主给付义务都有对待给付义务 不履行主债务的构成实质、根本的债务不履行 （如未按照约定交付标的物，发生违约金支付义务）

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先合同义务：当事人在缔结合同过程中依法负担的照顾、告知、保护、保密、诚实信用等义务（法定）

（违反此义务损害的是对方的“信赖利益”，依法负有“缔约过失赔偿责任”）

后合同义务：当事人在合同之债消灭后，依法定或约定多负担的、旨在维护给付的效果或协助对方处 理合同消灭的善后事宜的义务（法定或约定）

（违反的，构成债务不履行损害赔偿责任）

先合同义务 后合同义务 都包括告知、保密、协助等义务 违反都发生损害赔偿 法定 合同成立前

五、不真正义务

债权人对自己利益的维护照顾义务

特点：1、当事人依法负担的防止自己损失的注意义务

法定/约定 合同消灭后 法定 合同之债中 附随义务 2、没有给付、没有强制执行效力

3、不发生损害赔偿责任、义务违反者自受其害

4、是独立的法律义务，不是债务（因为债务以给付为要素，以可强制执行为基本属性）

六、债权的效力

债权所具有的实现“给付利益归属债权人”的法律之力

内容：1、债权的请求力→债权人有依其债权请求债务人履行债务的效力

2、债权的执行力→当债务人不履行债务时，债权人有权通过执行程序强制实现其给付的效力 3、债权的保持力→债权人有保持所受给付利益的效力（受领保持力）

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第五章之二 债的效力

一、债的履行

当事人依债的内容为给付和受领给付

履行原则：1、全面正确履行→履行的主体、标的、数量、时间、地点、方式等都要符合债的内容

2、诚实信用原则→债务人在履行债务时，应当维护债权人的利益

二、债不履行

债权未实行、债务未履行的各种现象

原因：1、债务人原因→债务人不履行债务

2、债权人原因→债权人不履行必要的告知、协助、配合义务 3、第三人原因 4、不可抗力 5、情事变更

三、债不履行的形态及效力（给付不能、给付迟延、给付拒绝、不完全给付）

给付不能→因一定原因所导致的债务人不能为给付

类型：事实不能与法律不能；

归责原则：无约定或法定的免责事由，即应承担责任

自始不能与嗣后不能； 客观不能与主观不能； 全部不能与部分不能； 永久不能与一时不能

效力：1、不可归责于债务人的→①债务人免除履行原债务的义务，且不承担债不履行的责任 ②在双务合同，债权人免除对待给付的义务；债权人已为的给付，

债务人应当返还，否则构成不当得利

③债务人因给付不能对第三人有损害赔偿请求权的，发生债权人

的代偿请求权（即债权人向第三人主张代偿请求）

④因不可抗力导致给付不能的，债务人负有及时通知债权人的义

务和合理期限内提供证明的责任

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2、可归责于债务人的→①给付全部不能的，可请求损害赔偿

②给付部分不能的，可履行部分仍履行；不能履行部分损害赔偿 ③双务合同中，债权人对不能履行部分可解除合同或相应减少自己

给付迟延→对履行期已满而能给付的债务，因可归责于债务人的事由而未为给付所发生的迟延

构成要件：债务有效→届至未履行→给付可能→可归责 效力：1、对一般债务→①在合同之债，债权人得解除合同 应给付部分

②债权人可申请强制执行

③债权人有损害赔偿请求权（包括因给付迟延而发生的各种损害） 2、对金钱债务→①应当继续履行，且不改变原定债务金额（无论升值贬值） ②有利息的，不免除迟延期间利息；无利息的，得请求迟延利息

给付拒绝→债务人在债成立后履行期届满之前，能为给付而明示地表示不为给付的意思表示

构成要件：应履行的债务→给付可能→明示或默示的不履行的表示

故意或过失

效力：1、履行期届满时拒绝→1）申请强制执行；2）请求损害赔偿

2、履行期届满前拒绝→1）解除合同；2）请求损害赔偿

不完全给付→债务人虽然履行，但其履行有瑕疵或者给债权人造成其他损害（人身、财产）的情形

构成要件：为履行债务→为给付→不符合内容→可归责

类型：1、瑕疵给付：存在不符合债的内容的缺陷，因而减损或丧失其应有价值或效用的不完全给

付（如交付有传染病的家畜，使家畜的价值减少）

2、加害给付：因债务人的履行行为有瑕疵，使债权人的其他利益受到损害

（如因债务人交付有传染病的家畜，致使债权人的其他家畜受传染而死亡） （前者只损害债权人的履行利益；后者既损害履行利益，又损害债权人的固有利益）

效力：1、可补正的→可请求补正

2、不可补正的→①为瑕疵给付的，发生债务违反损害赔偿责任

②为加害给付的，同时发生债务违反和侵权的损害赔偿责任

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四、受领迟延

受领→接受债务人履行的行为

在通常情况下，受领为债权人的一种权利，特殊情形下，亦可法律规定或双方约定为义务

受领迟延：债权人对债务人的给付或已提出的给付，因己方原因，未为受领、不能受领或未为必要协 助，以致给付未完成的事实

成立要件：

债务履行须协助

已届履行期→债务人依债给付 债权人未受领

效力：1、债务人的注意义务减轻

2、债务人停止支付利息

3、债务人缩小孳息返还范围（仅须返还已收取的孳息，对以后所生的孳息，不负收取义务） 4、债务人得请求标的物的保管费用和因受领迟延而增加的必要费用 5、债务人有权采取合法方式消灭债的关系（如动产提存） 6、债权人负担标的物毁损、灭失的风险

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第六章 债的保全

一、债权保全权

二、代位权

债务人行使债权时发生懈怠而对债权人造成损害的，债权人以自己的名义代债务人行使其债权的权利 性质：1、代位权是实体法上的权利而非诉讼法上的权利（并不是扣押债务人的财产?）

债权人享有的、当债务人不当减少责任财产损害债权时，得通过法院采取措施保护其债权安全的权利

债权对外效力的表现，属于实体权利

2、代位权是为自己的目的居于他人之位代他人行使权利的权利 3、代位权是一种法定的权利

4、代位权是债权人向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权

代位权 以自己的名义 一般情况下，代位权人具有原告资格 发生的基础来自法律的直接规定 法律效果由债权人承担

王利明的观点：代位权作为一种法定债权的权能，即不是债权请求权，也不是形成权。实际上是债权

与管理权：管理人行使管理权时需从本人利益出发而为事务之管理。

债权人依其代位权行使债务人对第三人的债权，客观上有利于债务人，实际上是债权人为 实现自己的债权而行使的。（通说认为是广义的管理权）

与形成权：形成权的实现仅需当事人一方意思表示即可，无需相对人义务的履行。 而代位权引起民事法律关系变更需次债务人履行义务。

与请求权：代位权并不是对于债务人和第三人的请求权。在内容上，代位权是为了保全债权，而且在 履行期到来之前，债权人为了保持债务人的责任财产也可以行使代位权

代理权 以被代理人的名义 一般情况下，代理人不具有原告诉讼资格 发生基于本人的委任或指定代理、法定代理的规定 法律效果在一般情况下归于被代理人 人行使他人权利为内容以保全自己债权的一项权利。由于此种权利必须通过提起诉讼才能行使，因此它又

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是一种特殊的实体法上的权利。

三、代位权的行使及效力

效力：行使代位权的债权人得直接就次债务人的财产获得清偿（我国立法模式）

对债权人的效力：债权人可直接从行使代位权中获取利益 行使主体：债权人本人以自己的名义行使，同时应尽善良管理人的注意 行使范围：以保全债权的必要范围为限

行使方式：1）直接行使；2）通过人民法院行使（我国立法采后者） 构成要件： 非专属性债权 债权合法且至清偿期→债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害→债权有不能实现的危险 对债务人的效力：1、债务人的债务消灭

2、债务人的债权中，与代位权价额相当的部分消灭 对次债务人的效力：1、不得以其与代位权人之间无债务关系为由对抗代位权人 2、其对次债的债权人有抗辩权的，也的对代位权人进行抗辩

四、撤销权

债权人享有的、当债务人处分责任财产损害其债权时，得请求法院撤销该行为的权利

（属于撤销他人行为的撤销权）

撤销权：1、撤销自己行为的撤销权→可撤销法律行为中的撤销权

2、撤销他人行为的撤销权→债权人的撤销权

性质：“折衷说”→兼有撤销债务人损害债权的财产行为和请求第三人返还债务人财产的权利 请求权 形成权

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构成要件： 债务人和受让人双方恶意（主观要件）

须在债权成立后→债务人诈害债权的行为→对债权人造成损害

（包括以明显不合理低价（有偿）、无偿减少） 债务人有偿转让财产的，兼备主客观要件时，撤销权才成立（如，以合理价格交易，不成立撤销权） 债务人无偿转让财产的，不要求有主观要件，只要具备客观要件

五、撤销权的行使及效力

行使主体：债权人以自己名义，以原告之诉讼地位行使

诉讼被告人：1）债务人以单方行为减少财产的，以债务人为被告

2）以双方行为减少财产的，以债务人为被告，以受益人或受让人为第三人

效力：对债务人：被撤销的行为自始无效 行使范围：以债权的价值额为限 行使的费用负担：由债务人负担

对第三人：所受利益返还债务人；有偿取得的，返还时对债务人享有价款返还请求权

对债权人：行使撤销权的债权人没有优先受偿权，无权向第三人请求清偿 （撤销权行使后，其财产仍归债务人）

六、除斥期间

债务人行为 发生之日

1年

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撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。（一年后对方即有抗辩权） 自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

债权人知道撤销事由之日 对方取得抗辩权 撤销权消灭 5年 第七章 债的移转

一、债的移转

债权、债务因特定原因在不同主体之间移转

是债的主体的变更，是债的变更（广义）的主要类型

种类：债权让与

性质：是相对性财产权流通转让的形式，是债权、债务交易的方式之一

债务承受

债权债务的概括承受

因法律行为的移转→单方行为、双方行为

因法律规定的移转→继承、合同当事人地位的概括承受、连带债务人清偿债务后的内部求偿权；

保证人的求偿权（该权利实际为债权人让与之债权）；保险人的求偿权

因裁判的移转→司法判决

特定承受：债权债务的单独移转

概括承受：债权、债务因特定法律事实而作为整体，归属一人（如法人合并、继承）

二、债权让与

不改变债的内容，债权人将其可转让债权转让于受让人的法律行为 特点：1、是债权处分行为

2、债权须具有可转让性 3、是不要式行为 4、是不要因行为

债权让与合同：让与人同受让人订立的以让与特定债权为内容的合同

有特别规定或特别约定的，依规定或约定 生效要件： 具有可让与性

有效存在的债权，且债权的让与不改变其内容→双方达成合意→通知债务人 受让人同意时，效力不全的债权也可让与：

效力待定的债权；可撤销的债权；诉讼时效届满的债权；附条件的债权

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让与的限制：依合同性质不得转让的债权→1、基于当事人之间特殊信任关系的债权

2、专属特定债权人的债权 3、不具有独立性的从债权

4、债权人变换导致给付内容随之改变的债权（如医疗合同） 5、不作为债权

当事人约定不得转让的债权→如债权证书上有禁止让与记载时 法律规定不得让与的债权→如建设工程合同

让与的效力：让与人与受让人之间：1、债权由让与人移转于受让人

2、依附于原债权的从权利，一并随主债权移转 3、应将债权的证明文件全部交付受让人、 有关主张债权的一切必要情况告知受让人 4、让与人对让与的债权，一般负瑕疵担保责任

让与当事人与债务人之间：1、债权让与对债务人一般以通知为生效要件（到达主义） 2、法律特别规定或依交易习惯可自由让与的债权，自由让与 须债务人同意的债权让与，采债务人同意原则 3、受让人自受让成立后，代替原债权人成为新债权人 原债权人与债务人之间的债权债务关系消灭

4、债务人向新债权人承担的债务履行义务仅以对原债权人所 承担的义务为限

5、债务人对于原债权人的一切抗辩权对新债权人均能行使 6、债权让与通知非经受让人同意，不得撤销

对债权本身：1、债权让与具有无因性

2、可导致时效中断的效力（其含有权利人主张权利之意）

三、债务承担

不改变债的内容，债务人将其负担的债务移转于第三人负担

种类：免责的债务承担：第三人承受债务人的地位→一般所说的债务承担

并存的债务承担：第三人加入债的关系而与债务人共同负担债务

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性质：不要因行为；债务承担合同一经成立，债务即行移转 原因：直接基于法律规定→继承 单方法律行为→附义务的遗赠

第三人与债权人之间或者第三人与债务人之间订立债务承担的合同

四、免责的债务承担

构成要件：

须有可移转的有效债务→须有以债务承担为内容的合同→须经债权人同意

（无须原债务人同意，仅通知即可）

法律效力：1、承担人取代原债务人成为新债务人

2、从债务一并移转

3、第三人提供的担保，除第三人同意外，因债务承担而消灭

4、新债务人得主张原债务人对债权人的抗辩权（即抗辩权一并移转）

5、新债务人对原债务人的抗辩权，对债权人无效（抗辩事由仅存在于其双方间） 6、新债务人不得主张原债务人的抵销权（原债务人的抵销权不在债务范围内）

五、并存的债务承担

法律效力：1、债务人不免除债务，债务不因承担人的加入而有变化

2、承担人与债务人成立连带债务关系

3、承担人得主张原债务人对债权人的抗辩权（分享抗辩权）

4、承担人不得以对原债务人的抗辩事由，对抗债权人（抗辩事由仅存在于其双方间）

免责的债务承担 承担人取代原债务人地位，独立负担 原债务人免除债务，退出债务关系 第三人承担债务以债权人同意为生效要件

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并存的债务承担 承担人与原债务人共同负担，相互间连带债务关系 原债务人地位无变化 第三人加入通知债权人即可，无须其同意 六、债权债务的概括承受

第三人依约定或者法律规定，一并承受他人的债权、债务

发生原因：1）法律行为→意定概括承受（如以合同进行债的概括承受）

2）法律规定→法定概括承受（如概括继承被继承人的遗产）

类型：1、合同承受→承受人承受让与人的合同当事人地位，一并承受让与人的合同债权和债务

（合同承受一般基于当事人之间的合同发生，有时也可基于法律的直接规定而发生） （如根据合同法229条，买卖租赁物时，基于买卖不破租赁，买受人除可取得物的所有权外，还

承受该租赁物上原已存在的租赁合同关系的出租人的权利义务，此种合同权利和义务的概括移 转并非基于当事人的意志，而是基于法律的直接规定，因而属于法定移转）

生效要件： 合法有效 双务合同→让与人与承受人达成合同承受的合同→对方当事人同意 （单务合同只能产生特定承受） （因其中有债务承担，以债权人同意为要件）

效力：1、承受人取得让与人的一切权利和义务，让与人完全脱离合同关系

2、因合同承受为无因行为，承受人得对抗原合同当事人的事由，不得用以对抗

2、企业合并→原存的两个或两个以上的企业合并为一个企业

企业合并中的债权债务移转，属于法定移转，因而无需相对人同意，依通知或公

告而发生效力

对方当事人（因为抗辩事由仅发生于让与人与承受人间）

3、其他法定概括承受（如法定继承?）

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七、债的变更（狭义）

内容：标的物、数量、履行期限、地点、价格、附条件、担保、违约责任的约定、利息? 方式：1、法律规定（如债务不履行时，原债务变更为损害赔偿的债务） 不改变债的主体而仅改变债的内容的情形 要件：

须有债的内容变更

原已存在有效债的关系 变更后的债的关系应当有效

须依法定方式

2、依法院或仲裁机构的裁决（如暂时无力偿还的债务，法院可以裁判分期偿还） 3、由债的双方当事人达成变更债的协议

效力：1、使债的内容发生改变，而成为债务履行的新的根据

2、变更的效力原则上仅对未履行的部分发生，对已履行的部分没有溯及力，但法律另有规定或

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者当事人另有约定的除外

第八章之一 债的担保

债的担保

类型：

物的担保：在债务人或第三人的特定物上为债权人设定担保物权的担保（抵押、留置?）

人的担保（信用担保）：由第三人为债务人提供保证，在债务人不履行债务时由该第三人连带清当事人为确保债权实现，依约定或法律特别设定的保障措施。

→一般担保：无须特别设定、伴随债的成立而自动成立、以债务人的全部财产进行的担保

特别担保：当事人特别设定，以债务人的特定财产或由第三人以其全部财产进行的担保

担保的必要性→债权是以信用为基础的、相对性、期待性的财产权，债务人不履行债务，债权即无法 实现，因此有必要用另外一个可靠的财产权利，保障债权的实现

偿或者补充清偿的担保（保证关系?）

金钱担保：由债务人向债权人支付一定金钱，担保其债务的履行（定金担保?）

法定担保：依法律规定而设定的担保（留置、建设工程价款的优先受偿?）

→1、须充分法律规定的条件才可成立，无须当事人约定

2、根据法律的规定发生效力 约定担保：当事人以约定所设定的担保 →1、当事人以合同约定 2、按照担保合同发生法律效力

普通法上的担保：民事普通法所规定的，适用于普通债权、债务关系的担保

特别法上的担保：民事特别法规定的适用于特种债权、债务关系的担保

本担保：为担保主债权实现所设定的担保

反担保：第三人为担保人时，被担保的债务人为担保人提供的担保 →担保人防止为债务人担保而受其损害的手段

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第八章之二 债的担保

一、保证

第三人与债权人约定，当债务人不履行债务时，由第三人履行债务的担保方式

→1、保证是一种双方的民事法律行为 2、保证人是债务人以外的第三人

3、保证是约定于债务人不履行债务时由保证人依约定履行或者承担保证责任的行为

法律特征：1、保证具有从属性→①保证的存在从属于主债

②保证担保的范围以主债的范围为基准 ③主债权的移转保证原则上移转

④保证债务随主债务人债务的存在而于保证期限内存在，如果主债务

移转，保证债务原则上消灭

⑤主债务因清偿等原因而消灭时，保证债务也随之消灭

2、保证具有相对独立性→①保证人可就一部分债务成立保证 ②主债务不附条件的，保证债务可以附条件

③可基于保证合同发生抗辩权 ④债权人可单独免除保证人的保证债务 ⑤保证合同无效的，主合同的效力不受影响

3、保证合同具有无偿性→债权人与保证人之间给付对待上的不对等 4、保证具有单务性

5、保证具有补充性→对主债务的一种补充

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二、保证合同

主体：1、债权人

保证人与债权人订立的在主债务人不履行其债务时，由保证人承担保证债务的协议

→单务合同、无偿合同、诺成合同、要式合同、附从性合同

2、保证人→1）保证人要具有相应的民事行为能力

2）保证人是否具有代为清偿债务的能力并不影响保证合同的效力 →①主债务人不得同时为保证人 ②国家机关原则上不得为保证人

→例外：经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的除外 ③学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体也不得作保证人 ④企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人（主体资格、清偿能力原因） →但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证 ⑤股份有限公司和有限责任公司的财产不能由公司的工作人员擅自作保证财产，除非具

备《公司法》规定的条件（因其财产为股东或出资人所有，或损害他们权益）

内容：1、被保证的主债权种类、数额 客体：保证人承担的保证债务

2、债务人履行债务的期限 3、保证的方式 4、保证担保的范围 5、保证的期间

6、双方认为需要约定的其他事项

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形式：书面形式

三、保证方式

一般保证 保证人对债务负担补充保证责任 保证人有先诉抗辩权 诉讼时效自债权人对债务人提起诉讼或仲裁后、判决或仲裁裁决生效之日起起算

四、保证责任

保证人应当承担的法律责任

内容：1、可代为履行（只有非专属性的债务，才可由他人代为履行）

连带责任保证 保证人对主债务负担连带清偿责任 保证人没有先诉抗辩权 诉讼时效自债权人在保证期间内请求保证人清偿保证债务之日起起算 一般保证：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证方式 连带责任保证：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证方式

当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任

2、可负担债务人不履行债务应承担的责任 （当事人约定不明的，应为后者）

范围：主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用

当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任

注意：基于保证的附从性要求，约定的保证担保的范围不得超出主债务的数额！

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五、保证的效力

保证人和债权人之间：

债权人的权利：请求保证人履行保证债务的权利

一般保证：经对债务人的财产强制执行仍不能清偿债务的，有权请求保证人清偿

连带保证：有权直接请求保证人代债务人清偿债务

保证人的权利：

1、主张债务人权利的权利→1）主债务人的抗辩权→①主张债权未发生

②主张债权已消灭 ③主张债务人履行债务 ④主张诉讼时效届满 2）主债务人的其它类似权利→撤销权与抵销权 2、基于一般债务人地位应有的权利→保证是否成立、无效、撤销、消灭等抗辩

→在保证关系中，保证人是债务人，因而一般债务人应有的权利，保证人也应享有 3、基于保证人的地位特有的抗辩权→先诉抗辩权（一般保证）

例外（不得行使）：1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的 2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的 3）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的

保证人与主债务人之间：

1、履行了保证债务的保证人，对债务人有追偿权 成立条件：①保证人向债权人承担了保证责任

②因保证人承担了保证责任而使主债务人免责 ③须保证人的履行尽到了应有的注意义务，没有过错

2、在特定情形，保证人对债务人有预先追偿权 保证人依法享有的、在法定事由发生时得于清偿保证债务之前，向债务人请求偿付其将来 清偿主债务所支付财产的权利

人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，

预先行使追偿权

3、保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权（即使实际清偿额大于主债权范围）

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保证与物的担保的关系：（即主债权既有物的担保又有保证时）

1、有约定的，债权人应当按照约定实现债权

2、没有约定的，如果债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权 第三人提供物的担保的，债权人有权选择就物的担保实现债权或主张保证债权

六、保证期间

保证债务有效存续的时间范围

效力：债权人须在保证期间内行使债权或保证债权，否则保证人的保证债务消灭

一般保证：债权人在保证期间内，未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任

连带保证：债权人在保证期间内，未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任

起算：主债务履行期有明确约定的，自主债务履行期届满之日起计算

未约定的，自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算

确定：1、6个月→①保证人和债权人未约定保证期间的（有约定时依约定）

②保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证

期间为主债务履行期届满之日起六个月

③最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有

保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起六个月；

没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证

人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月

2、2年→保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约 定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年 性质：保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果

保证期间既不是诉讼时效期间，也不是除斥期间

保证期间 约定期间，可由当事人约定（无约定时适用法定） 自主债务履行期届满之日起计算 保证期间不能中止 届满的效果是免除保证人的保证债务

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诉讼时效 法定期间，属法律强制规范 权利人知道或应当知道权利被侵害之时起计算 可因一定法定事由发生中止、中断或延长的法律后果 届满的效果是债权人丧失胜诉权 七、保证的诉讼时效

八、保证责任的消灭

1、主债务消灭

2、主债务承担而保证人不同意（若为部分转让，仍应当对未转让部分的债务承担保证责任） 3、债权人同意解除保证

4、债权人放弃其他担保权利，在放弃担保权利限度内，保证债务也相应消灭 5、保证人履行了保证债务

6、在保证期间届满前，债权人未向一般保证的债务人主张债权或未向连带保证的保证人主张保证债权 7、担当保证人的自然人死亡或者法人、非法人组织终止

8、主债权转让时，保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保 证人不再承担保证责任。

9、主债当事人变更主债未获保证人书面同意，且保证合同无另外约定的

保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持

债权人得请求人民法院强制执行保证人财产以实现其保证债权的时间范围（期间为2年）

一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效

连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效

（如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任 协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任）

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九、无效保证

主合同无效时：主合同无效，保证原则无效

1、主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；

2、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一

主合同有效，担保合同无效时：

1、债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任

2、债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分

之一

但有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：

1、主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的

2、主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的

十、特殊保证

最高额保证：保证人为债务人在最高债务额限度内就一定期间连续发生的债务进行保证

1、保证的是债务人在未来一定期间与同一债权人连续发生的多宗债务 2、保证人与债权人之间订立的是一个保证合同

3、保证的多宗债务，在保证合同订立时尚未确定具体数额，只有一个大致的数额范围 4、对保证的多宗债务有最高额的约定

5、未约定保证期间的，保证人得享有单方终止保证合同的权利

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共同保证：两个以上的保证人担保同一债务的保证

连带共同保证：各保证人与债权人没有约定保证份额的，数保证人都负有清偿主债务的保证责任

1、连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求

债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任

2、连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其

内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担

按份共同保证：数保证人按照保证合同约定的份额负担保证债务

保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人

行使追偿权

第八章之三 债的担保

一、定金

合同当事人约定的，为确保合同的履行，由一方当事人预先支付给另一方的金钱或其他替代物 法律性质：1、定金属金钱担保

2、定金合同为实践合同 3、定金合同为从合同

二、种类

三、与相关概念

性质 功能 违约时法律效果 （定金的罚则适用） 法律限制程度 数额最高不得超过主合同标的额的20% 39

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成约定金：当事人约定作为主合同成立要件的定金→主合同因定金的交付始告成立

例外，当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但

主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效

证约定金：作为主合同成立的证据的定金→一方否认主合同成立时，对方得以定金证明主合同成立 违约定金：当事人违约时无权收回或应当双倍返还给对方的定金

给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金； 收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金

解约定金：当事人约定作为保留合同解除权的代价的定金

定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同； 收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同

立约定金：为保证正式订立合同而交付的定金

约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金 收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金

定金 担保 担保 无权收回定金/双倍返还定金 预付款 价款或酬金的部分的预先支付 担保＋预先支付价款或酬金 给付方违约时得以其充抵债务 （预付款无罚则适用） 没有法律限制

定金与订金：订金并非一个规范的法律概念，在审判实践中一般被视为预付款

定金 常在合同订立时或履行前，具有预先给付的特点 担保的对象是主合同的主给付 数额最高不得超过主合同标的额的20% 在一方违约时发生定金丧失或双倍返还效力 还的法律效果 （定金罚则对双方都可适用） （押金只对不履行债务的押金交付方发生不利）

定金 合同订立前或债务履行期之前交付 有证约和预先给付的作用 主要起担保作用 一般是约定的 四、成立

五、效力 六、适用

因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则 当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则 与赔偿金：1、原则上两者不得并用，但定金责任不足以弥补损害的，可请求损害赔偿 1、证约效力

2、预先给付和抵销的效力 3、担保的效力 4、替代赔偿的效力

须为书面形式

有效的主债 原则上标的为金钱＋不得超过法定限额

须实际交付定金

违约金 违约事实发生后交付 没有证约和预先给付的作用 主要是违反合同的民事责任形式 可以是约定的，也可以是法定的 押金 与履行主合同同时或与其相继进行 担保的对象往往是主合同中的从给付 数额往往高于或等于被担保的债权额 押金收取方违约时，只须如数返还押金，没有双倍返 2、定金责任与损害赔偿并用时，其总额以实际损害额为限

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3、合同当事人可另行约定，即有约定依其约定

第九章之一 债的消灭

一、债的消灭

债权、债务因一定法律事实而终止（债的终止）

1、是债的效力的终结

2、是债的效力的整体、完全的消灭

二、消灭原因

清偿、抵销、提存、免除、混同、解除、更改、债的基础行为被撤销、债的终期届至、不可归责于债务人的给付不能、作为当事人的自然人死亡或者法人终止，且没有履行债务或者受领给付的条件

三、消灭效力 四、清偿

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3、有广义（某一个债的消亡）与狭义（作为法律关系的债消灭）

4、有绝对消灭（当事人间的债权债务彻底消灭）与相对消灭（原债消灭，但是基于原债发生新债） 5、因法律事实而消灭

与债的变更不同：债变更时，仅其内容发生变动，债权债务关系依然存在

与债的效力的停止不同：债务人基于抗辩权的行使，以中止债权的效力，此时债的关系并不消灭，只 不过其效力暂时停止而已

1、原债权债务关系消灭 2、从权利和义务一并消灭

3、负债字据的返还（即债权人应当向债务人返还债的凭证或提供债已消灭的证明） 4、债虽消灭但当事人依约定或法定负有赔偿责任的，发生损害赔偿之债 5、在债的当事人之间发生后契约义务

按照债的内容所为的发生债的消灭效果的给付

履行是从债的动态方面而言，清偿是自债的消灭角度而言

五、清偿的要件

清偿人→债务人、债务人之代理人、第三人

第三人清偿的一般要件：1、第三人清偿的要件

2、债权人债务人未特别约定不得由第三人清偿的 3、第三人有为债务人清偿的意思

无利害关系第三人清偿→除须具备第三人清偿的一般要件外，还须债务人不反对且债权人不

拒绝， 否则不发生第三人清偿效果

效力：1、第三人与债权人有债权让与约定的，第三人取得代位权

2、第三人与债务人没有代位清偿的约定但符合无因管理或不当得利要件的，

发生无因管理或不当得利之债；不符合以上要件的，对债务人无求偿权

3、第三人向债务人行使求偿权，以及时通知债务人已为清偿为必要，否则丧

失求偿权，但可向重复受领的债权人主张返还不当得利

有利害关系第三人清偿（代位清偿）→无须债务人同意（债务清偿事关清偿人自身利益）

效力：1、债权人与债务人之间的债权债务消灭 2、债权人与清偿人之间发生债权让与效果 3、清偿人对债权人有受领证书权和债权证书取得权 4、债权人有担保物权的，应当一并移交清偿人 5、准用债权让与规范

受领人→债权人本人、其代理人、破产管理人或清算人、受领证书持有人、行使代位权的债权人

清偿的标的→债务人应按照债的内容的要求履行债务才发生清偿的效力

代物清偿：债务人以他种给付代替原定给付、债权人受领而使债消灭

要件：

以他种给付代替原定给付

须有债权债务存在 现实完成替代物的给付

须经当事人合意

效力：与清偿效力相同

清偿地→须符合债的要求（债消灭、清偿费用、市场价格的空间依据） 清偿期→须在债所确定的清偿期内清偿

1、提前清偿，债权人拒绝受领的，不发生清偿效力，但若不损害债权人利益的，不得拒绝 2、债权人无权请求债务人提前清偿；但未届清偿期的破产债权在破产宣告时视为已到期

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清偿费用→一般由债务人负担，因债权人原因导致费用增加的，增加部分由债权人负担

代物清偿 债的更改 诺成性法律行为，达成更改合意即生效力 发生新债 当事人法律地位可能变更 实践性法律行为，以替代物的现实交付为生效要件 不发生新债 当事人法律地位不变

六、清偿抵充

债务人对债权人负担数宗同种债务，而债务人的履行不足清偿全部债务时，确定其履行抵充何宗债务的规则

要件：1、须债务人对同一债权人负担数宗债务

2、须数宗债务种类相同

3、须债务人的履行不足以清偿全部债务

确定方法：1、约定抵充→有约定时，从其约定

2、指定抵充→没有约定时，清偿人有权单方面指定其履行系清偿何宗债务（形成权）

3、法定抵充→清偿人不为指定或未为指定时，按如下次序：

已届清偿期的债务→担保最少的债务→债务人负担较重的债务→先到期的债务

→比例清偿

债务有利息和费用的，按照费用→利息→主债务次序

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七、抵销

八、法定抵销

二人互负同种类债务，且债务均已届清偿期时，为使相互间所负同等数额的债务同归消灭的一方意思表示

作用：1、便利当事人 2、保护债权人的权利 3、一定意义上的担保功能

行使要件：

二人互负债务时，各以其债权充当债务的清偿，而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭 类型：法定抵销、约定抵销

须双方债务均已届清偿期

双方互负债务，互享债权 债务依其性质和法律规定可为抵销

须双方债的标的物种类相同

不得抵销的：1、性质上不得抵销（抵销即违反成立目的，如互负不作为义务）

2、法律规定不得抵销→①禁止强制执行的债务 ②因故意侵权行为所发生的债务

（此种债务如允许抵销，意味着债权人可任意侵害债务人的权利） ③约定应向第三人为给付的债务 3、当事人特别约定不得抵销

行使方法：在法定抵销中，任何一方都有抵销权，抵销权为形成权

1、抵销权以抵销权人向对方当事人为抵销的意思表示为行使要件

2、抵销权的行使不得附条件或期限（附有条件或期限，其效力不确定，有悖抵销的本旨） 3、抵销权一旦行使即发生抵销效力，不可撤回

效力：1、双方互负的债务按照抵销数额消灭

2、债的关系溯及最初得为抵销时消灭

九、约定抵销

当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销

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不受法定抵销之构成要件的约束，具体的效力也可由当事人约定

第九章之二 债的消灭

一、提存

债务人因债权人原因而难为清偿债务时，将标的物为债权人提交有关部门保存以消灭债的行为 性质：提存人与提存部门之间的双方法律行为；

是为第三人利益的要式、要物的保管合同； 是具有债务清偿效果的法律行为

二、提存的要件

提存原因：1、债权人无正当理由拒绝受领

适合提存的标的物：货币；有价证券、票据、提单、权利证书；贵重物品；担保物（金）或其替代物? 不适提存的标的物：鲜活、易腐物品等不适于提存或提存费用过高的，债务人得依法拍卖或变卖，提 存所得价款

合法的提存原因

得为提存之人（清偿人） 在清偿地的提存部门提存

适合提存的标的物或标的物的价金提存

2、债权人下落不明

3、债权人死亡或者丧失行为能力，又未确定继承人或者监护人

4、法律规定的其他情形（如债权人合并分立未通知债务人，致使履行发生困难的）

三、提存的方法

四、提存的效力

提存人与提存机关间：1、其关系准用保管合同的规定

提存人应向提存机关提出申请→受理与提存→提存机关出具提存文书→对提存受领人的通知 注意：《物权法》第191、215、216，225-228条等规定不是债法中的提存，它不是以清偿为目的， 而是以担保为目的。所以它不符合债消灭中的提存的要件，也不发生债消灭的效果

2、提存人有取回权→①债务人以其他给付清偿了债务 ②债权人抛弃领取

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债务人与债权人间：1、债权、债务消灭

2、提存物意外毁损、灭失的风险由债权人负担 3、提存物的孳息归债权人所有 4、提存费用由债权人负担

5、债务人负有及时通知债权人的义务

债权人与提存机关间：1、债权人有提存物领取权

2、债权人对债务人有到期对待债务未清偿的，其领取权受有限制 3、债权人须在法定期限内领取提存物，否则其领取权消灭（5年） 4、提存机关有妥善保管提存物的义务

5、对不易保存或到期受领人不领取的，可以拍卖而提存其价款

五、免除 六、混同

债权、债务归于同一人的法律事实

原因：1、概括承受→债权人或者债务人对相互间的债权和债务的全部承受（法人合并、概括继承?） 债权人以债的消灭为目的而抛弃债权的意思表示

法律特征：无因行为；无偿；非要式；免除人必须是有行为能力的人及有权处分债权的人 要件：

可以附条件或期限

债权人向债务人为免除的意思表示 不得损害第三人的利益

效力：债绝对消灭

2、特定承受→债权人承担债务人之债务，或者债务人受让债权人之债权

效力：债的关系因混同而绝对消灭

例外：1、涉及第三人利益的，虽有混同，但债不消灭（如债权为他人权利标的时）

2、法律另有规定的（如票据法上的一些规定）

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