《商法的轨迹—从传统到现代》读书笔记

《商法的轨迹—从传统到现代》读书笔记

下面请欣赏《商法的轨迹：从传统到现代》优秀读后感。 贴近经济潮流的发展——评《商法的轨迹——从传统到现代》壹早在公元前18世纪，《汉谟拉比法典》中就已经出现了有关商业的规定。 随着商品贸易的不断发展，10世纪以前，围绕集市的需要逐渐形成了集市交易管理和集市管理法律制度，这便是早期贸易法律制度的萌芽。

通常所说的商法的起源，可以追溯至中世纪，即11-16世纪在地中海、亚得里亚海、波罗的海和北海沿海随着商业的发展而发展起来的商人法。

虽然这一时期的经济形式主要还是自给自足的自然经济，但对内的商品交换和对外的海外贸易也逐渐发展繁荣起来。

同时，随着商品贸易的发展，商人的数目也越来越多，逐渐形成了一个全新的阶级。

在上述因素的共同影响下，中世纪的商人法因此产生。

14世纪以后，随着商业革命的展开，欧洲的资本流通范围及海外贸易均不断扩张，商业性质和经营方式都出现了巨大的变革。 此后，民族国家的形成带来了商法的成文化、国家化，如法国1681年《海事条例》、德国1727年《普鲁士普通法》等。

这一时期的商事立法在内容上带有浓重的商人法色彩，并为后来统一商法典的编纂提供了理论依据和渊源形态。

19世纪以后，欧洲资产阶级革命的成功引发了社会关系的根本变革，这导致了欧洲大陆国家法典制定浪潮的兴起。

同一时期，英美国家相继制定的大量以“商事条例、“商法典命名的法律，体现了“商法或“商业法观念的深入人心。

清朝末年，清政府相继制定了《公司律》、《商人通例》、《破产律》、《公司注册试办章程》、《商标注册暂行办法》等商事单行法，但大多并没有得到真正的颁布或实行，就因辛亥革命而被废止了。

1914年，民国政府制定颁行了《中华民国商律》，后来又改为采取民商合一的立法体例，并于1929年制定了兼含商法章节的民法典。 l929年以后，国民政府又相继制定了一系列单行法，逐渐构建起旧中国民商法典合一与单行商法补充的立法格局。

贰徐学鹿先生这本《商法的轨迹——从传统到现代》，正是以新中国成立之后，我国商法的发展为开篇的。

这本文集出版于徐学鹿先生八十岁寿辰之时，里面收录徐先生二十篇著作。

内容主要涉及：中国商法的发展、转型、变革、性质、地位、现代化道路选择、法典的编纂及非法典化，和谐商法，软商法，商会，商人权利的救济，商法的创新、新机遇以及商法与民法的关系等。 整本书中每一篇文章都是独立的，看似松散，但其中贯穿作者对商法的分析思想以及对商法发展的思考，整体思想是统一的，对我国商法从十一届三中全会后到如今的发展轨迹做了分析与梳理。

由于全书内容较多，本文将重点内容整合成商法的性质、软商法和硬商法两部分，加以介绍和分析。 作者认为，商法是一种自然法。

我们常说市场中存在“看不见的手，这正是因为市场交易的发展有其内在的规律。

这种规律是必然的，是始终存在的，是不以人的意志为转移的。 虽然市场中的主体和商业行为数目庞大，但是将其进行归纳总结分析之后，我们就会发现，同类型的商业行为遵循的规则是有共性的。 而商法正是这种规则的具体体现，是经济规律的反映，因此对于市场运行来说，商法也就是它的自然法。

这一理论建立在承认商法是反应经济社会的客观规律的基础之上，认为商法并不是依靠人们的思想制定出来的，而是由人们发现的客观规律。

显然，作为商行为的主体，商人无疑是这一规律的直接接触、归纳者。

通过纷繁复杂的商业行为和贸易往来，商人不断的发现问题，解决问题，总结规律，最终形成了被普遍认可和接受的规律，也就是商法。

商法并不是由商人“创造出来的，而是由商人发现市场交易中存在的内在规律，进而被商人群体所接受、运用，形成统一的规则。 这就使得立法者在制定相关法律的同时，需要尽可能的深入探查

市场规律，尊重其发展趋势和走向，不能仅靠理论或思想而决定，否则可能导致规则与实际情况的冲突，影响市场经济的健康发展。 这些特征无一不体现出，商法并不是一种死板、呆滞的法律，而是需要随着市场的不断变化与发展而与时俱进的。

市场发展本身具有很强的灵活性，很多时候，经济形势的走向并不能被有效的预测和掌握，甚至有时会发生完全性的颠覆。

影响经济发展的因素不胜枚举，因此，希望用一种固定的市场规则来长久地对市场交易进行规范是不合理的，也是无法实现的。 因此，商法的非法典化就成为我们不得不思考和重视的问题。 事实上，法典无一不是其制定时社会经济环境的反映。

与其他法律相比，商法所反映的经济关系的变化更为灵活和频繁，固定的法典显然无法随时适应市场经济的发展，但市场贸易需要规则，因而各种特别立法相继产生，不断着冲击着法典本身。

虽然民法也存在着非法典化的趋势，但是由于社会生活的其他方面所产生的变化较为缓慢，因此商法的非法典化显得更为重要和迫切。 现代商法扮演着现代市场交易规则的角色，其发展与制定必然与市场的动向密不可分。

而软商法的实践，正是伴随着市场交易的产生而产生的。 作者认为，软商法与硬商法是皮与毛的关系：“皮之不存，毛将焉附。

充分强调了软商法的重要地位。

同时作者还指出，从强制商法到和谐商法的转型，同样需要依靠软商法得以实现。

形成和谐商法是商法发展的必然要求，也是促进市场交易规则规范化的保障。

软商法是一个比较特殊的概念，它具有一定的制裁性，在实际运用中能够发挥实际作用，但是，它有不具有国家强制力作为后盾，仅仅是依靠市场规则而产生发展。

公约、示范法、专业标准、商主体制定的章程或规范等，都是软商法的重要表现形式。

显然，这些规则在市场交易中都扮演着重要的角色，市场交易的主体也会在交易过程中遵守这些规则。

然而它们却并未以法律形式被确定下来，这是由于贸易过程中所遇到的问题不能被固定的法律所包含、规制而导致的。 与其他软法相比，软商法具有其独特之处。

比如从制定主体来说，软商法集中由企业组织、行业协会和学会制定，而其内容也相对单一，仅涉及市场交易方面。

由于其形成的目的性较强，通常是针对具体的商业问题而产生的，因而其涉及范围也比较广。

哪里有贸易问题，哪里就可能产生规制。

市场交易中，由于硬法所能起到的作用十分有限，软商法的作用就尤其重要。

事实上，由于法律制定通常滞后于社会经济的发展，交易规则的发展历史已久，其救济措施和实施机制都较为完整，因此虽无国家强制力的支持，软商法依然能够产生现实效果。

效率是商业社会发展的核心，同时也是商法的核心。

首先从成本角度来说，软商法和硬商法相比，立法、执法和司法成本都较低。

软商法的制定一般是由社会组织在经济生活中通过发现问题、总结规律而制定的，由于社会组织身处其中，所制定的规则也更为合理，既节省了调查成本，也节省了国家的立法资源。

在执法和司法方面也是如此，由于软商法较为贴合市场，需要国家介入的地方很少，其自身能够做到执行其决策和解决问题，节省了国家需要付出的资源。

其次，公平也是市场规制中不可缺少的原则。

硬商法具有较强的普适性和稳定性，这导致在遇到新问题和个别问题时，适用硬商法并不能有效的解决问题，强行适用还可能导致不合理的规制结果。

在这方面，软商法具有很强的灵活性和广泛性，能够适用于各种不同的特殊情况，更有利于维护市场的公平运行。

除此之外，软商法对硬商法的补充，以及两者之间的相互转化，都体现着软商法不可或缺的价值。

从一定程度上来说，软商法与社会规范具有类似之处，或者说，

软商法就是社会规范的一种。

其发挥作用的方式，通常体现为利用人们追求自身利益、维护自身形象的心理。

这是一种商人为了在商业领域谋求更长久的发展，而自觉遵守的规则。

由于缺乏国家强制力的支撑，软商法存在一定的局限性，这直接体现为其需要在得到普遍认可的领域得以适用，而这种“普遍认可必然不能在过大的范围内实现。

同时，信息的流通和成员间的实力都会对软商法的适用产生重要的影响。

这些特征都导致了，软商法在发挥其作用时，更多的是以“施加压力、限制准入的方式得以实现。

商人为了在市场中继续良好的生存下去，不得不遵守这些规则。 硬商法是政府对市场进行宏观调控的直接体现，而软商法是社会组织在总结市场规律的基础上制定而成的。

当市场规律和政府调控双双失灵时，制定软商法的社会组织——商会就需要发挥其特殊的市场调节功能了。

商会存在的意义，在于维护行业的整体利益，在市场和政府双双失灵时，引导市场主体有序化经营。

由于商会不以营利为目的，更具有中立性，并且其处于市场之中，能够及时的掌握经济发展方向和市场动态，适合承担起维护行业稳定

的责任。

然而商会能够产生的作用始终是有限的，它仅能作为对市场自我调节和政府宏观调控的一种补充。

从根本上来说，商会是一个社会团体组织，其所遵循的规章是商会内部自行设定的，规则的实施也没有强大的力量来保障，仅仅是靠内部成员的自律性和成员之间相关的利益性得以维系的，这种构架显然是不够稳定的。

笔者认为，商会从理论上而言，是商业领域中重要的存在。 它可以实现行业自律、自治，弥补其他调节方式所存在的不足。 但是，这仅仅是我们对商会功能的一种理论分析和美好愿望，在我国市场经济发展的实践当中，商会能否发挥如此强大、稳定的作用尚且存疑。

我国商会发展存在商会立法缺失、没有统一管理;公众认可度不高、不信任商会;以及商会本身发展不健全，内部存在诸多问题等情况。 公众在大多数情况下对政府的信任度更高，认为“出了问题找政府，从而使得商会无用武之地。

并且，商会毕竟处于市场贸易的环境当中，在没有相关法律或法律并不完善的情况下，商会很有可能受利益相关者的影响，出现定位偏移、腐败等现象，这些都使得在实践中，商会并不能发挥出我们期待的效果。

我们必须承认和重视的是，商法的制定、发展与修改都是紧随市

场贸易的发展变化而变化的。

商法是调整商事关系的法律规范，必然需要适应商业发展的路径。 商法的制定不能停留在理论层面或是仅根据部分现象而制定，它是需要在市场整体规律的基础上制定出来，或者说是总结出来。 随着科技的发展，市场贸易的多元化和复杂性与日俱增，各种新生问题层出不穷，原有的法律及市场规则显然无法追赶上市场的脚步，新市场规则的制定及实施显得尤为迫切。

诚然，硬商法的稳固性使其无法迅速的对市场变化做出反映，但是软商法能起到的作用足够吗?在前文中多次提到，软商法是由社会组织制定的市场规范，那么这些规范的正确性如何得到保证呢?软商法也是基于市场规律而形成，但是人们对市场规律的认知并不一定是完全准确的，并且市场动向是瞬息万变的，因此软商法也并不是完全之法。 适用于不同领域的软商法可能存在出现冲突的现象，或者有利于这一领域的软商法的实施结果会导致另一领域的发展运行出现问题。 因此，硬商法统筹全局，宏观调控的作用是十分重要的。 作者认为软商法与硬商法是皮与毛的关系，但笔者认为将软商法看做是对硬商法的查漏补缺更为贴切。

硬商法规定的是原则性规范，起到总领大方向的作用;软商法体现在具体实践中，作用于细节之处，变换灵活。 两者相辅相成，缺一不可。

同时，除了合理性的考虑之外，利益性也是商法需要重视的内容。

商业行为是一种逐利行为，商人所追求的是利益最大化。 如果相关规则的制定违反或阻碍了商人的利益，那么他们会想办法规避规则，逃避管理。

这样不仅使得规则形同虚设，也很有可能导致市场秩序的混乱。 因此，商法的制定需要综合考虑各方面因素，既要考虑个体差异，也要考虑行业发展;既要考虑局部发展，也要顾及整体市场;既要考虑社会环境，也要适应经济走向。

总体来说，制定商法首先要保证的就是跟随市场发展的趋势，充分发掘市场的内在规律。

稳定的法典形式并不能很好的实现这一要求，非法典化趋势的增强是必然要求。

但是这并不是说明，我们不需要稳固的法律来对市场进行规制。 市场是灵活的，但也是广阔的。

在制定市场贸易规则时，需要考虑的不仅仅是局部的行业发展，还需要考虑其对整个国家的经济发展，乃至国际经济发展的影响。 也就是说应当同时具备大局观和应变性，与时俱进，才能保证其发挥应有的作用。

作者：王梦颖公众号：新语莘苑

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