知识产权法论述题

3、试述注册不当商标撤销制度。P78-82

答：一、（1）概念：注册不当商标撤销制度，也称为注册商标无效审定制度，是指对那些不具备注册条件而取得注册的商标，通过法定程序撤销其注册的制度。（2）意义：通过这一制度来撤消那些违反公共秩序或具有欺骗性的商标。（3）种类：一是商标局依职权撤消，二是商标评审委员会根据其他单位或者个人的申请裁定撤消。 二、注册不当商标的界定：（1）违反《商标法》第10、11、12条规定的，或者以欺骗或其他不正当手段取得注册的商标。（2）违反商标法第13、15、16、31条规定取得注册的商标。 三、撤消的程序 （1）对第一种注册不当商标，商标局可以依职权撤消，其他单位和个人也可申请商标评审委员会裁定撤消；（2）对第二种注册不当商标，自商标注册起5年内，商标所有人或者利害关系人可申请商标评审委员会裁定撤消。其中，对恶意注册的，驰名商标所有人不受5年的时间限制。（3）对商标局裁定不服的，可在收到通知之日起15日内向商标评审委员会申请复审，复审不服的可在在收到通知之日起30日内向人民法院起诉。四、注册不当商标撤消程序和注册商标争议裁定程序、商标异议程序的区别：（1）适用对象不同（2）申请主体不同（3）申请期限不同（4）申请理由不同（5）受理机关不同。

4、试分析签订注册商标使用许可合同的重要性，你认为应包括哪些主要条款，注意哪些问题。P91-93

答：注册商标使用许可制度是国际上通行的一种制度，这一制度的实施具有重要的意义。对商标注册人而言，通过注册商标的使用许可，其一，可以保证其注册商标不会因违背《商标法》规定的使用要求而遭撤销，因为被许可人的使用可视为许可人的使用；其二，可以充分发挥其注册商标的作用，提高商标声誉，扩大企业影响力；其三，可以收取许可使用费，还可帮助其开拓国内、国际市场，从而为其带来高额利益。

注册商标使用许可合同一般应具备以下主要条款：(1)许可人和被许可人的名称、地址；(2)许可使用的商标名称、注册证号；(3)许可使用注册商标的商品或者服务项目范围； (4)许可人监督商品或服务质量和被许可人保证商品或服务质量的措施；(5)许可使用注册商标的期限；(6)许可使用的形式；(7)许可使用费的数额及其支付方式；(8)许可使用商标的标识提供方式；(9)被许可人的名称和商品产地的标示方式；(10)违约责任。

签订注册商标使用许可合同应注意的问题：（1）商标使用许可合同必须采取书面形式。（2）许可使用注册商标的期限应当在该商标的有效期之内，需要继续使用的可在商标续展注册后，续签商标使用许可合同。（3）被许可使用的商标，必须与核准注册的商标相一致，不得改变注册商标的标志。（4）使用商标的商品或者服务，应当在注册商标核定使用的商品或者服务范围之内。

5、试分析社会上经常发生非法复制和使用他人新技术的原因，并论述保护专利权的重要性和应采取的保护措施。

答：一、原因：（1）经济因素：如剽窃他人新技术能够减少开发成本，不用支付他人新技术的许可使用费，从而降低产品的成本，获得巨大的利益。如可以使自己的产品提高技术含量，

使老产品更新换代，迅速占领国内国际市场，赢得巨大的商机与经济利益。（2）精神因素：通过剽窃他人新技术，抢先进行专利申请，成为专利权人，获得精神上的满足。二、重要性：（1）保护发明创造推动技术创新，调动人们从事专利开发研究的积极性和创造性。（2）促进新技术的推广使用，促使智力成果转化为生产力，产生巨大的经济利益和社会效益。（3）促进新技术的公开和传播，促进人类文明的进步。（4）为外国投资提供保障，促进国际交流。（5）为智力成果的完成人的权益提供保证。三、保护措施：（1）自我保护。（2）司法保护：行政救济和司法救济。

6、试述授予发明专利权和实用新型专利权的实质条件。P149-158

答：一、新颖性。是指在申请日以前没有同样的发明或实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或实用新型由他人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。具备新颖性是发明和实用新型取得专利权的首要条件。判断新颖性的标准有三：（1）公开标准：公开发表、使用公开、以其他方式公开。上述任何一种形式的公开都应当是清晰、完整和详细的，只有达到本专业普通技术人员根据这一公开可以实施的程度为准，才能认为是公开的。（2）地域标准：全世界新颖性标准、本国新颖性标准、混合新颖性标准。（3）时间标准：以发明日为准、以申请日为标准、以申请时刻为标准。（4）丧失新颖性的例外：在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；在规定的学术会议和技术会议上首次发表的；他人未经申请人同意而泄露发明创造的内容。在申请日以前6个月内发生上述情形的，该申请不丧失新颖性。（5）抵触申请。两个(或两个以上的)人就内容相同的发明先后分别向专利局提出专利申请，先提出申请的为在先申请，后提出申请的为在后申请，在先申请构成在后申请的抵触申请。二、创造性。是指同申请日前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型实质性特点和进步。判断标准：时间标准、技术标准、人员标准。三、实用性。是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。包括：可实施性、再现性、有益性。

9、试述专利权的无效。P198-203 答：专利权的无效不同于终止。专利权的无效是为了纠正不合理的专利授予而设置的独立于专利审批程序的法律监督程序，分为全部和部分无效宣告。一、专利权无效宣告的理由。二、宣告专利权无效的请求人：任何单位和个人。三、宣告专利权无效请求的时间：自专利权公告授予开始。四、专利权无效的审理：（一）申请人提出《专利权无效宣告请求书》（二）专利复审委员会进行形式审查（三）受理或驳回（四）答辩（五）合议审查（六）无效宣告请求审查决定（七）无效宣告申请的撤回。五、对专利权无效决定不服的起诉：当事人可在收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。六、专利权无效宣告的法律后果：（一）一般情况下，无效宣告具有溯及力，即宣告无效的专利权视为自始不存在。（二）溯及力的例外：人民法院已经作出并已经执行的专利侵权裁判、已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定、已经履行的专利实施许可合同和转让合同。（三）公平救济：在上述例外情况下，如果无法平衡当事人之间的权利义务，应当给予特殊救济：（1）专利权人恶意取得专利的，获得的转让费或者使用许可费应当返还。（2）给他人造成损失的，应给予赔偿。

10、试述专利权的限制。P207-211

答：一、法律规定不视为侵犯专利权的行为：（一）权利用尽：专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的。（二）在先使用权：在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的。条件：（1）两个以上主体合法拥有的发明创造相同，且其一取得了专利权。（2）在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备。（3）先使用人只能在原有范围内继续制造、使用。（三）临时国境权：临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的。（四）专为科学研究和实验而使用有关专利的。此外，善意使用：为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。 13、试分析你所使用的电大法学教材经常被盗版的原因，并论述盗版侵犯了哪些权利和应采取的保护措施。P262、P324-331 答：（1）电大法学教材经常被盗版的原因：利益驱动是动因。出版社出版一本出版物，要付稿费给作者，付编辑费给编辑，付印刷费给印刷企业，书印好后，出版社将书价打折给书店及直销商，书店和直销商再经过批发，加上各个环节的国家税收，一本正版书出来后，经过打折后只能算是微利经营，这还通常是一般的纸张，如果是质量好一点的图书，成本还要提高。而盗版图书就省去了许多的环节，只要一个母本加上印刷成本即可。盗版商以更低的折扣批发出去都有暴利可图。（2）盗版侵犯著作权、出版者通过合同而取得的专有出版权。 （3）应采取的措施: 侵犯著作权行为的法律责任：一是民事责任，我国《著作权法》规定，有《著作权法》第46条和47条规定的18种侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；二是行政责任；三是刑事责任。对侵犯著作权行为的执法措施：一、诉前责令停止侵权和财产保全；二、诉前证据保全。 14、论述我国不受著作权法保护的对象。P271-273

答：一、依法禁止出版、传播的作品。我国《著作权法》第4条规定，“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。”依法禁止出版、传播的作品大致包括：煽动推翻党的领导和社会主义制度的作品，煽动分裂国家、损害国家主权的作品，煽动破坏民族团结、制造民族分裂或煽动宗教歧视的作品，宣扬凶杀、暴力、淫秽色情和迷信的作品。 二、不适用著作权法保护的作品。我国《著作权法》第5条规定了以下几种排除适用的作品：（1）法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文。（2）时事新闻。时事新闻是指通过报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体报道的单纯事实消息。（3）历法、通用数表、通用表格和公式。这些都属于内容为公知公用的事物，这些知识不能为任何人所专有和利用，故不给予著作权。 16、试述我国著作权法关于职务作品著作权的规定。P296

答：关于职务作品的定义及其著作权归属，我国《著作权法》第16条规定：“公民为完成法人或者其他组织任务所创造的作品是职务作品，除本条第二款的规定外，著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。 有下列情形之一的职务作品，作者享有著名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励：（1）主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品。

（2）法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。 17、试述出版者权。P303-304 答：一、概念：指图书出版者和报刊出版者对其出版物的版式设计所享有的专有使用权。二、出版者权利：出版者有权许可或者禁止他人使用其出版物的版式设计。保护期为10年，截止于使用该版式设计的图书、期刊首次出版后第10年的12月31日。三、出版者义务：（1）作者自投稿日起15日内未收到报社通知，30日内未收到期刊通知决定刊登的，可将同一作品向其他出版者投稿。（2）作品刊登后，除作者声明外，其他报刊可转载刊登，但应向著作权人支付报酬。（3）图书出版者经作者同意可对作品进行修改、删节。报社、期刊社可做文字性修改、删节，经作者同意可对内容进行修改。（4）出版演绎作品，应取得演绎作品作者和原作作者许可，并支付报酬。

18、试述录音录像制作者权。P306-307

答：一、概念：是指录音录像的首次制作者对其制作的录音制品和录像制品所享有的许可或禁止他人复制的权利。二、权利：录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利；权利的保护期为50年，截止于该制品首次制作完成后第50年的12月31日。被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音录像制品，还应当取得著作权人、表演者许可，并支付报酬。三、义务：（1）录音录像制作者使用他人作品制作录音录像制品，应当取得著作权人许可，并支付报酬。（2）录音录像制作者使用演绎作品，应当取得演义作品的著作权人和原作品著作权人许可，并支付报酬。（3）录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。（4）录音录像制作者制作录音录像制品，应当同表演者订立合同，并支付报酬。 19、试述广播电台、电视台的权利。P307-308

答：1、概念：是指广播电台、电视台对自己编排的广播电视节目享有的专有权利。 2、权利：（1）将其播放的广播、电视转播；（2）将其播放的广播、电视录制在音像载体上以及复制音像载体。权利的保护期为50年，截止于该广播、电视首次播放后第50年的12月31日。2、义务：（1）广播电台、电视台播放他人未发表的作品，应当取得著作权人许可，并支付报酬。播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。（2）广播电台、电视台播放已经出版的录音制品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。当事人另有约定的除外。（3）电视台播放他人的电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、录像制品，应当取得制片者或者录像制作者许可，并支付报酬；播放他人的录像制品，还应当取得著作权人许可，并支付报酬。

20、试述对侵犯著作权行为的执法措施。P329-330

答：一、诉前责令停止侵权和财产保全：著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。二、诉前证据保全：为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，著作权人或者与著作权有关的权利人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。人民法院接受申请后，必须在48小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。申请人在人民法院采取保全措施后15日内不起诉的，人民法院应当解除保全措施。

21、试述反不正当竞争与知识产权的关系。P341-342 反不正当竞争也称为禁止不正当竞争。从权利角度来理解，是指竞争者为维护其竞争利益所享有的禁止他人的不正当竞争行为的权利，主要体现为停止侵害请求权和赔偿损失请求权。反不正当竞争与知识产权有着密切的联系，从权利角度来看，在一定意义上可以将禁止不正

当竞争的权利视为一种特殊的知识产权。就知识产权的保护而言，反不正当竞争法与传统知识产权法（专利法、商标法、著作权法）共同构筑起知识产权的法律保护网络。其中传统知识产权法是保护知识产权的基本法，起着主导作用，而反不正当竞争法则补充了传统知识产权法的不足。在实践中，那些知识产权法涉及不到却又确实损及知识产权的行为，如侵犯商业秘密等，往往是用反不正当竞争法来加以规制的。

22、试分析加入WTO对知识产权保护的影响，并说明知识产权保护的重要性。

答：加入WTO对中国知识产权保护的影响 ,既有利于我国开发自主知识产权的创新技术 ,同时也面临国外更大的知识产权保护压力。我们要抓注机遇 ,迎接挑战 ,就必须正确分析存在的问题 ,以便采取可行的对策。一方面 ,要加强和促进知识经济发展的立法和执法 ,同时还要通过普法宣传 ,增强全社会知识产权法律意识和法制观念 ,并发挥政府运用经济和行政手段在知识产权保护中的作用。

1．试论知识产权的对象。

答：（1）知识产权的对象就是“知识”本身。在知识产权领域，知识是指创造性智力成果和工商业标记，它们是知识产权法律关系发生的前提和基础。

（2）知识是人类对认识的描述，知识的普遍存在方式或本体是形式，知识产权不是无形财产权，也不等于无体财产权。

（3）目前，中国知识产权理论对\知识\有三种描述方式：无形物、无体物、形式。无形或无体、非物质，不能揭示\知识\的本质。无形说、无体说、准物说或非物质的说法，回避了正面回答问题的逻辑，用否定语式指出\知识\不是什么，却没有回答\知识\是什么这一实质问题。知识产权不同于物权，用所谓\准物权\、\无形财产权\、\无体财产权\、\非物质财产权\等传统财产权观念和模式来形容与描述知识产权，其方法就不正确，不能客观、准确地反映它的本质。知识产权是因知识发生的财产权。知识产权最恰当的描述方式，就是它自己。

（4）知识的本质是\形式\。就创造而言，无论其内容是科学技术，还是文学艺术，都是构造形式的活动。这些人造的\形式\，就是知识。所谓知识，是人类对认识的描述。知识产权概念中的知识，只是知识的一部分。它是指由人类创造，并经由法律的标准加以\检疫\而获准予以保护的那些\形式\。

（5）对象与法律关系的客体是两种不同的事物，知识产权的对象是指那些导致知识产权法律关系发生的事实因素，知识产权的对象，顾名思义，应当就是\知识\。知识产权的对象属于专有知识。对象是具体的、感性的、客观的范畴，是第一性的，它是法律关系发生的客观基础和前提。知识产权的客体是指基于对知识产权的对象的控制、利用和支配行为而产生的利益关系或称社会关系，它是法律所保护的内容。 2．试论知识产权制度的作用。

答：（1）创造是人类产生、进步和社会发展的原动力。创造在社会进步中居于源泉与核心的地位。

（2）知识产权法律既是制度文明的典范，也是激发创造力和促进社会进步的加速器。知识产权法律以制度文明为杠杆，恰当地找到利益的支点，一端有效地激发了人们的创造热情，另一端把个人才智转化为无尽的社会财富，极大地推动了人类物质文明和精神文明的巨大进步。

①生产力的发展，归根结底是劳动者的解放，是人的解放。知识产权制度从法律上确立了人们基于创造性智力成果而产生的利益是一项财产，创造人是这项财产的所有权人。这种制度为人的解放，让人掌握自己的命运，提供了法律保障。②知识产权制度在促进人的解放，加速生产力的发展，增强国家竞争力方面的伟大历史实践证明，这项制度本身就是一项杰出的发明创造，就是巨大的生产力。中国改革开放和知识产权二十多年的伟大实践证明，知识产权制度对中国经济发展、社会进步的作用，在可预见的时空中，无论作怎样的估计，都不会过分。③法律是人类从事物质与文化生活的教科书。它既规范人们的行为，又影响人们的思想，改变人们的观念。知识产权制度在中国的影响，尤为突出。知识产权制度还给我们提供了更多接受外来文化的机遇，为我们创造了与外部世界平等交流的条件。

（3）科学技术和法律不是万能的、科学技术不是万能的。科学技术的产生和发展，一方面，极大地改变了人类的生存环境，提高了人类的生活质量。另一方面，科学技术还极大地改变了地球这个孕育万物家园的存在和运动方式。科学技术像水，既可孕育生命，也可危害人类。法律也不是万能的。人类追求理性、自由、公平、正义的愿望，不是仅靠法制就可以成就的。建设现代化的社会主义中国，是一个庞大而复杂的系统工程。包括知识产权制度在内的法律建设，只是这个系统中的一个组成部分，法制不能代替其他工作。

1．试述著作权与工业产权之异同。

答：第一，相同之处在于二者的标的都是表现形式，即各类作品和各类发明创造和产品设计以及工商业标记都是表现形式。第二，二者的区别：（l）著作权和工业产权的标的所反映的领域和作用不同，其表现形式有所区别；（2）与工业产权相比著作权的独占性和排他性程度更弱些；（3）由于著作权制度赋予独立完成同样或相似作品的作者均享有著作权，所以，著作权通常可以自动产生。工业产权的排他性导致必须有特定的机构、法律机制完成必要的技术和法律上的鉴别、审查授权。 2．试述著作权概念的历史演变和发展。

答：著作权是指作者及其他著作权人对文学，艺术，科学作品所享有的人身权利和财产权利的总称。（1）原始版权保护制度最早起源于我国宋朝，宋神宗继位之前，朝廷曾颁布朋“禁擅镌”的命令。（2）15世纪末，威尼斯共和国授予印刷商冯?施贝叶为期5年的印刷出版专有权，被认为是西方第一个由统治政权颁发的保护翻印之权的特许令。（3）欧洲第一个要求享有“作者权”，亦即印刷商无偿占有作者的精神创作成果提出抗议的是德国宗教改革者马丁?路德。他在1525年出版了一本题为《对印刷商的警告》的小册子，揭露了某些印刷商盗用他的手稿，指责这些印刷商的行为与拦路抢劫的强盗毫无二致。（4）1709年，英国议会通过了世界上第一部著作权法；《为鼓励知识创作而授予作者及购买者就其己印刷成册的图书在一定时期内之权利法》即《安娜法》。它从主要保护印刷出版者转为主要保护作者，这可以说是著作权发展史上的一个飞跃，但该法没有强调对作者精神权利的保护。（5）法国1791年颁布《表演权法》，1793年颁布《作者权法》，使著作权法离开了“印刷”，“出版”的基点，成为名副其实的保护作者权的法律。之后的大陆法系国家皆沿用“作者权”的概念，与英国的“版权”相对应。“著作权”，“作者权”与“版权”的语词演进及发展，反映了知识产权立法史上对相关法律保护重点，保护对象，保护内容和保护形式的不同选择。

在著作权立法现代化，国际化潮流的推动下，“版权”体系的英美法系国家与“作者权”体系国家在基本原则，基本制度方面己出现相当程序的整合与趋同。 3．试述著作权的取得原则。 答：（一）注册取得制度

注册取得，是指以登记注册作为取得著作权的条件，作品只有登记注册后方能产生著作权。著作权注册取得的原则，又称为\有手续主义\。 （二）自动取得制度

著作权自动取得，是指当作品创作完成时，作者因进行了创作而自动取得作品的著作权，不再需要履行其他任何手续。这种获得著作权的方法被称为\无手续主义\、\自动保护主义\。我国《著作权法》采取自动取得制度。具而言之，凡是符合我国著作权法所规定的文学、艺术和科学作品，不论是否发表，都能依著作权法的规定产生著作权。但著作权自动取得原则，并不是无条件取得原则。一个具体的表达形式能自动产生著作权的条件是：（1）该表达形式已经以某种方式表现出来，能被人们感知；（2）该表达形式属于著作权法规定之文学、艺术或者科学领域内的作品；（3）该表达式的原作者具有合格的主体资格。 4．试述著作权的保护期限。 答：（一）著作人身权的保护期限

（1）作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。（2）发表权的保护期与著作财产权保护期相同。 （二）著作财产权的保护期限

第一类，一般作品的著作财产权保护期。

(1)公民的作品著作财产权保护期为作者有生之年加死后50年；合作作品的著作财产权保护期，截止于最后死亡作者死亡后第50年的12月31日。(2)法人作品和职务作品的著作

财产权保护期为50年，截止于作品首次发表后第50年的12月31日，但作品自创作完成后50年内未发表的，不再保护。 第二类，特殊作品的保护期。

下列作品的著作财产权的保护期为50年，截止于作品首次发表后第50年的12月31日： (1)电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；(2)摄影作品；(3)匿名作品和假名作品。 5．试分析修改权和保护作品完整权之间的关系。

答：修改权是指修改或授权他人修改作品的权利，保护作品完整权是指保护作品不受歪曲、篡改的权利。《伯尔尼公约》和很多国家的著作权法只规定了保护作品完整权而未规定修改权。赋予作者修改权，体现了对作者创作自由的尊重，是从积极的方面赋予作者修改作品的权利；保护作品完整权是从消极的方面赋子作者禁止他人恶意改动作品的权利，因此修改权和保护作品完整权实际上属于同一权利的两个方面。

我国著作权法规定作者享有修改权和保护作品完整权，从积极和消极两个方面，保护作品的纯洁性，更好地保障了作者的利益。由于这两个权利存在着内在的联系，所以行为人的一个行为可能同时侵犯了这两个权利。例如，未经作者的同意对其作品进行改动，并且在改动过程中进行了歪曲或篡改，该改动既侵犯了修改权，也侵犯了保护作品完整权。但有的改动只可能侵犯一种权利，例如，经作者授权修改作品的过程中对其作品进行了歪曲或篡改，这种行为只侵犯了保护作品完整权而未侵犯修改权；未经作者同意擅自修改其作品，但未进行歪曲或篡改的，只构成对修改权的侵犯。 1．试述汇编作品及其著作权归属。

答：（l）汇编作品的概念（略）。（2）汇编作品具有如下特征：①在形式上具有集成性； ②是一种具有创造性的新作品。 （3）汇编作品的著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。

具体来说就是：第一，对有著作权的作品进行汇编，要受到著作权人汇编权的制约，即汇编他人作品须取得著作权人的许可，否则要承担侵权责任。第二，汇编不受著作权保护的作品而形成的汇编作品，汇编人仅就其设计和编排的结构或形式享有著作权。第三，根据我国《著作权法》第14条的规定，汇编不构成作品的数据或其他材料，对内容的选择或编排体现为具有独创性的作品，也归为汇编作品，该类作品的著作权由汇编人享有。 2．试述委托作品极其著作权归属。

答：委托作品，是指受托人根据委托人的委托而创作的作品。一般来说，双方当事人会约定，受托人创作完成作品后应当提供给委托人使用，而委托人应当按照约定的范围和方式使用并向受托人支付报酬。实践中，认定委托作品时需要注意，如果受托人接受了委托但是没有进行创作活动，这种情况下产生的作品就不宜认定为委托作品。如果委托人是法人或者其他组织，而受托人与委托人之间又存在劳动法律关系，这时委托作品容易被误认为职务作品。区分二者的关键在于：委托作品的受托人从事创作是在履行与委托人达成的民事合同，通常是委托合同或者承揽合同；而职务作品的作者进行创作是为了完成法人或者其他组织下达的工作任务，也就是在履行作者在该法人或者该组织中应当履行的职责。

我国著作权法从保护作者权利的角度出发，对委托作品的著作权归属进行了规定。 第一，受托人和委托人可以自行约定著作权的归属。但是，双方当事人可以自由约定其归属的仅限于著作财产权，而不包括著作人身权。著作人身权只能属于受托人。

第二，在当事人没有特别约定的情况下，法律规定著作权属于受托人。这是因为受托人接受委托创作完成作品，是委托作品的作者。基于保护作者，鼓励创作的立法目的，在无约定的情况下，著作权应当被赋予受托人。当然，受托人在享有著作权的同时也受到如下的限制：（1）受托人应当按照约定将委托作品提供给委托人使用。委托人有权在约定的范围内使用。如果没有约定使用范围，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用。

（2）受托人行使著作权应当遵循诚实信用原则，不得妨碍委托人的正当使用。4．试述我国著作权法对著作权归属的规定。

答：（1）由公民个人创作完成的作品，创作作品的公民是作者，该公民对作品享有著作权。（2）由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。该法人或其他组织对作品享有著作权。 （3）两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权。（4）改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，著作权由改编、翻译、注释、整理人享有。（5）汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有。（6）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。（7）受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。（8）公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，著作权由作者享有。但具备下列情形之一的，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有： （A）主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品；

（B）法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。（9）美术作品原件的展览权由原件所有人享有。（10）作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名权以外的著作权。

3．试述作者死亡后，其著作权中的署名权、修改权和保护作品完整权的保护方式。 答：根据《著作权法实施条例》的规定，作者死亡后，其著作权中的署名权、修改权和保护

作品完整权由其继承人或者受遗赠人保护；著作权无人继承又无人受遗赠的，其署名权、修改权和保护作品完整权由著作权行政管理部门保护。

作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制不意味着作者死亡或消灭之后还享有这三项精神权利。因为民事主体能够享有民事权利的前提是具有民事权利能力，而民事权利能力因其死亡而消灭。法律如此规定的目的在于保护作者死亡或消灭后的人格利益。这是基于国家公益目的和禁止他人不正当行为的考虑。署名权、修改权和保护作品完整权由作者的继承人或者受遗赠人或著作权行政管理部门予以保护、其实际意义在于，他们可以以自己的名义要求行为人停止不当行为或者向人民法院起诉。

法人或者其他组织享有著作权（署名权除外）的职务作品、电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、对其著作权中的署名权、修改权和保护作品完整权的保护，法律未作明确规定，一般认为，这几类作品的署名权在作者死亡之后由其继承人或者受遗赠人予以保护当无疑问，由于修改权和保护作品完整权本不由作者享有，所以这两项权利应由单位或者制片者予以保护，在其变更、终止或者死亡后，参照上述办法处理。 1．试述我国著作权法规定的著作权法法定许可使用的条件和方式。 答：第一，法定许可使用的条件

①使用的对象必须是已经发表的作品； ②使用的方式必须符合法律规定；

③必须向著作权人支付报酬，④使用人不得损害著作权人的人身权利和其他财产权利。 第二，法定许可使用的方式

①为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书、在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品，摄影作品、作者事先声明不许使用的除外； ②报刊转载或者作为文摘、资料刊登其他报刊上发表的作品；著作权人声明不得转载的除外③录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音

制品，著作权人声明不得使用的除外；④广播电台、电视台播放他人已发表的作品； ⑤广播电合、电视台播放已经出版的录音制品。

2．试述我国著作权法和计算机保护条例对计算机软件著作权的限制的规定。

答：（1）合理使用。为了学习和研究软件内含的设计思想和原理。通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件；

（2）软件合法复制品所有人的权利。①根据使用的需要把该软件装入计算机等具有信息处理能力的装置内；②为了防止复制品损坏而制作备份复制品、这些备份复制品不得通过任何方式提供给他人使用，并在所有人丧失该合法复制品的所有权时，负责将备份复制品销毁； ③为了把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能而进行必要的修改；但是，除合同另有约定外，未经该软件著作权人许可。不得向任何第三方提供修改后的软件。 3．试述我国著作权法规定的合理使用与法定许可使用的异同点。

答：（一）相同点： （1）二者都是对著作权行使的限制，使用作品时都不需要取得著作权人的许可。（2）使用作品的方式都必须符合法律的规定。（3）使用人都不得损害著作权人的人身权利和其他财产权利。

（二）不同点：1）合理使用不需要向著作权人支付报酬；法定许可使用需要向著作权人支付报酬（2）合理使用一般应是非商业性使用；法定许可使用是商业性使用。

（3）合理使用原则上只适用于已经发表的作品，但有例外；法定许可使用只适用于已经发表的作品，无例外 （4）在合理使用情况下，法律大多未赋予著作权人以保留权；对于多数法定许可使用，法律赋予了著作权人以保留权。 （5）合理使用制度不仅适用于对著作权人权利的限制，也适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台这些邻接权人的权利的限制；法定许可使用方式中只有为实施九年制义务教育和国家教育规划编写出版教科书而汇编作品也适用于对邻接权人的权利的限制，其他法定许可使用方式都仅仅适

用于对著作权人权利的限制，不适用干对邻接权人的权利的限制。 4．试述构成我国著作权法规定的合理使用的“引用”行为的要件。

答：引用他人作品进行创作，是公民在创作中常用的手法。法律允许公民为了说明自己的观点，评论某部作品等目的，适当引用他人已经发表的作品。但引用要求客观准确，不能任意篡改和歪曲他人作品的原意。

对于引用他人已发表的作品，《著作权法实施条例》第27条规定，必须具备下列条件；1） 引用的目的仅限于介绍、评论某一作品或者说明某一问题。

2） 所引用部分不能构成引用作品的主要部分或者实质部分。这主要是一个引用适量的问题。 3） 引用作品不得损害被引用作品著作权人的利益。这里主要是指引用作品的风格、意图和表现手法，不能任意歪曲、篡改、割裂原作品，并应按著作权法的规定，在作品中指明作者的姓名，作品的名称。不能借引用为名达到剽窃和抄袭他人作品的目的，更不能借引用作品而擅自公开他人未发表的作品，从而侵犯作者的著作发表人身权。 1．试述我国著作权法规定的承担民事责任的侵犯著作权人合法权益的行为。

答：我国著作权法集中列举了应当承担民事责任的侵权行为的11种情况。这些情况如下： （1）未经著作权人许可，发表其作品的。这种行为主要是侵犯了作者作品的发表权。作者有权决定自己的作品是否发表以及何时、何地、以何种方式公之于众。任何人未经作者同意而发表其作品或未以作者同意的方式发表其作品的行为，都是侵犯作者发表权的行为。 （2）未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当做自己单独创作的作品发表的。根据著作权法关于合作作品的著作权归属的规定，合作作品的作者中个人无权独自行使对合作作品的著作权。把合作作品当作自己单独创作的作品发表，不仅侵犯了其他合作人的发表权，还侵犯了署名权，侵吞了他人的劳动成果，同时也欺骗了使用作品的单位或个人，欺骗了社会公众。

（3）没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的。未参加创作的人为了个人名利在他人作品上署名，不论是作者同意还是被迫同意，都是违反我国民事活动公平、诚实信用原则的行为，都是对作者署名权的侵犯。

（4）歪曲．篡改他人作品的。受法律保护的作品都是作者独立构思、以自己独特的设计风格和表现习惯创做出来的。著作权法保护作品的完整性不受侵犯，作者有权对作品进行修改，也可以授权他人修改自己的作品。但是，未经作者许可，任何人无权修改其作品，否则属于侵犯作者的保护作品完整权。

（5）剽窃他人作品的。剽窃和抄袭是一个意思，是指那种将他人创作的作品冒充为自己的作品并加以使用的行为。这既有悖道德，也违反法律。

（6）未经著作权人许可，以展览、摄制电影和类似摄制电影的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的行为。如果著作权法另有规定的，排除在外。展览权是著作权的重要内容，除法律有明确规定外，未经著作权人许可，擅自展览他人的作品，是侵权行作为。此外，未经著作权人许可，将作品演绎为电影等视听作品，或改编、翻译、注释他人作品再加以使用的，均属侵犯著作权的行为。

（7）使用他人作品，应当支付报酬而未支付的。这主要是指那些按照著作权法的规定，某些使用他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬的情况。这种情况称为“法定许可”。被法定许可使用的作品，如果使用人不按规定支付报酬，则属于侵犯著作权的行为。

（8）未经电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人或者与著作权有关的权利人许可，出租其作品或者录音录像制品的行为，亦属侵权行为，法律另有规定的除外。

（9）未经出版者许可，使用其出版的图书、期刊的版式设计的。图书、期刊的版式设

计通常属于美术作品的范畴，其著作权可能属于设计者，也可能基于约定或者劳动合同属于出版者。未经许可，则构成对版式设计著作权的侵犯。

（10）未经表演者许可，从现场直播或者公开传送其现场表演，或者录制其表演的。艺术表演既涉及表演者的利益，也涉及被表演作品的著作权人之利益。艺术表演者对自己的表演享有控制、利用和支配的权利，这些权利主要体现为通过广播电台或电视台对其表演的现场向公众直播，或者先将表演录制下来再择时公开传送，以及单纯录制他们的表演。为上述这些行为如果未经许可，则构成对著作权人和表演者权利的侵犯。

（11）其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为。实践中，侵犯著作权及邻接权的行为复杂多样，法律不可能列举穷尽这些具体现象，故作这一款规定，以适应实际，给司法工作留下余地。

3．试述出版物侵犯著作权后应承担的责任。

答： 出版物侵犯著作权，是指出版者出版的作品，侵犯了他人的著作权。

依《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，对出版物侵犯著作权的，作如下处理： 第一，出版物侵犯他人著作权的，出版者应当根据其过错、侵权程度及损害后果等承担民事赔偿责任；第二，出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等未尽到合理注意义务的，依《著作权法》的规定按\侵犯著作权或者著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权行为人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下赔偿。\

第三，出版者尽了合理注意义务，著作权人也无证据证明出版者应当知道其出版涉及侵权的，依《民法通则》的规定，出版者承担停止侵权、返还其侵权所得利润的民事责任；

第四，出版者所尽合理注意义务的情况，由出版者承担举证责任。 1、试论专利权的垄断和公开。

答：从根本上讲，专利制度最为重要，并最能反映其本质特征的属性为概括为两点，一是以法律的手段实现对技术实施的“垄断”；二是以书面的方式实现对技术信息及技术权利状态的“公开”。

长期以来，“垄断”一直被认为是一种不正当、不道德甚至不合法的行为。一些国家专门制定反垄断法，限制获得高额利润的垄断行为。但是，依照专利法所授予的专利权与这些垄断行为有本质的区别。这些垄断多是单纯为追逐私利，但是专利法所授予的垄断权，从其终极目的看是为了公共利益。西方有的国家在19世纪废除了专利法之后，在20世纪再度恢复实施专利法。这一事实足以说明专利权对于社会进步和技术发展的积极意义。在现代专利法的具体规定中，不仅包括有授予发明人以权利的内容，同时还有兼顾公众利益的内容。考虑到促进社会和公共利益等方面因素，专利法对专利权人的权利内容做了较为严格的限制。这种限制反映了专利法的促进技术进步并兼顾公众利益的立法宗旨。现代专利法立法宗旨的演变与20世纪初民法由权利本位转向义务本位有着极为密切的关系。专利法实际上是兼顾个人权利和公共利益的典范。

从专利法所授予的垄断性权利内容看，专利法中所规定的垄断并非对技术的全面垄断，而仅仅限于技术的营利性实施方面。首先，专利法绝不限制技术的传播，相反还有助于技术的广泛传播。各国的专利制度中都有相应的公告程序。通过公告程序公众可以自由地了解专利技术的全部内容。其次，专利制度绝不禁止新技术的研究开发，即使研究开发中需要实施专利技术。专利权人的权利仅限于禁止他人为营利目的而实施专利技术。他人在专利技术的基础上从事改进发明，专利法并不禁止。可见专利权作为一种垄断性权利其垄断效力是非常有限的。应该说这种垄断效力不足以妨害公共利益。

专利权的垄断也不同于其他知识产权的垄断。著作权人所享有的是一种对于作品的控制、利用和支配权；商标权人所享有的是商标的专有使用权。但是这些“使用”各有其自身的含义。传统的作品其功能在于赏心悦目，因而其使用也是一种非实用目的的使用，或者进一步讲是对构成作品的各类符号，如文字、色彩、线条等的集合的使用。著作权与工业产权之间的“实用和非实用”的划分正是以此为基础提出的。商标作为商品的一种标记，其使用固然涉及符号，但其目的确是要在特定商品与特定标记之间建立起联系，是客户或消费者将该标记作为特定商品的标记。所有这些专有权都与专利权不同，它们都未涉及对技术的实施，因而在权利内容上完全不同。

技术的公开是专利制度的最主要的特征之一。无论在哪个国家，依法获得专利权的发明创造都是公开的。各国专利法都要求申请专利的发明创造必须清楚、完整地公开其申请专利的全部细节，否则该申请将因公开不充分而被驳回。公开欲申请专利的技术信息，已经成为各国专利申请人的义务。从社会的角度看，将有关技术细节公开是非常必要的。这可以在很大程度上避免社会财富的浪费。任何从事技术开发的人员在开发某个项目之前，可以通过专利文献了解到全世界范围在该技术领域的最新动向。从而使技术开发工作可以从一个较高的立足点审时度势，避免重复开发。

专利的公开性不仅表现在技术信息的公开，还表现在专利权利内容的公开。各国专利法在要求申请人公开申请专利的技术细节的同时，还要求申请人明确划定其请求保护的范围。在原则上，全面、清楚地公开其技术细节的同时也就明确划定了其权利的范围。但在程序上，公开技术细节往往是通过专利说明书实现的；而明确权利范围则是通过权利要求书来实现的。因此，在法律上经审查得到批准的权利要求书才是确定专利权范围的法定文件，而专利说明书在确定权利范围时的主要作用则是用于解释权利要求中不清楚的地方。专利权利要求书作为公开权利范围的渠道，不仅对专利权人有意义，对于公众而言也有重要意义。它可以

告诉公众哪些领域已属专有领域，从而可避免侵犯他人的专利权。

授予技术成果权利人以专有权和促进技术信息尽早地公之于众，是专利法的两个根本的职能。如果一个社会或者国家对于发明创造不予保护，任何人都可以随意使用他人的最新的发明创造，而不给发明人以一定的回报，那么也就不会有人愿意去从事发明创造活动了。这种局面对于一个国家或者社会的文明进步是非常不利的。但如果反过来，毫无限制地赋予专利权人以绝对的权利，那将会导致有人凭借其垄断地位滥用其权利。这同样不利于国家或者社会的文明进步。从这种意义上看，现代专利法是一架平衡各方利益的天平， 各国都试图根据本国的国情确定适当的保护水平，以使天平保持平衡。 论述专利法上的发明。

答：关于发明的概念，在各国法律上或学术界均有各自的定义。发明是指人类在利用自然、改造自然的过程中所创造出来的具有积极意义并表现为技术形势的新的智力成果。发明具有以下几个特点：首先，发明应当包括创新，同时可以利用、借鉴前人成果。其次，发明必须利用自然规律或自然现象，各个国家有权根据自己的国情来决定法律保护的范围以及法律保护的模式；最后，发明是具体的技术性方案。

发明按照不同的标准可以有多种分类。专利法上最为常见、也是最为基本的一种分类就是将发明分为产品发明和方法发明。产品发明是指一切以有形形式出现的发明，即用物品来表现其发明，例如机器、设备、仪器、用品等。方法发明是指发明人提供的技术解决方案是针对某种物质以一定的作用、使其发生新的技术效果的一种发明。方法发明是通过操作方式、工艺过程的形式来表现其技术方案的。在方法和产品之间存在着一个模糊地带。产品和方法在授予专利权之后，其效力范围有所不同。 发明专利只是发明的一个子集。

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