张明楷著作中10大烧脑案例点评

张明楷著作中10大烧脑案例点评（司考、辩论、研究必备）

2016-07-26 张明楷 悄悄法律人

张明楷著作中10大烧脑案例点评（司考、辩论、研究必备） 来源于公号法律出版社、检事微言

（南京玄武湖） 01

法所不允许的风险

叔叔有万贯家财，只有一个侄子是他的合法继承人。侄子想继承叔叔的遗产，就建议他的叔叔每天外出散步。实际上，侄子经过多方调查，发现叔叔散布的沿途有很多树林，当地又多有暴风雨等伴随闪电雷鸣的天气，侄子希望叔叔在外出散步途中被雷电击中身亡。在这个案件中，侄子劝叔叔散步的行为是不是谋杀？

张明楷教授点评

我觉得即使不用客观归责理论，这个案例中侄儿的行为也不构成犯罪。倘若认为只有使用客观归责理论才能解决这个案件，说明之前的理论有两个问题：第一，不是从客观到主观来认定犯罪。例如，在分析这个案件时，竟然会首先分析侄子想要杀害叔叔这一点。第二，缺乏对实行行为定型性的分析。以前，刑法中因果

关系理论采取的是条件说，那么，只要行为是引起结果的条件，就当然肯定了因果关系的存在。之前的条件说缺乏对行为的限定，也就是说，要强调实行行为的定型的，只有一般情况下某种行为会导致结果，才能肯定行为与结果之间存在因果关系。只要采取对实行行为进行限制的条件说，就可以解决第一个案例中的问题了。 02

正犯是过失，共犯是故意

一个爱好海洋生物学的企业家对螃蟹很有研究。他非常清楚自己的企业排出的污水会造成河中的螃蟹死亡。当地法律明确规定，禁止对生态环境造成这样的损失，但他的企业通过合法途径拿到了排污许可和其他证照。该企业家是否对企业造成的环境污染负责？

张明楷教授点评

这个案例和雅科布斯在教科书中列举的一个毒蘑菇案很像。雅科布斯举的案例中，厨师并不知道某种蘑菇有毒，他把这种蘑菇做成菜以后让服务员端给顾客，恰巧这名服务员有相关的生物学知识，知道这盘菜中的蘑菇有毒，但他还是把这盘菜端给了顾客。

德国学者罗克辛认为服务员的这种行为构成犯罪。我也觉得这种行为至少构成帮助犯。

我认为，在共同犯罪中，正犯并不一定要有犯罪故意，即使正犯仅是过失或者是意外，帮助犯也还是可以构成故意犯罪的。在这个毒蘑菇案中，我觉得正犯应该是那名厨师，但他仅是过失犯罪或者意外。

我觉得关键就是，凭什么说这样的行为在行政上是合法的？这个问题的回答可能和各国行政法中的相关规定有关。我觉得在中国，如果企业主通过谎报排放物质而骗取排污许可后排污，并导致重大结果的，这种行为不可能合法，无论在行政法上，还是在刑法上。在这个设定的案例中，死亡的是螃蟹而已，倘若发生了像日本水俣病那种悲惨的结果，难道也不定罪吗？ 03

共犯对正犯故意的从属性之否定

一个建筑专业的学生在一个建筑工地勤工俭学，工地老板让他混合一种水泥盖房顶，这名建筑专业的学生立即发现水泥配方有问题，尽管他明知用这样的水泥盖房顶，房子不久之后就会塌掉，

但他怕别人说他自以为是，就什么也没有说。这座房子建好以后被当地幼儿园使用，后来房顶塌方砸死了几个孩子。

张明楷教授点评

这和我刚才讲的那个毒蘑菇案有区别吗？我感觉两个案例中涉及的原理是一样的。如果这个案件中的老板知道水泥的配方有问题，这名学生应该是帮助犯。难道老板不知道水泥的配方有问题，这名学生就无罪吗？我曾经写过一篇题为《共犯对正犯故意的从属性之否定》的论文，发表在《政法论坛》2010年第5期。我在文中举过一个例子：咖啡厅老板与某人有仇，仇人经常光顾这家咖啡厅。某日，老板预料到仇人可能要来，就先在一杯咖啡中下了毒，他对一名员工说出了实情后，要求这名员工在客人来时把这杯毒咖啡递给自己。结果过了很久仇人才来，当时咖啡厅老板去接待仇人时，完全忘了毒咖啡的事情，但员工还是将毒咖啡递给老板，后来仇人喝了毒咖啡身亡。老板在递给客人咖啡时，老板的行为客观上直接导致了被害人死亡，所以他的行为才是正犯行为。在老板当时有杀人故意的情况下，毫无疑问，这名员工是故意杀人罪的帮助犯；但在老板当时没有杀人故意的情况下，无论从哪个角度看，员工也没有支配整个因果流程，而且员工的主观上也没有间接正犯的故意，只有帮助犯的意思。德国刑法理论可能认为，老板的行为构成过失致人死亡罪，员工无罪，也可能认为员工构成过失致人死亡罪。我认为，他们之所以会得出这样的

结论，与他们将故意放在构成要件内讨论息息相关。根据共犯从属性理论，共犯的成立需要正犯行为符合构成要件且违法，这就要求正犯必须有犯某个罪的故意，才能成立共犯。在咖啡厅老板没有犯杀人罪的情况下，这名员工也就不能构成杀人罪的帮助犯了。而我认为，故意不是违法要素，只要正犯的行为在客观上符合了构成要件且违法就可以了，并不需要正犯有犯罪故意，所以，在这个案件中，即使咖啡厅老板当时并没有杀人故意，也不妨碍员工成立杀人罪的帮助犯。具体来说，我首先要看客观上行为是不是会导致结果，导致结果发生的行为就是正犯行为；接着再看实施这个行为的人有没有故意，正犯是故意，还是过失，甚至意外事件，也不妨碍其他共犯的认定，因为在正犯的行为已经具有不法的前提下，共犯的行为也就有了不法，在这种情况下，不法可以连带，但责任需要个别判断。 04

执行命令不能违法

公司的老板让他的会计将总收入的一部分拿出来汇到纽约的一个账户。这名会计通过电脑操作，使这笔钱汇走但却不计入账，这种做法违反了税法的相关规定。会计的行为是否构成犯罪？

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