于长义律师工程索赔判例解析2015年终版

35、某集团公司总包某工程后，将工程交由其下属的子公司施工，未签订施工合同，下手承包人索要工程款应由谁承担付款责任，如何认定？

观点：符合主体混同的特征，判令集团公司承担付款责任。 34、如何认定实际施工人？施工队长的身份在施工资料上签字能否认定为实际施工人？

意见：实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人、违法分包承包人、借用资质施工人、挂靠施工人，全面实际履行了发包人与承包人之间的合同义务，形成了事实上的权利义务关系，已经取代第一手的承包人与发包人形成事实的承发包合同关系。而不包括承包人的履行辅助人、合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人。

施工队长的身份并不能说明其是实际施工人，可能是实际施工人的辅助人，其签字行为只能证明是工作人员但不能证明为实际施工人。

实际施工人必须是对外实际全面履行合同的人，如签订合同、提供劳务或施工，同时接收款项、结算款项，支付相关材料费等，而不仅是对内负责组织施工的人，这是辅助人的职责。

33、合作开发房地产合同中，约定一方出地一方出资，出资方与承包人签订《工程施工合同》的，承包方能否要求出地一方承担连带责任？

观点：不能。因为1、合同中未约定出地方负责工程投资和工程建设，未约定其承担工程款的支付责任；2、合作双方未成立项目公司或联合管理机构，不符合联营或合伙的法律特征；3、工程施工合同与合作开发合同是不同性质的两个合同，承包方不是合作开发合同的当事人。

另外，因程序问题被驳回未进行实体审理的，不适用一事不再理的原则，法院仍有权再次审理。

32、工程索赔中，实际施工人能否要求其上家承担付款责任，上上家、发包人在欠付工程款的范围内同时承担清偿责任？

观点：不能。法院释明要求原告方明确其中一家承担清偿责任。 意见：应该是合同相对方承担付款责任，发包人在欠付款的范围内承担共同还款责任。但不是“同时承担还款责任”。

31、工程索赔案件中，对于工程款签证及结算中的签字笔迹不予认可的，由谁申请鉴定？

意见：由否认的一方申请笔迹鉴定。不申请鉴定，又不能提供足以反驳的证据的，将承担举证不能的败诉责任。

30、工程欠款中，以从上家拿回款后付清等附期限条件的协议条款有效吗？

意见：该协议为附期限条件的双方协议，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。在所附条件不具备时所要工程欠款的，一般得不到支持。

但如果对方怠于行使债权的，可以提起代位权之诉；上述付款条件系对方单方表示的，对索赔方不产生拘束力。

29、质量责任和造价如何申请鉴定？

个人意见：先委托工程设计咨询公司对质量缺陷原因及修复方案进行鉴定，然后再委托工程造价咨询公司对修复造价进行鉴定。好处是，在明确质量原因是否是对方原因后再行鉴定，有的放矢。如果鉴定结论不是对方原因，直接进行造价鉴定没有意义且损失鉴定费用。

28、实际施工人为个人，建设工程施工合同确认无效。合同约定的企业管理费及利润是否支持支付？

法院观点：一审认为，实际施工人为个人，建设工程施工合同因无施工资质确认无效，企业管理费及利润不应支付。二审认为，虽然实际施工人为个人，建设工程施工合同无效，但发包方对此明知的情况下明确约定了企业管理费及利润，应予以支持。

27、李某等六人将共同的屋顶改造工程发包给王某，约定保修期一年，保修期届满后因大风屋顶脱落，林某等要求王某返还工程款并承担赔偿责任。房屋屋顶改造工程属于承揽合同还是建设工程施工合同？质量责任如何承担？

法院观点：一审法院认为本案为承揽合同纠纷，合同约定合法有效。合同履行完毕且保修期届满，并超过了诉讼时效，据此驳回李某等人的诉讼请求。二审中，法院认为本案为屋顶改造工程，应属于建设工程施工合同。王某没有施工资质，合同无效。屋顶防水工程的保修期为最低5年，一年保修期的约定无效。王某没有施工资质，且施

工质量存在问题应承担过错责任；但李某等存在选任过错，且对于事故原因及责任未能及时向相关部门申请认定，致使事故原因不明，据此也应承担责任。二审法院据此判令原被告各承担50%的责任，被告返还一半工程款。

26、工程发包方垫付工程费如何向施工方主张？

法院观点：首先发包方必须履行维修通知义务，并有有效证据证明通知的内容；其次要证明垫付费用是用于了该工程的维修。

个人意见：工程垫付费用未经确认的，还要证实该费用的合理性，但该举证责任应由施工方证明其不合理性，否则只要发包方证实实际支出了该费用，则该费用一般会被确认为是合理费用。

25、附属工程的付款超过诉讼时效，但主工程付款未超过诉讼时效的，附属工程的付款如何认定？

法院观点：附属工程虽然明确了付款时间，但主工程未结算并未超过诉讼时效，故应支付工程款。

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