西方法律思想史_完整笔记

西方法律思想史笔记

绪论

一、研究对象及其范围

研究对象是西方历史上各种法律思想、观点、理论和学说以及它们的产生、发展的历史和沿革的规律。有鲜明的阶级性、实践性和科学性。属于理论法学范畴，有批判借鉴作用，加深对我国社会主义法制的理解。扩大知识面。

二、体系安排

公元前10世纪前后希腊进入奴隶制社会，探讨西方法律思想史从雅典和斯巴达城市国家形成和发展时期开端。公元前五世纪到四世纪希腊出现了智者。他们认为遵守国家法律是否违反自然的，因为他不代表正义。与智者对立的是苏格拉底一派，他主张国家制定的法律是符合人类幸福标准的。知识就是美德，遵守法律也是一种美德的要求。柏拉图主张有哲学家出来担任国王，用法律去约束统治者。亚里士多德认为，通过法律进行统治是最好的政体，主张实行法治。

古希腊城市国家进入危机时期的法律思想，是伊壁鸠鲁和斯多葛学派为代表。伊壁鸠鲁参经研究过德谟克利特的哲学，并将创办雅典学园，宣传唯物主义和无神论的思想。伊壁鸠鲁的伦理，无神论和契约说，对于古代希腊、罗马的法律思想的发展起过促进的作用。

在古代的罗马，西塞罗在继承和发展古希腊法律思想的同时，发展了希腊哲学中关于自然法的理论；它从人类理性出发，提出关于解释奴隶的政治主张。公元前五世纪《12铜表法》到公元６世纪中叶查士丁尼《法典汇编》的罗马法，是西方法律思想史中一份珍贵的文化遗产。在罗马法的形成和发展中，罗马五大法学家作出过重要贡献。从奥古斯都开始罗马帝国对于五大法学家的法律解释和法学著作赋予法律效力 在西欧中世纪法律思想同神学世界观紧密地联系在一起的。神学又处于支配地位的。基督教神学最早表现形式上是教父学，代表人物圣奥古斯丁。中世纪后期，阿奎那的自然法观点同政治宗教结合了起来。为了君主王权，国家主权概念应运而生。标志着君主专制国家的形成。近代主权学说也产生，代表人物马基雅弗利和布丹。

资产阶级革命时期，资产阶级以自然法理论为思想武器，反对封建，夺取政权，建立资产阶级国家与法律。与古代自然法内容不同，古代希腊单纯从哲学方面却探讨，认为在成文法律之上，自然法是一种普遍的法则，它体现人类的理性。中世纪的自然法则又被披上一件神学的外衣，宗教色彩浓厚。近代自然法是从资产阶级人道主义出发，假设一种自然状态作为理论的前提。古代和中世纪的自然法是从国家立场出发，强调道德在生活中的作用；近代自然法则是从个人立场出发

强调利己主义。资产阶级自然法代表人物格老秀斯、霍布斯为代表，拥护君主专制，主张君权至上；一洛克、卢梭和杰弗逊为代表，坚持资产阶级共和制度，主张主权在民；孟德斯鸠为代表，拥护君主立宪。 19世纪的德国，历史法学、唯心主义法学占统治地位。在19世纪的英国，功利主义法学和分析法学以赤裸裸的自私自利原则来替代17、18世纪启蒙学者自然法学思想。以边沁为代表的功利主义法学认为痛苦和快乐是人类行为的两大主宰，把批判的锋芒指向传统的自然法学。以奥斯丁为代表的分析法学，强调法律是命令，是强制，是义务的。

20世纪欧美各国的法律思想有了新的发展，主要流派有：社会学法学，包括奥地利埃利希的法律社会学和自由法学、法国狄骥的社会连带主义法学、美国庞德的社会学法学、弗兰克的现实主义法学以及斯堪的纳维亚现实主义法学；新分析法学，包括凯尔森规范法学，也称为纯粹法学。哈特的新分析法学；新自然法学，马里旦新托马斯主义法学和富勒、罗尔斯、德沃金的新自然法学；新康德主义法学；新黑格尔主义法学。他们的共同特点是：宣扬阶级调和和阶级合作，维护社会秩序强调法律社会化，自由主义和保守主义两种思潮同时并存。

三、西方法律思想史内容上的几个特点：

第一，自古迄今，自然法则思想和观点几乎贯穿在整个剥削阶级社会的发展时期，在法律思想中具有鲜明的标记。

第二，在理性，正义与法律关系中，剥削阶级政治思想家和法学家对法律定义的论述，往往同理性、正义等同起来，从而掩盖了法律的阶级性，为一定的统治阶级利益服务。

第三、18世纪以前道德与法律是联系在一起的，反对加以区分。18世纪以后，则试图把法律和道德分开。

第四，不同阶级的思想家，总是把统治阶级内部的平等说成是全民的平等。抹煞统治阶级与被统治阶级之间的不平等关系。

第五，统治阶级都强调自由必须服从法律，只有在法律许可的范围之内实行自由。

第一篇 古代西方法律思想

第一章 古希腊的法律思想

希腊雅典的民主制度是西方文明的开端，伯里克利执政时期称为黄金时代。德古拉编写和颁布了希腊最早的一部成文法典。德谟克利特唯物主义原子论。赫拉克利特提出自然法和人为法的区别，辩证法的奠基人之一。

第一节 前期智者的法律思想

公元前五世纪，古希腊的哲学和思想发生了一次深刻的变化，哲学从宗教中分离了出来。完成这次转变的思想家，被称之为智者。智者以自然这个概念为前提，论述过自然法，认为自然就是真理或称为实在。也是最先提出反对奴隶制思想的人。人为法并不代表正义，不应当遵守。

第二节 苏格拉底和柏拉图的法律思想

一、苏格拉底的法律思想

认为实践中，人为法高于自然法。公民必须遵守法律。法律是人类幸福的标准，美德既是知识。

二、柏拉图的法律思想

《对话集》《理想国》《政治家》《法律篇》。《理想国》第一阐明理想国的产生和组成，这是历史上最早的乌托邦。第二规定理想国的统治者必须是哲学家。他重人治轻法治。理想国中的等级制度，统智者——金子——智慧；军人—银子—勇敢；节制、正义属于三个不同等级；劳动者—铜和铁。

柏拉图认为贤人政体是最好的政体，也就是他的理想国。柏拉图重视立法工作，1，立法只有为之立法的国家应该是自由的。2,这个国家应该是统一的。3,这个国家的人民对法律应该具有理解力。全部的善德是制定法律的最高标准。法律与政体的关系，认为混合政体形式是最好的。柏拉图后期强调法律在治理国家中的重要性。创办了第一学园得。

第三节 亚里士多德的法律思想

《伦理学》《政治学》《雅典政制》，逍遥学派。“我爱我师，我更爱真理”。“对外在世界的真实性，并无怀疑”。四因论（质料因、形式因、动力因和目的因）

一、法律和国家的关系

两者目的都是为了善德，他们又以公共利益为依归的正义。国家是最高的社团，法律是正义的具体表现。法律的好坏是以正义作为划分标准的，人们服从城邦制定的法律，也就是实现了正义。

二，法律和政体

亚里士多德认为一中小奴隶主阶级为主体的，共和政体，既是最好的又是稳定的。中庸。划分国家政体有两个标志：一是最高治权的执行者人数是多少，二是最高治权的执行者实行统治的目的。君主政体—暴君政体，贵族政体—寡头政体，共和政体—平民政体。正宗政体——变态政体。

三、法治和人治

它是西方法律思想史上最早崇尚法治的人物之一，他主张实行法治。

（一）法治的含义 已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。

（二）多数人的考虑要比少数人考虑周到。正确得多。其次，法律不会偏私，具有公正性。

（三）立法 应注意国境的大小和境内居民两个因素，邻邦关系，财产限额和各个家庭子女人数。法律必须变革，但变革要慎重。立法中特别要重视教育。

四、法律定义

法律具有正义性；法律具有普遍性；法律具有平等性；法律具有稳定性与灵活性；法律具有权威性。亚里士多德发表了著名的《政治学》，从而把政治学从古代哲学和伦理学中独立出来。古代希腊哲学家中最博学的人物。创立了第二学园。政体构成三要素思想，即国家的议事机能、行政机能和审判机能。

第四节 伊壁鸠鲁和斯多葛学派的法律思想

一、伊壁鸠鲁学派

在人们的相互交往中，为了预防伤害造成的损失和痛苦而互相约定、这种约定就是公正，就是法律的来源。以唯物主义原则为基础提出了他们的伦理观；无神论；政治和国家起源的契约说。创立了第三学园。

二、斯多葛学派

创始人芝诺创立了第四个学院。他们宣传自然法是普遍存在的和至高无上的法则，他的效力远远超过人类领袖所制定的法律。人类所制定的法律应该符合代表理性的，永恒不变得自然法。斯多葛学派这为个人是自足的主张，关于世界国家的理论，认为人们应该是一律平等的。这些观点是罗马法思想的一个重要渊源最好。

第二章 古罗马的法律思想

第一节 波里比阿法律思想

罗马第一个法律思想家，他是希腊人。《罗马史》他的三点结论：第一政体循环论，第二混合政体论，第三制衡原理。一切非混合政体的形式，都会退化与衰败。执政官——君主，元老院—贵族，平民会议—民主势力。

第二节 西塞罗的法律思想

他把斯多葛学派的自然法思想同罗马法结合在一起的主要代表人物。《论共和国》《官吏篇》《法律篇》

一、理性、法和正义的关系

西塞罗伊自然法理论为基础，以人为前提，来解释人类理性法与正义的关系。人和上帝的第一份共同财富就是理性。正当的理性就是法，所以我们认为人和上帝共同具有法。

二、法的定义

自然法既不能废除，也不能取消。自然是衡量一切的标准，法就是理智，支配正当行为和禁止错误行为就是法的自然职能。凡是正当的和真正的法律都是永恒的，而且不与成文法相始终。现行法和正义相矛盾的话，这种法律就不是真正的法律。实际上是指代表奴隶主阶级利益的法律。

三、法律同执政官同政体的关系

国家是一个道德的集体，也既‘人民的事业。’

第一西塞罗把国家和法律认为是人民的共同财富。人民的幸福是至高无上的法律。

第二，执政官必须依靠法律来办事，所以执政官使法律的产物，执政官乃是会说话的法律，而法律是不会说话的执政官。

第三，国家制定的法律和国家要永远服从上帝的法律，道德或自然法，这种法律超越人的选择和人定的制度，它是更高一级的正义统治。国家使用暴力，

只有在它来实现公平和正义的原则是才是正当的。西塞罗的人民，把大多数的奴隶排除在外。

四、权力的均衡原则

对资产阶级的分权理论形成和对美国宪法所规定的制恒原则的实施影响很大。

第一，相信混合政体形式的优越性。第二，是国家政体的历史循环论。

五、罪行相应原则

西塞罗提出罪行相应的原则和公开审判的原则。

第三节 塞涅卡的法律思想

他认为自然法是永恒的，主张把人分成不同的等级。追溯过去的黄金时代，带有原始宗教的浓厚色彩，一方面强调人类本身性固有的罪恶。一方面又带有人道主义倾向。保护妇女儿童，扶助苦难人。认为法律与政府都是上帝引导人类生活这种概念中具有一种浓厚的宗教色彩和含义。十分强调是医治罪恶的重要手段。

第四节 罗马五大法学家与罗马法

一、从习惯法的成文法时期

12铜表法的颁布，打破了奴隶主贵族对法律的垄断。

二、从市民法到万民法时期

由属人主义走向属地主义。属人法由某人的部落、宗教团体和适用于一定等级中的法以及其他因素决定的、适用于该人及其交易上的法，称为属人法。属地法的原则既看当事人属于哪个国家、居住地和的其交易发生于何地。罗马帝国时期属地原则是法律的基础。

三、罗马法学家的活动时期

盖尤斯—《法学阶梯》；保罗；乌尔比安；帕比尼安；莫徳斯蒂努斯。

他们的任务是：帮助罗马帝国立法，他负责解释法律，答复法律上的疑难问题、编纂合法证书、指导诉讼活动。

四、法典编纂时期

《查士丁尼民法大全》由《法学阶梯》《法学汇编》《法典》和《新律》构成。

五、罗马法体系形成时期

罗马法的体系分为公法和私法两大部份，这是罗马法学家乌尔比安首创。

公法是保护整个国家和社会利益的有关法律。私法则是保护一切私法利益的法律。形成了市民法、万民法和自然法三部分，后来把最高裁判官法也作为法律体系的组成部分。在罗马法学家那里，法律规范与道德规范是不与区分的。从哲学观点看：第一，法理的公正和正义为概念，公正和正义是人人有份的。第二，公正和正义来源于自然法，而非基于功利原则。第三，国家立法机关随时可以变化，但立法的最后根据则以人民为依归。

第二篇 中世纪的法律思想

神学的世界观，神权政治论和君权神授论。一切权利都来源于上帝，自然法则成为上帝法律的代名词。基督教神学最初表现形式是教父学，实际上是利用古代哲学中的糟粕来改造原始的基督教，使之适合于奴隶之和封建制的需要。

第三章 封建社会产生和发展时期的法律思想

第一节 奥古斯丁的法律思想

生于阿尔及利亚，新柏拉图主义，是一位神秘主义哲学家。《上帝之城》第一部历史哲学。《忏悔录》

一、教父学

第一，“三位一体说”：上帝—圣父，基督—圣子，教皇（上帝在人间的代表，把圣父、圣子和人联系起来）—圣灵。

第二、“创世说”。宇宙万物乃至人类都是上帝创造出来的，上帝是救世主，是万能的。人类理性应当服从宗教信仰。哲学政治法律应当服从神学。

第三、“原罪说”。人类始祖亚当和夏娃被创造出来之后就犯了罪，从此其子孙都带有原罪。这是上的人类永远不能解脱的惩罚。原与古希腊斯多葛学派认为人性一为欲望，一为理性。人总是受欲望的驱使，追求肉体地满足。

第四、“末日审判说”。认为人在死后其灵魂不灭，但她要受到审判，分别进入天堂和地狱。

二、“天国”与“地国”两个世界

光明得世界是上帝建立的，也称天国；黑暗得世界和世俗的国家，称为地国。人是两个国家的公民，一是地国二是天国。法律在这人们的心坎上。

三、君权神授论

皇帝是在教会之中，而不是在教会之上。“把凯撒的东西交给凯撒，把上帝的东西交给上帝。”

第二节 索尔伯兹里的法律思想

中世纪第一部系统研究政治哲学的书《论政府原理》。沿袭了西塞罗的法律概念，法律不但管辖被统治者，而且也限制统治者。

第三节 阿奎那的法律思想

中世纪最有权威的经院哲学代表，也是重要的法律思想家。《神学大全》《论君主政治》《反异教徒大全》

一、国家的起源、目的及政体

在神权政治中论的前提下，极力美化封建君主专制国家，为君主政体辩护。国家是上帝创造，上帝是一切权力的源泉和像征。君主是上帝的一个仆人。

阿奎那认为君主制是最好的政体。

二、法律的定义

人要过政治生活，人又是分为等级的。人受理性、神法和政治权威三种秩序支配。法渊源于拘束一词。君主意志就是法律。法律不是别的，而是由一种管理社会的人所公布的、以公共福利性为目的的理性的命令。

三、法律分类

（一）永恒法。即神的理性的体现。人类最高的法律，是一切法律的渊源。

（二）自然法。理性动物是参与永恒法，就叫做自然法。自然法也就是上帝用来统治人类的法律。是永恒法的一部分，它受永恒法的支配和制约。

（三）人法。即通过国家机关制定的法律，它是根据自然法最终是根据永恒法制订，体现人类的理性。它有四个特点

1,人法从是自然法来的。实在法可分为万民法和市民法。

2,人法是以城市的公共福利为目标。

3,人法应该由市民社会的统治者来加以颁布。

4,法律可以根据其不同的对象分类，并且有时候就以它们的制定者来命名。

（四）神法。

即《圣经》，是一切法律的源泉，是主宰人们的法律。神法的理由：1，人在行动方面是受法律支配的，而且接受神所赋予的法律指导。2，神法不会发生错误。3，规定人们的内心活动。4，能够防止各种各样的罪恶。

四、法律和道德

第一种道德既受人法支配，又受神法支配；第二个道德不受人法支配，只受神法支配；第三种道德既

不受人法支配，又不受神法支配。

第四节 马西利的法律思想

坚决反对就成，维护君权。使法学摆脱神学桎梏的重要人物之一。《和平的捍卫者》

一、法律的定义和分类

神法和人法。

二、立法权

他把立法权置于其他国家权力之上。制定法律的人必须是市民自己。

三、立法权和行政权的行使

自己和市民所选举的立法机关也有权行使。执行权利，以属于少数人为佳。但必须依据法律。马西利赞成君主立宪制。

四、反对教会法

教会法如果真是神法的话，他的惩罚手段必然在神的世界种实行。

第四章 封建社会解体时期的法律思想

意大利15世纪下半叶，进入文艺复兴时代。君权思想兴起和市民阶级的发展。

第一节 马基雅弗利的法律思想

意大利著名的政治思想家。《君主论》《战争的艺术》《佛罗伦萨史》

一、建立统一的意大利国家

渴望共和制，同时认为适应资本主义的发展要求的中央集权制国家，君主国是最理想的。

二、政治法律手段和军事措施

人民需要法律，应依照法律生活。马基雅弗利将宗教与政治法律分开，而且将伦理道德与政治法律应分开。人性側重于恶。法律是统治手段和工具的结论.效法狐狸和狮子。

三、立法者的重要性

一个成功的国家，必须有一个人单独建立。由他制定法律和创立政府，它不仅置身于法律之外，而且由于道德来源于法律，也就不受道德的约束。衡量统治者的标准只有一个：政治手段是否成功。建立任何一种秩序，唯一的方法是建立

君主专制的政府。

四、法律和军队

法律和军队是奠定国家的基础。保护私有财产，适应资产阶级利益的需要。一个公民应把国家和法律规定的义务置于其他所有义务和考虑之上。

第二节 布丹的法律思想

出身于法国。《国家6论》

一、提倡宗教信仰自由政策

允许各教派在法国同时存在。

二、国家的起源、目的和定义

国家是由多数家族的人员可共同财产组成的合法政府，并被一个拥有最高权力及理智所支配团体。布丹莫属国家问题是的，1，首先从家庭的认识。家长对子女及其他成员拥有绝对的权力。2，家庭既然形成一个自然单位，所以私有财产的权益同时产生，而国家与其他社会团体均起源于此。3，家庭有财产权，抨击了柏拉图和穆尔。4，家长制的论点，来源于权力主义，财产权渊源于自然法，是一种自然权利。

三、主权学说

主权是指对内具有至高无上的权力，对外具有独立平等的权利。主权是不受法律限制的，对公民和臣民进行统治的最高权力。具体内容1，它是永恒的，有别于特定时间内所授予的任何有限的权利。2，它是非授予的权力，或无限制地和无条件的授权3，它是不能转让的

也不受法令的限制。4，它不受法律的约束，因为主权都是法律的来源。他不承认混合政体的形式，主张把国家和政府分开。布丹认为政体虽有三种但最优良的还是君主政体。君主享有主权，君主的行为当然不对人民负责，也不受法律约束。既是主权者，当然也是立法者。

四、对主权的限制

第一，国家受理性支配，君主首先应受到自然法的限制。

第二，君主应该受到社会契约的限制。

第三，君主还要受到国家基本法的限制。在他的自然法之中特别强调个人自由和私有财产不可侵犯的原则。

第三篇 17、18世纪资产阶级的法律思想

以自然法学说为理论武器。自然状态、自然权利、自然法。

高于人类制定的成文法，并认为它是自然界的普遍法则。

中世纪的自然法，从神学角度论证自然法是上帝的意志（神的意志）的体现。 古代和中世纪的自然法与资产阶级自然法内容是不同的：古代自然法，从自然哲学角度的论述自然法

近代自然法，它从人性论出发，以人类理性为思想武器。从格老秀斯开始，中经英国霍布斯和洛克、 法国的孟德斯鸠和卢梭、等人的努力形成了资产阶级自然法学说。

它分为三个时期，第一时期，西欧文艺复兴运动和的宗教改革。自然法的锋芒针对与中世纪的神学和封建专制主义。特点是民族国家的形成和发展主权学说的崛起，宗教中新教的独立、经济上重商主义的出现。代表人物格老秀斯、霍布斯、斯宾诺沙。第二时期，英国资产阶级革命前后、特点办防止封建专制复辟、经济上要求实行自由主义，预防政府违反和侵犯自然法所确定的生命，自由和财产的权利、强调个人的自由和安全。分权思想应运而生，洛克和孟德斯鸠是主要代表。第三个时期，是美国独立战争和法国大革命前后，特点是强烈要求实行人民主权、建立资产阶级共和制度和捍卫人民的民主自由的权利。代表人物卢梭。

中世纪和古代的自然法、从国家主义出发，强调道德规范的重要性；资产阶级自然法则是从人性论出发，强调个人主义，一利己为目的。

第五章 荷兰资产阶级革命时期的法律思想

第一节 格老秀斯的法律思想

荷兰建立了欧洲第一个资产阶级国家。格老秀斯是近代资产阶级自然法的创始人，是国际法之父。“看吧！荷兰的奇迹”。《论海洋自由》《战争与和平法》

一、国家学说

格老秀斯的国家学说是以自然法和社会契约为基础的。人民通过社会契约成立国家、社会契约分为两种形式：一种是以神的意志为前提（统治契约说）；一种则以自然法为基础（社会契约说）。他们有下列区别

第一是指导思想不同，前者以神的意志为前提，后者则以自然法为基础。

第二参与契约的当事人不同，前者以人民和君主之间订立契约。后者则是在人民之间订立契约，然后才产生统治者。

第三是人民对破坏契约的惩罚手段不同。前者主张驱逐暴君，后者分两种主张一是人民有权起来革命。 第四所设想的政体不同，前者主张实行君主政体。后者分为三种一主张实行专制政体，如霍布斯。一种主张君主立宪，洛克、孟德斯鸠。一种主张实行民主共和制，如卢梭。

二、法律分类

自然法之母就是人性的论点。人类遵守社会契约是自然法的组成部分。遵守契约即为民法之母，而自然法又是从契约的约束力所生，因此可以说自然法是民法之祖。法律划分为自然法和意定法两大类，意定法又分为国内法和国际法两种。国内法是由自然法产生。

三、自然法的定义

自然法是政治的理性准则，他指示任何与我们理性和社会性相一致的行为就是道义上公正的行为；符合理性法则要求就是正当的行为。反之就是罪恶的行为。其次这种正当的理性是由上帝规定的，理性的准则又是检验人们行为合法与非法的试金石。

四、自然法的内容和特点

根本原则一是各有其所有，而是各偿其所负。自然法是永恒不变的。

五、自然法和国际法的关系

格老秀斯认为国际法包括自然法。国际法定义：正如每个国家的法律的目的在于实现国家的善和国家之间的善。在他们之间，法律是依据契约而发展的，法律并不是为某一国家的利益要发展的，而是为了所有国家的利益，

这种法叫做国际法。广义上的国内法（国内范围之外的成文法）就是国际法，法律的效力来自所有或许多国家的意志。

六、法律和权力的关系

权力是法律派生的，法律要求包括权力，任何一种超过一个人自身的权利就是自由；任何一种超过他人的权利就是权威。

七、主权在君

通过契约组成政府拥护一个人为君主后，就得永远服从这个君主。人民是君主的奴隶，任命和土地都是君主的私有财产，可任意处理，自由转让。格老秀斯的自然法、显著特点一个人主义倾向，二理性主义思潮。

第二节 斯宾诺莎的法律思想

荷兰著名的政治法律思想家，英勇的无神论者。《神学政治论》。政治与教离，天赋人权，社会契约说。 认为自然界本身就是神。并不否认上帝的存在。《圣经》历史上第一次提出科学的解释他的方法。认为解释《圣经》与解释自然的方法是一样的。

一、法律的定义

律这个词既含有自然法又含有成文法，成文法是包括自然法的，自然法又必须为成文法服务。

二、法律分类

法律分为人的法律和神的法律，第一，解决法律对上帝关系的问题，也就是他认为上帝和自然是一码事。第二，认为最高的善就是上帝的化身。第三，他又把自然法的性质同资产阶级人性论结合在一起，认为这是普遍的。

三、服从法律

斯宾诺莎十分强调在一个国家中服从法律的重要性。若一个国家所有分子忽视法律，就足以使国家解体与毁灭。

四、天赋人权、信仰自由和言论自由

斯宾诺莎的天赋人权理论，是建立在资产阶级人性论的基础之上，而这种人性论又和资产阶级的功利主义紧密地结合在一起。他断言“人性的一条普遍规律是，凡人断为有利的，他必不会因等闲视之，除非是希望获得更大的好处，或是出于害怕更大的祸患；

人也不会忍受祸患，无非是为了避免更大的祸患，或获得更大的好处。”每个人都可以自由思想，自由发表意见，人人生来就赋有自由，天赋人权是不能转让。他所说的自由当然不是指劳动人民的自由，而是资产阶级的自由，有很大的历史局限性。

第六章 英国资产阶级革命时期的法律思想

英国资产阶级革命标志着世界近代史的开端。

第一节 霍布斯的法律思想

代表大资产阶级，上层新贵族利益。近代机械唯物主义奠基人之一。培根的秘书，代表作《利维坦》。《论公民》和《论物体》《论人性》。

一、自然法

建立在自然法理论基础之上，又已人性论为基础。从人类本性的‘平等性’得出了‘人性恶’的结论。竞争、猜疑和荣誉。从而提出了“自然状态”是“一切人反对一切人的”战争状态的著名论点。

霍布斯看来，自然法的内容有14条，概括起来有以下四点：

第一，关于寻求和平与信守和平以及人们应该放弃为和平障碍的权利。

第二，关于遵守契约。必须认真履行，遵守契约是正义的源泉。

第三，人只要有改过表示，对可原谅者，则应给原谅。

第四，在自然状态下人人都是平等的，无所谓聪明和愚笨之分。他把自然法的所有内容用一句话概括：“己所不欲，勿施与人。”社会契约论在霍布斯思想中占有特别重要的地位。公共权力必须经订立契约才能产生，社会契约是人类摆脱自然状态的必经之路，通过社会契约统一在一个人格之中这叫做国家。

二、主权

霍布斯提出了主权在君的政治主张。主权具有至高无上、不可分割、不可转让的性质。主权者的权利不受法律的限制。他认为君主政体最好。反对资产阶级提出的法制和分权要求。

三、法律

法律是国家对人民的命令，由口头说明，或由书面文字，或用其他明显的方法，以表示出来的规则和意志，用以辨别是非，指出只能服从而不能违反。

法律特征：

（一）主权性。国家的代表者就是主权者，不受法律约束。

（二）意志性。法律的权威与效力都是从国家的意志中得来的。法律不能违反理性。

（三）确定性。国家法律仅仅对能了解的人说来才是法律。没有用人们可以看到的地方加以公布，就不是真正意义上的法律。法律没有宣布的地方，无知便是一个获得宽恕的充分理由。

法律分类

（一）就法律形式而言，霍布斯把法律分为自然法和成文法两大类。成文法可分为人法和神法两种。人法又分为分配法和惩戒法。

（二）就法律的效力而言，分为基本法与非基本法。基本法是之一个国家建国的法律基础，相当于宪法。非基本法是指国家的普通法律。采用比较法的研究方法。

四、刑法思想

提出了罪行相应的刑罚原则。思想不构成犯罪。犯罪必须是违犯法律的行为。虚荣是导致犯罪的主要原因。

区分罪与非罪的界限：

1， 必须根据法律规定确定罪行。

2，对可宽恕的情形不能定罪。不为罪的行为有：缺乏获知法律的方法，人身处在非自由的情形，正当防卫。

关于罪行轻重一犯罪原因论，以后果论，以时间地点和人物而论。

刑罚就是国家的统治者，根据人们对于法律的禁令作为与不作为，而对违犯法律的人所施加的一种痛苦，目的在于使他人知道的违反法律必受惩罚而守法。

第一，刑罚权力来自于国家。

第二，对犯罪行为才能施加刑罚。

第三，刑罚是为了使罪犯服从法律和通过惩戒罪犯使其他人服从法律。

第四，量刑适当，罚必当罪。

第五，罪刑法定。刑罚分为神罚和人罚。

五、自由

自由就是人可以不受阻碍地作他愿意做的事情。

1，在遵守法律的条件下还有自由。

2，每一个臣民对于权力不能根据契约转让的一切事物都具有自由。霍布斯论证了人有不控告自己的自由，自卫权力和生存的本能使人们没有承认罪行的义务。他所维护的是资产阶级君主专制。

第二节 洛克的法律思想

英国革命后期资产阶级思想家、自由主义的奠基人、欧洲资产阶级启蒙运动先驱、古典自然法学派的杰出代表之一。《政府论》《论宽容异教的通信》《人类理解论》

一、自然法

发挥了人的自然权利的理论。洛克的自然状态，首先是一种完备无缺的自由状态。其次这是一种平等的状态。自然法的本质是理性。自然法的具体内容：人们都有保护自己的生命、健康、自由和财产不受侵犯的权利。1，平等权。2，自由权。3，生存权。4，财产权。这些就是天赋人权。洛克所说的战争状态和霍布斯所说的一切人反对一切人的战争状态是有区别的。

首先，洛克认为战争状态是自然状态中的一种反常状态，而霍布斯认为自然状态就是战争状态。其次，两人对战争状态的含义在理解上有很大的不同。洛克认为自然状态的缺陷有：1，缺少一种明文规定的、众所周知的法律。2，缺少一个有权依照法律来裁判一切争执的公正的裁判者。3，缺乏一种权力来保证判决的执行。这是人们在订立社会契约的基础上，摆脱自然状态，而进入政治社会成立国家。

二、法治原则

洛克是近代资产阶级法治原则的主要倡导者之一。1，国家必须以已正式的法律来统治。而不是以临时的命令行和未定的决议来进行统治。2，执行已经公布的法律。3，法律面前人人平等。4，法治不排除个别场合的执法的灵活性。资产阶级法治原则早期的创始人。

三、分权理论

洛克把国家权力分为三种：立法权，行政权和对外权。立法权高于其它两种权利，处于支配地位。立法权不是专断的，仍要受到限制和约束。他对人民生命和财产必须加以保护。不能把制定法律的权利转让给他人。立法机关不能用临时专断的命令来进行统治。行政权由国王行使，立法权由议会行使。对外权也由国王行使。实际是两权分立。

四、自由思想

自然状态下，人们享有“自然的自由”。人们通过订立契约进入政治社会，则享有“社会自由”。就使除经人们同意这国家内所建立的立法权以外，不受其他任何立法权的支配；除了立法机关根据对它的委托所制定的法律以外，不受任何意志的统辖和任何法律的约束。洛克是第一个（也是唯一的）将自由提到“其余一切的基础”这样的高度来认识的思想家。洛克指出，人的社会自由不受另一人的反复无常的、事前不知道的和武断意志支配的自由，它不受绝对的、任意权力的约束。自由的意识自立和自主。人的自由离不开理性。自由固然要受法律的约束，法律的目的却不是废除或限制自由 ，而是保护和扩大自由。那里没有法律，哪里就不能有这种自由。资产阶级法制主义的奠基人，也是资产阶级分权学说的倡导者。影响了杰弗逊和法国大革命。

第三节 弥尔顿的法律思想

约翰弥尔顿英国伟大的诗人和政论家。《论出版自由》《偶像破坏者》《（再）为英国人民申辩》《建设

自由共和国的简易办法》

一、国王必须服从法律

法律永远是社会最高的权威

二、人民有权反抗暴君

三、出版自由

即便是一篇坏作品，也不宜扼杀。禁止好书则是扼杀了理性本身，破坏了瞳仁中的上帝神像。许多人的生命可能只是土地的一个负担。

四、建设自由共和国

抵制封建复辟，建设自由共和国。

第四节 哈林顿的法律思想

17世纪英国资产阶级革命时期的政治思想家。早期主张立宪君主制，后期成为一共和主义者。《大洋国》主要内容是资产阶级代议制

一、政权的基础

财产是政权的基础，而财产中最主要的是土地。国家性质政府的形式，是由财产即土地的分配情况决定的。反对大地产，主张保护中等处的贵族，农民耕者有其田。

二、法律的统治

财产本身是一种法定的制度，共和国是法律的统治而不是人的统治。基本法就是土地法与选举法。

三、大洋国的基本制度

法制共和国，设立两院制议会。还主张议员和官吏实行轮换制。美国参议院每两年轮换三分之一的制度，就是根据哈林顿的主张而来的。

第七章 法国资产阶级革命时期的法律思想

第一节 孟德斯鸠的法律思想 18世纪法国资产阶级革命。思想先导是启蒙运动。

法国启蒙思想家、大革命的思想先驱、资产阶级自然法学派的主要代表之一。《论法的精神》西方法律思想史上最有影响的著作之一。《罗马盛衰原因论》

一，自然法与法的分类

从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。一切存在物都有他们的法。相当于今天所说的规律。称为三类自然法、人法，神法。反对霍布斯，认为自然状态下人们有四条原则，既和平、寻找食物、自然爱慕和过社会生活。人类一进入社会，战争状态开始了。人法包括国际法、政治法和民法。一个社会如果没有一个政府是不能存在的。民法包括民法、刑法等在内的多种人法。孟德斯鸠所说的神法即宗教法。

二、法的精神

孟德斯鸠是自然法学派中又运用接近唯物主义的方法研究法律的典型人物。他主张从法律与其它事物的普遍联系中探寻法律的精神实质，认为法律与国家政体、自由、气候、土壤、民族精神、风俗习惯、贸易、货币、人口、宗教都有关系，法律与法律、与他们的渊源、立法者的目的以及作为法律建立的基础的各种事物的秩序也有关系。这些关系综合起来就是法的精神。

（一）孟德斯鸠把政体分为三类，共和政体、君主政体和专制政体。反对专制政体。民主政体的原则是品德。中心点是普遍的守法、建立保护私有财产权利的法律秩序。贵族政体的原则是品德加节制，需要普遍的法律秩序。君主政体的原则是荣誉。专制政体的原则是恐怖、专横和暴力。政体的原则一旦腐化，最后的法律也要变坏，反而对国家有害。必须是法律同已建立和将要建立的政体相适应。

（二）法律与自由 孟德斯鸠认为自由有两种一是哲学上的自由，既意志自由；二是政治自由，关键在于人们有安全，或是人们认为自己享有安全。一个人能够作他应该做的事情，而不被强迫去做他不应该做的事情。孟德斯鸠主张用法律来保障公民的各项自由，维护自由作为立法的基本目的和原则。在实现政治自由的国家，法的基本精神之一正在这里。

（三）法律与自然地理环境 从法律与自然地理环境的关系来探寻法的精神，是孟德斯鸠在法理学上独树一帜的一个主要标志。第一，他认为地理位置和地理格局对社会政治法律制度有重要的作用。广阔平原的亚洲不能不实行专制。第二，土壤条件对社会政治法律制度有重要作用。肥沃土壤条件下容易和适宜建立专制制度。贫瘠土壤条件下，容易和适宜建立民主共和制度。第三，气候条件对社会政治法律制度有重要作用。热带容易和适宜建立暴君制度。寒冷条件下、适宜建立民主共和制。把法学从神学下解放出来。

三、立宪、分权与法治

孟德斯鸠主张建立君主立宪政体。因为他的直接目的是政治自由。而实现政治自由就必须实行三权分立。他把洛克提出的立法，行政和对外三权，发展成为资产阶级典型的分权学说，既立法、行政、司法三权分立。认为不分权就谈不上公民自由。立法权应有人民集体享有，人民通过自己的立法机关来行使立法权。他所说的人民是指资产阶级和贵族。行政权应该掌握在国王手中，国王有权否决立法但无权立法，只能按照法律办事而不能违背法律。司法权，具有独立性，因由法院和陪审官行使。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权利的人员使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”“要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”

适中宽和的精神应当是立法者的精神；政治的善好相道德的善一样，是经常处于两个极端之间。法律的题材要精洁简约，法律的题材要质朴平易，法律的措词不应含糊笼统，尽量避免用银钱作规定。当法律不需要例外、限制条件，制约语句的时候，还是不放进这些东西为妙。如果没有充足的理由就不要更改法律。关于司法制度孟德斯鸠主张：诉讼应当由国家检察官提起，实行公开审判，当事人可以提出回避，法官和被告地位平等，允许被告辩护，严禁拷问，审判由几个法官共同审议，少数服从多数，允许上诉。

四、民法、刑法理论

民法是以私人利益为目的的，民法调整契约、继承人、婚姻等所有产生的一系列财产关系。男女在婚姻和财产关系上应该平等。

刑法理论

公民的自由主要依靠良好的刑法。危害宗教罪、危害风俗、危害公民罪、危害公民安全罪。反对以思想言语定罪，法律的责任制是惩罚外部的行动。提出了罪行相应的原则，主张在刑罚中实行人道主义。

第二节 卢梭的法律思想

18世纪启蒙运动中最卓越的代表之一，资产阶级自然法学派的一位重要人物。《社会契约论》《论人类不平等的起源和基础》。他在政治法律思想在西方思想史上占有异常重要的地位。

人类不平等—贫困和奴役是随着私有制产生的。法国社会大变革产生的理论先声。《社会契约论》是激进资产阶级民主派革命理论的集中概括。是世界政治法律学说史上最重要的经典之一，是震撼世界的1790年法国大革命的号角和福音书。

一、法律与自由和平等

不平等的三个阶段，

第一阶段，人类最初生活在自然状态下，每个人都是自由、平等的，这是自由平等的黄金时代，但是由于人类能力的发展，使不平等获得了力量并成长起来，随着私有制的产生，出现了一种新的权力—所有权，它使人类的不平等由此而根深蒂固起来，这时富人的社会为保障富人的安全和对穷人的奴役，用法律将私有制和不平等肯定下来，亦即将富人和穷人的状态确认下来，从而使不平等合法化。

第二阶段，国家机关和官吏产生，人类不平等进一步加深，除了财产上不平等外，还出现了政治上的不平等。第三阶段，也是不平等的顶点，国家权力腐败，出现了专制暴政与奴隶的对立。除君主以外，一切人都是平等了，因为他们在君主面前都等于零。卢梭特别注意用法律来帮助和实现自由和平等。社会自

由就是法律设定的自由。在符合人们的社会契约所组成的社会中，第一，法律与自由是一致的。第二，自由是使法律符合公意的前提。第三，法律是自由的保障。平等是自由的前提，没有平等既无所谓自由。但决不是指权力与财富程度应当绝对相等。任何人都不能摆脱法律的光荣的束缚，是形式上的平等，是富人和穷人不平等的前提下的平等。

二、法律与社会契约

社会契约学说形成过程，格老秀斯是首倡者，霍布斯是奠基者，洛克是发展者，卢梭是集大成者。 第一，真正的社会契约是人民自由协议的产物，是政治共同体与他的各个成员之间的约定，国家是由社会契约产生的，个人与国家的关系就是社会契约的关系。

第二，订立社会契约的根本目的和任务，就是要寻找出一种结合的形式，是它能以全部共同力量来保障每个接合者的人身和财富。

第三，人们在订立社会契约时，都把自己全部的奉献出来，所以人们就得到了自己所丧失的一切东西的等价物亦即更大的力量来保全自己的所有。

第四，根据契约产生，体现共同意志的国家和共同体，人们能够得到的东西比在自然状态下多得多。 第五，根据契约产生的国家是为实现公意—共同意志而存在而实行统治的，那么当执政者违背契约人民就有权取消契约，用暴力将自由与财产再夺回来。实在法起源于契约。一个以法律为治的国家，无论采取何种政体形式，都可说是共和国。他是人民意志的体现和记录，是全体人民所作的规定。卢梭提出了法律结合了意志的普遍性和对象的普遍心理论。意志的普遍性，是法律作为公意的体现，一方面反映和维护社会全体成员的共同利益，另一方面只有作为主权者的全体社会成员依据的公意的要求才能制定法律。所谓对象的普遍性，是指法律调整一般地，具有普遍性的事务。国家的主权只能属于人民。主权是公意的体现和运用。

三、人民主权

作为主权，就是一种普遍的强制的力所决定的。主权是不可转让，也是不可分割的，以上都指人民主权。第一，主权是不可转让的。第二，主权是不可分割的。在这主权的意志是一个整体量，是公意的体现和运用。第三，主权是不可代表的。人民的议员不可能是人民的代表，他们只不过是人民的办事员罢了。他们并不能作出任何肯定的决定。第四，主权是绝对的、至高无上和不可侵犯的。专制主则永远都是暴君。在国君制度下，诽谤者、骗子、阴谋家一旦爬上去之后，就只能向公众暴露他们的不称职。民主共和制是人民主权原则所要求的里最理想的政体。卢梭反对各种分权学说，主权者唯一的权力是立法权。政府只是主权者根据法律所建立的，行政权应当服从立法权。行政权是根据以主权者名义所确定的法律或者说根据立法权来创设的，行政官和执政者应当服从主权者和立法权。

四、立法与法律分类

国家的生存不是依靠法律，而是依靠立法权。从人民主权论出发，卢梭明确提出立法权必须属于人民。其次，既然法律是人民公意的体现，而公意是不能转让和被代表的，立法权也应当由人民掌握。卢梭把立法的享有者和法律制定者（立法者）区别开来。普通人民不能制定法律，人民永远是愿望自己幸福的，但是人民自己却并不能永远都看得出什么是幸福。只有贤明的、智慧的、天才的人物才能担当具体制定法律的工作，充当立法者，可以聘请外方人员。立法必须坚持的原则：第一，立法必须以牟取人民最大幸福为原则。第二，立法要注意各种自然的社会的条件。第三，既要保证法律的稳定性，又要适时修改、废除不好的法律。他把实在法分为四种，政治法、民法、刑法、习惯法。只有政治法才是他研究的主题。

卢梭集中表达了激进资产阶级民主派和广大人民彻底反对封建专制的强烈愿望，鼓励和指导了人们进行推翻专制统治创建新世界的斗争，它所阐述的许多原理被载入《法国人权宣言》。

第三节 百科全书派的法律思想

包括卢梭、伏尔泰、孟德斯鸠等杰出的启蒙思想家；狄德罗、爱尔维修、霍尔巴赫为主要代表的唯物主义哲学家；狄德罗是百科全书派的领袖，被恩格斯赞誉为对真理和正义的热忱而献出整个生命的人。爱尔维修《论精神》是百科全书的缩写本，唯物主义经济论者。霍尔巴赫《自然的体系》系统发挥了法国唯

物主义者的观点。

一、自然法

法国唯物主义者都属于自然法学派，

狄德罗自然法学说传统自然法学说的区别是：

它是从他到人是道德的实体又是肉体的实体这个观点出发，论述人是理性与非理性，正义与非正义，善和恶、社会性与非社会性的统一，论述他的整个自然法学说。由于人两种本性的相互撞击所产生的矛盾，需要更加有力的权威来解决，这在自然状态下所不具备的，于是人们订立契约，成立国家，从自然状态中走出来。 爱尔维修则是从他的人是环境的产物的观点和强调物质利益作用的利益论的角度，论述他的自然法学说。他把唯物主义经验论原则推倒极端的地位，认为一切都可归结为人的肉体感受性。可以感受快乐和痛苦，其实质是利己主义。霍尔巴赫则是根据它的人是自然的产物，是自然的一部分的观点，论述自然法学说它的独特之处表现在他强调社会契约，自然的权利，却反对自然状态说。人必需让出一部分自然权力交给社会，委托一些人做社会的代表来管理社会。自然状态是捏造出来的、不符合人性的。机械唯物主义。

二、法律思想

法国唯物主义者都是法治主义者，重视法律的作用。法是社会契约的产物，源于自然法和自然规律，源于人的自然权利，源于人的本质和本性。狄德罗认为，人民是真正的立法者。爱尔维修认为，所有法律都要依据一个根本大法来制定，这个根本大法就是公共福利，他是不可侵犯的唯一的最高法律。霍尔巴赫认为，立法者应制定出合乎自然法的法律。他们所设的平等并不包括财产上的平等，并不是要求消灭私有制。他们的局限性和不彻底性清楚地表现出来了。就立法而言他们认为立法有教育作用，从而影响人们的精神面貌，影响国家的安危。主张天才仁人志士进行立法。主张割断立法与宗教的联系，特别是霍尔巴赫。

法治思想

第一，他们主张人人都要遵守法律，包括君主制在内的权贵也不能逍遥于法律之外。

第二，政府应按法律办事，不任意侵犯人民的权利，要求政府接受法律约束，不能凌驾于法律之上。 第三，他们提出要树立法律的高度权威。狄德罗认为即使是坏法律，如果尚未修改，也要服从。

三、宪政理论

反对封建专制制度，并不反对一切形式的君主制，他们所追求的不是共和制而是君主立宪制。爱尔维修，凡对一切形式的君主政体，赞成共和政体和联邦制国家结构形式。任何合法的最高政权都应该是来源于人民的自然选举。

第四节 摩莱里和马布利的法律思想

一、摩莱里的法律思想

18世纪法国空想社会主义者。代表作《自然法典》论证消灭的包括封建的和资本主义的两种私有制以及建立在这两种私有制基础上的政治法律制度，建立起合乎自然的理想社会以及与之相适应的政治法律制度。

（一）自然法

摩莱里是空想社会主义第二阶段—唯理论阶段的典型代表。从唯理论世界观出发，假设有一种理性的社会制度存在，认为现存社会制度是非理性的，主张以理性社会制度取代非理性社会制度。这个唯理论表现为自然法学说。人类社会存在一种永恒不变的自然规律—自然法。自然法是上帝规定人们的行为并为人们的行为指出幸福道路的总规律，总法律。自然法的基本原则：1，是人类在自爱，追求幸福应同心同德和睦一致的过社会生活。2，人类社会应当实行土地共有。产品共同使用，不劳动不能获得产品，人与人之间地位和权利平等。3，人们的兴趣、爱好多样化，足够数量的物品来预防人们之间的愿望、爱好的对立和竞争。4，按人们的年龄，力量，才干对人类实行劳动分工。

（二）宪政理论

看一国政体主要是看他与自然法是什么关系。君主政体最符合自然法要求，因此是最好的政体。但无

论哪种政体主权都属于人民。整体部分甚至比最美妙的部分较好，比全人类最出众的个人重要。国家的不幸并不会增加我的不幸，也许我甚至在他覆亡的废墟上多少会找到一些好处呢。摩莱里设想未来社会政治制度是实行家长制和政权相结合，终身制和轮流制相结合，既实行开明君主政体。

（三）法治篮本

自然法学说为指导，不仅要有自然法也要有人法。人法是为了更好地实现自然法。未来的法律体系有12个法律部门构成：1，《可以从根本上消除社会的恶习和祸害的基本的和神圣的法律》（根本大法）；2，《分配法和经济法》；3，《土地法》；4，《市政法》；5，《治理法》；6，《取缔奢侈法》；7，《可以防止产生一切暴政的政府组成法》；8，《行政管理法》；9，《婚姻法》；10，《防溺爱教育法》；11，《防迷惑研究法》；12，《刑法》。

就法治而言，摩莱里法治篮本特别强调：第一，法律具有至高的地位。第二，所有法律都要分章雕刻在每个城市的公共广场的圆柱和方点碑上。对法律要按所谓原来的、直接的和字面的意义加以解释而不允许作丝毫的歪曲。第三各级参议会拥有的一切政治权利由法律确定。第四，任何公民，不分等级和地位，既使是国家元首，如果违反法律都要受到制裁。

（四）部门法理论

刑法私有制是个万恶之源，当然也是犯罪的根源。婚姻法，离婚六个月后才能复婚。是一种带有浓厚封建色彩的宗法式的政治法律制度。有极大的局限性。第一次系统地批判了现在社会上，规划了未来理想的社会。

二、马布利的法律思想

18世纪法国杰出的空想社会主义者，著名的历史学家和政论家。《论法治和法律的原则》《论公民权利和义务》《哲学家经济学家对政治社会的自然的和必然的秩序的疑问》《论波兰的政治和法律》，《美国政府和法律概观》《根据从1648年到现在欧洲国际法》

（一）自然法

他的自然法学说不是为资本主义私有制度的合理性进行辩护，而是对私有制实行抨击，并论证财产公有制的合理性。您们离开我的怀抱的时候都是平等的。然而私有制的出现破坏了人类的自然秩序。反抗暴政不仅是人民的权利，也是人民的义务。

（二）宪政理论

实行公有制的完美的共和国。主权属于人民，行政权置于立法权之下。

（三）法治思想

他主张不必采用暴力手段而可以实行和平改革。第一，制定限制国家和执政者的财富和需要增长的法律。第二，制定取缔豪华法。第三，制定禁止经商、改革税制的法律。第四，制定限制或取消财产继承权的法律。第五，制定土地法保障公民都有一定的土地。尊重法律和严格遵守法律也是非常重要的。苦修苦练的平均主义和禁欲主义是错误的。

第五节 罗伯斯比尔的法律思想

激进资产阶级的革命领袖。《革命法治和审判》

一、人权观

（一）也属于自然法学派。

人权体系主要由自由权、平等权、参政权，社会权所构成。罗伯斯比尔尤其看重财产自由权和出版自由权。表达思想的能力是人类有别于其他动物的最可贵之处。法律不能处罚意见，思想。我们坚信，财产的平等只是一种空想。

（二）人权与法律

宪法对保障人权意义最大的一个法律部门。最重要的是确立人民主权原则上。人权是法律范围内的人权。

（三）人权与国家

它既注意国家政体，又注意国家实质。人民主权‘人民’理解为全部国民。任何人不得兼有两种以上职务。公务人员任期不得太长，人民代表任职不得超过两年。社会舆论应当裁判执政者。

（四）人权与社会

全民教育，收入不超过生存所必需的金额的人民，不负担生活开支，以实现生存权。他阐述的人权观是具有划时代意义的法国《人权宣言》的理论表现，是理论化的资产阶级的人权宣言。

二、法制观

（一）关于立法与执法

法律是人民共同意志的体现，立法权必须由人民掌握，一切公民都有权参加制定法律和评论法律的结论。他主张宪法要规定把立法、行政、司法的职能分开。立法权是最高的权力，特别强调防止司法权侵犯立法权，法律的解释权属于法律的创制者。这也是罗马法遵行的原则。他主张把法律监督机构应划入立法机构范围（上诉法院）。“宪法文件与其说是在庄严和尊敬的气氛中，不如说是在迷信和偶像崇拜的气氛中通过的。”但一旦通过要认真执行，将来再改善。我要享受法律所保障给我的一切东西，而不服从任何个人的权利。

（二）关于司法原则

司法权也应由人民来掌握，法官由民主选举产生，建立陪审制度。罪责自负原则，反对株连。株连会使犯罪者亲属破坏法律逃避打击，引起社会惊恐不安，失去为社会贡献力量的机会。助长不道义到不正义之风。注重证据和发挥法官能动性相结合的原则，人道主义与铁的手腕相统一原则。

（三）关于诉讼制度

维护人权的诉讼制度。刑事诉讼程序是重要的和必要的，主张实行陪审制。回避制度。

罗伯斯比尔的法制观，力图把资产阶级法学世界观由理论变为实践的宣言。反对专制、要求人权，抨击神学，呼吁恢复人的尊严，持续百年的启蒙主义思潮，最后由他作了总结。他宣布法律既是人民共同意志的体现，又应有人民自己制定，因而弥补了卢梭的不足；他制定了直接用来指导实践的法治大纲，因而超越了空想社会主义者；他提出的民主、平等、罪责自负、人道主义与铁的手腕相结合的司法原则，既是社会主义法制建设也不无参考价值。它是18世纪资产阶级革命不可逾越的高峰，也是从事大客流派人物法制观所不可逾越的高峰；而且它在资产阶级法制观向社会主义法制观的转变过程中，可以被视为联系两者的一座桥梁。

第八章 美国独立战争时期的法律思想

内容不是反封建的，是反对殖民者的资产阶级民主革命。

1776年7月4日 大陆会议通过了由杰弗逊起草的美国《独立宣言》，成立共和国。

第一节 华盛顿的法律思想

一、建立联邦制

二、反对君主政体 美国建立了资产阶级民主共和国。

三、主张解放奴隶

四、拒绝任终身总统

五、人民有权制定、修改宪法和法律 这种权利是以服从政府的义务为必要条件的，他又是共和国政治制度的基础。

第二节 杰弗逊的法律思想

美国独立战争时期著名的政治思想家，美国资产阶级民主派领袖，美国《独立宣言》起草人。《英属美洲权利概述》。杰弗逊和麦迪逊领导民主共和党—美国的民主党，汉密尔顿联邦党—共和党。

一、美国《独立宣言》的起草人

第一个人权宣言，“我们认为这些真理是不说自明的，所有的人生来平等，他们由其创造者赋予若干不

可剥夺的权利，其中有生命、自由及追求幸福；为了取得这些权利，人类才在他们之间建立政府，而政府之正当权利是从被统治者的同意中产生出来的：任何形式的政府，当它对于这些目的有损害时，人民便有权利将他改变或废除，建立一个新的政府，新政府所依据的原则和用以组织其权利的方式，必须使人民认为这样才最可能获得他们的安全和幸福。”

二、坚定支持资产阶级共和制度

源与自然法和天赋人权学说，反对君主制，坚持在宪法里附上一项人权法案。一个国家的权力和一个政府的权力，都是来自于人民，人民是政府权力的源泉；一个国家的人民，采用何种政府形式应由各国人民自己决定，反对外来干涉。杰弗逊十分强调在美国建立的代议制政府，并把这种政府称谓理性的政府，才能保障人权。

三、美国两党制

美国政党制度的特点之一，就是采用两党轮流执政的制度。

四、反对蓄奴制度

提出全面解放奴隶，但不是通过把奴隶主消灭的方式。

五、宪法和人权法案

美国宪法第一批修正案第一条到第十条称为人权法案，包括杰弗逊一贯坚持的信仰自由、出版自由、一切案件均有陪审团审判等内容外，还补充了某些民主和自由的条款。杰弗逊认为，在新的形势下，由于客观的实际需要和自己利益而制定的新的法律，使人民的福利高于成文法律之上，这是他最重要的关于法律特点问题的言论之一。1，严格遵守法律，无疑是一个公民的重要义务之一，但这并不是最重要的义务。遵守由实际需要所产生的法律和拯救国家于危难的法律，才是更高的义务。2，总统可以越过法律办事。代表资产阶级和种植园主的利益。

第三节 潘恩的法律

美国独立战争时期民主派的主要代表、著名的资产阶级政治活动家和的启蒙思想家。

“自由的使者、一个属于全人类的人。”《常识》、《林中居民的信札》、《人权论》、《理性时代》、《政府基本原理》、《反君政论》、《政治论》。

一、天赋权利

理论基础是资产阶级天赋人权的理论，人权是不可分割和转让的，是不可消灭的。权力分为天赋权利和公民权利。天赋权利是指人在生存方面所具有的权利，包括智能上的权利，或是思想上的权利不妨害别人的权利，为个人谋求安乐的权利。公民权利是指人作为社会一分子所具有的权利。人们是社会权利的股东。参加社会政治生活，才能谈得上公民权利的运用和实现。社会不平等的根源和基础是私有财产。潘恩还论证了人民主权和资产阶级民主共和国的思想。人民创立立法权，因此最好的政府就是能保障人民的安全以及他们的权利和自由的政府，又是能以最小的花费而为人民谋取最大利益的政府。

二、国家的起源

潘恩把政府等同于国家。

三、政体

分为君主政体、贵族政体、民主政体、代议制政体。君主制又分为世袭君主制和选举君主制。他认为代议制是最可取的。其推崇建立共和国。潘恩猛烈的抨击了君主政体，这是他政治法律思想种最为精彩的篇章。当一个国王年老时，将导致全国政治生活的不幸，民众将成为形形色色恶棍的牺牲品。

四、宪法思想

宪法是一样先与政府的东西而政府只是宪法的产物。一个国家的宪法不是政府的决议，而是建立政府的人民的决议。英国根本就不存在宪法，热情赞颂了法国宪法。

《常识》是北美大陆摆脱英国殖民统治，争取独立自由的重要思想武器。

第四节 汉密尔顿的法律思想

汉密尔顿美国建国初期政治家宪法学家，美国工商业资产阶级和大种植园主力的主要代表，也是温和派的首领。《联邦党人文集》。

一、分权与制衡理论

汉密尔顿坚实孟德斯鸠的观点：没有分权就没有自由。把权力均匀地分配门独立地行使自己的权利：

第一应当做到使各部门都有自己的意志，使各部门的成员对其他部门成员的任命尽可能少起作用，各部门人员的人民都来自同一权力—人民。各部门人员的报酬也不应当依赖其他部门的供给，而应当由法律作出规定，因为对某人生活有控制权等与对其意志有控制权。

第二保障权力分立最可靠的办法“就是给各部门的主管人员抵制其他部门侵犯的必要法定手段和个人的主动。各个权力部门在主要方面保持分离，就并不排除为了特定目的予以局部的混合。此种局部混合，在某些情况下，不但并非不当，而且对于各权力部门之间的互相制约甚至还是必要。权力之间制约的核心是在法律上互相监督。

权力的平衡

1，首先要平衡掉立法权的优越性，他主张要削弱议会权力，限制议会权力的方法就是在国会内部设立参议院和众议院。众议员按人口比例由选民直接选出。参议院则对议员的财产资格做严格限制。

2，其次，为了平衡权力，不仅要削弱议会的权力，与之相适应的还要加强行政和司法部门的权力。保证行政机关强而有力的基本因素是一统一，二稳定，第三充分的法律支持，第四足够的权力。行政部门应集权于一人，统一才有力量，一人行事最有利于明智审慎，有利于果断、灵活，保密和及时。所以强调要赋予总统极大的权力，来加强行政部门的权利和效率。

对于司法权汉密尔顿十分赞同蒙德斯鸠关于司法权是三权中最弱的说法。不能支配社会力量和财富，不能采取任何主动的行动。汉密尔顿主张司法权应当独立，实行法官终身制。法官的兴奋由法律规定，保证法官任职的固定。另一个表现是违宪审查权法院有解释法律，宣布国会制定的法律是否违宪的权利。汉密尔顿分权制衡理论渊源洛克，孟德斯鸠的分权学说。古罗马波利比阿制衡理论也给予的他影响。三权分立并非是三权的绝对隔离。为了达到权力的制约和平衡，恰恰需要权力的局部混合，这就是对孟德斯鸠分权学说的发展。他的分权制衡理论更加周密。应用于政治蓝图。核心思想就是权力制约权力。制约中存在着反制约、监督中存在的反监督、制约与监督是双向的。

美国目前分权制衡体制主要内容有：

1，对国会立法权的制约。总统和法院均对美国国会实行着某种制约。总统通过呈送咨文，召集特别会议，命令休息。法院有违宪审查方式。

2，对法院司法权的制约。弹劾法官任命法官。

3，对总统行政权力的制约。审批条约，草案，官员提名。法院有司法审查权。

二、联邦主义

汉密尔顿论述了联邦制的必要性和优越性的：

1，独立的美国不是由分散的远隔的领土组成。而是一个连成一片的、辽阔、肥沃的国家。2，只有连邦才能保证美国的和平与安全，一个统一的强有力的政府才能有效地抵御外来入侵。3，联邦可以防止内乱。4，充分利用全国的资源和力量。5，联邦才能减少军队数量，避免军事专制主义。6，联邦有助于防止国内党争，镇压叛乱。7，有助于的经济发展。

三、法律的一般理论 1，国家的政策法律的必须稳定。2，法律必须附有制裁手段，才是有效的法律。

第九章 德国统一时期的法律思想

第一节 康德的法哲学

启蒙运动思想家，德国古典唯心主义哲学创始人。《宇宙发展史概论》、《关于自然神学和道德的原则的明确性研究》《把数学概念引进与哲学中的尝试》《上帝存在的论证的唯一可能的根源》《纯粹理性批判》《道

德的形而上学》《实践理性批判》《批判力批判》。建立了著名的‘批判哲学’体系。《政治权利原则》、《在理论范围内的宗教》《永久和平》。

最终成为唯心主义先验论的哲学家。

一、国家和法律的起源

是以人类理性为前提的，称之为理性法而不是自然法。康德的基本论点与国家起源于社会契约是一致的。而是人类最大的实际问题，也就是人解决自然强加给他们的如何建立一个文明的社会，根据法律，他们共同执行这一正义的原则。康德认为，区分自然状态和文明状态的主要标志，是由法律来规定的。把没有法律的状态称之为没有分配里正义的社会状态，既自然状态。与自然状态相对的是文明状态，这种社会是建筑在分配正义至上的。“人民”与“公民”之间没有实质的区别。

二、法律定义

法律就是那些任何人的有意识的行为按照普遍的自由法则确实能与别人有意识的行为相协调得全部条件的综合。公正的科学研究对象是：可以由外在的立法机关公布的一切法律的原则。公正的科学，就是有一种先验的、自然存在者，不依经验而来的有关公证和法律的原则。法律分为一般的法律和严格的法律。一般的法律是指它所涉及的对象仅仅是外在的行为。所谓严格的法律，是指它只考虑外在的行为动机，而不考虑别的任何动机。没有任何道德规范的成分。康德的法律定义是一自由为基础的。人类理性具有两个方面的含义：第一，是认识理性，就是认识真理的能力；第二，是实践理性，就，是选择符合公正行为的能力。古罗马法学家乌尔比安“正值生活、不害他人、各得其所”。

康德又把人的权利分为自然的权力和实在的权力，天赋的权利和法律上的权利。自然的权利是指先验的纯粹理性的原则为根据的，实在的权力和法律上的权利是指有立法者得意志所规定的；天赋的权利是指每个人根据自然而享有的权利，他不依赖于经验中的一些法律条例。法律上的权利则以法律条令根据的权利。天赋的权利称之为“内在的我的和你的”；天赋的权利只有一个，人生来就具有自由的权利。最后在权力问题上康德同霍布斯、斯宾诺莎，黑格尔有一个共同点，它们都是以自由为转移的，或者说自由是衡量权力的标准。

三、法律和道德的关系

康德十分重视和强调道德在人类生活中的作用。康德伦理学的核心是道德法则、法律法制和自由法则。道德法则的公式：你应该这样作，以便使你的行为准则永远能够成为普遍立法原则。道德法则本身具有一种强制性、有人类理性所承认的法则。道德是理性的命令。人越自由便越能遵守道德法则去行动，道德就越发展；一个人越按道德法则去行动，道德越发展他也就越自由。法律和道德不同之处在于法律是分析的，道德是综合的；法律所制约的是外部的自由，道德约束的是内在的自由，法律是强制的，道德则是自愿的。法律是道德的政治外壳，只有遵守法律，才能实现道德。法律的完善是社会进步的标志。道德规范不同于自然规律的自由法则。从外表上看涉及人们的外在行为和这些行为具有合法的性质，这些自由法则则被称之为法律法则。

四、法律分类和体系

第一，康德把法律分为自然法和实在法。

康德认为自然法已经不是一种最高的法律，而是实在法的组成部分。

第二，康德对公法和私法进行划分

公法构成有三个部分的民族法、国际法和世界法。

第三，康德把国内法综合分析推广运用于对国际法的综合分析，并对民族权力与国际法的关系提出了自己的见解。由相邻的民族和国家所订立的的条约和法律就成为万国公法和国际法。一种从全球范围内出发制定的所有国家都要遵守的法律叫世界法。未来人类法律体系就是由国家法（既国内法的公法部分）、万国公法（既国际法）和世界法三种公法所组成。

第四，刑法思想。他要求对犯人实行人道主义，不能把犯人当着一种工具和物品，这是进步的但是，他又主张惩罚的平等原则，结果导致同态复仇。

第五，宪法规定的自由公民的平等、政治上的独立。立法权只能属于人民的联合意志。

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