吴嘉玲案

【吴嘉玲案】

TITLE：香港吴嘉玲案 FACTS：

吴嘉玲、吴丹丹和徐权能是内地出生的中国籍人士，其均于1997年7月1日未通过入境管制站进入香港；张丽华小姐不是父母所婚生，此前她的双程证有效期届满。四人坚持依据《基本法》第24（2）条第三类别有居住权，但入境处处长并未承认他们的权利。 ISSUES：

1、终审法院是否有司法管辖权解释《基本法》的相关条款？ 2、引进居住权证计划的“第3号条例”是否违宪？

3、“第3号条例”第1（2）条该项赋予条文的追溯效力是否违宪？ 4、“第2号条例”引进的附表1第1（2）（b）段是否违宪？ 5、临时立法会是否为一个合法组成的机构？ HOLDINGS：

1、终审法院有司法管辖权解释《基本法》相关条款 2、第3号条例部分违宪

3、第3号条例第1（2）条的追溯效力违宪 4、第2号条例引进的附表1第1（2）（b）段违宪 5、临时立法会合法 REASONING：

一、 终审法院有权解释《基本法》的相关条款 （一） 宪法赋予法院的司法管辖权

1、 特区法院享有《基本法》赋予的司法权，有责任执行及解释《基本法》，有权审核特区立法机关所制定的法例或行政机关之行为是否符合《基本法》，并宣布与之抵触的法例或行为无效。

2、 特区法院亦有司法管辖权去审核全国人大或其常委会的立法行为是否符合《基本法》，并宣布与之抵触的行为无效，因为《基本法》是根据《宪法》制定的特区的宪法，也是全国性的法律。故马维騉案中上诉法庭的裁定——全国人大的行为是主权行为，特区法院并不拥有司法管辖权去质疑这些行为的合法性——是错误的。

3、 对特区法院司法管辖权的限制必须以《基本法》为依据，即受到第19条与第158条的限制。

（二） 有关解释基本法的处理方法

《基本法》是为贯彻“一国两制”原则而指定的宪法性文件，解释其时要考虑其立法目的与背景，做出有利于保障居民权利的宽松的解释，避免只从字面、技术或狭义角度解释。 （三） 提交人大解释问题

1、 第158（1）条规定《基本法》的解释权，属于全国人民代表大会常务委员会。第158（2）条规定“人大常委会”“授权”特区法院“在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释。第158（3）条规定特区法院在审理案件时对《基本法》的其它条款也可解释。

2、 终审法院的司法管辖权存在规限，如果需要对本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释，要提请“人大常委会”解释有关条款。 3、 只有终审法院才可以决定条款是否属于“范围之外的条款”。 4、 当“范围之外条款”与解释“范围之内条款”有关时，第158条并没有规定法院须请人大常委会作一般性的解释。

5、 因此，终审法院认为第24条不需要提请人大常委会解释。

二、 第三号条例部分违宪

（一） 关于上述争论，终审法院认为两条款无关，第24条不受第22（4）条的规限 1、第24（3）条赋予永久性居民不受限制的居留权，如果承认第22（4）条规限了第24（3）条，那么拥有香港永久性居民身份却仍在内地居住的人士，其居留权将等同于没有保障。

2、终审法院结采纳宽松取向解释居留权条款，认为第22（4）条内所指的“中国其它地区的人”包括进入特区定居的人，但不包括《基本法》已赋予其在特区拥有居留权的特区永久性居民。按照这一理解，根据《基本法》而拥有永久性居民身份的人士就不能称之为“中国其它地区的人”，第22（4）条并不适用于特区的永久性居民，只适用于内地绝大部分没有特区居留权的人。

3、“第3号条例”要求永久性居民要先持有单程证才可享有居留权缺乏宪法上的依据，故这点违宪，应予删除。

“第3号条例”（特区政府入境条例）要求内地居民凭血缘关系想取得香港永久性居民身份，必须由有内地机关根据定额制度发给单程证，才可享有香港的居留权，实际上就是将内地关于出入境管理的全国性法律适用于香港公民，与基本法附件三的规定（其列举了适用于香港特区的全国性法律并不包括出入境管理的法律）相冲突。 （二） 核实声称是永久性居民人士的身份是合宪的

1、 声请人须向入境处处长申请及领取居权证，持有该证后才能拥有永久性居民身份合宪。

2、 这些人必须在内地申请居权证，被入境处处长拒发居权证也应在内地上诉。

三、 有关追溯力问题 1、 分割后的第3号条例使凭血缘成为永久性居民的人只可藉持有居留权证明书才可确立永久性居民身份，但在1997年7月10日前他们不可能取得居留权证明书，如果“追溯条文”合宪，将会剥夺他7月10日前凭借血缘关系成为永久性居民并以抵达香港拥有居留权的人士的居留权。

2、 如果其合宪，那么上述人士将会处于触犯《入境条例》中刑事罪行的不利地位

3、 其与国际人权公约第15（1）相抵触，否则将会通过具有追诉效力的条文对人定罪

四、 非婚生子女问题

1、 解释界定永久性居民类别的条文必须考虑其背景

（1） 《基本法》与国际人权公约都奉行平等原则

（2） 香港本地的法例都将非婚生子女和婚生子女同等看待，国际人权公约认定家庭是社会之自然及基本的团体单位，应该受到社会和国家的保护

2、 《基本法》第24（2）第三类别的文字“所生的”既包括婚生也包括非婚生 3、 中英联合联络小组达成的一项协议基础并不清楚，可能是为了寻求一个实际的解决方法而达成，与解释条文或其适用的问题无关。即使该协议是基于解释条文或其适用而达成，第31（3）（a）条只规定须将其纳入考虑之列。

五、 临时立法会问题

1、 从《基本法》及在《基本法》内提及的“1990年决定”来看，当时预期立法局会乘直通车过渡

2、 1994年，人大决定立法局不会有直通车，筹委会负责成立特区事宜，按照“1990

年决定”去规定第一届政府和立法会的具体产生办法

3、 在没有直通车的情况下，“临立会”并不是根据《基本法》及该决定第6段的第一部分所产生的第一届立法会，而是成立第一届立法会之前的暂时性机构。

4、 由筹委会筹组“临立会”是在“1990年决定”的范围内，也与《基本法》相符

《全国人大常委会关于香港基本法第22条第四款和第24条第2款第（三）项的解释》及其说明 香港终审法院1999年1月29日的判决没有按照《基本法》的规定提请全国人大常委会进行解释，而终审法院的解释又不符合立法原意，若按照终审法院的判决，将导致大量内地人口进入香港，并可能引发严重的社会问题和后果，严重影响香港的稳定与繁荣。因此，人大常委会应特区长官的请求，对《基本法》进行解释。

一、《基本法》第22条第4款关于“中国其他地区的人进入香港特别行政区须办理批准手续”的规定，是指各省、自治区、直辖市的人，包括香港永久性居民在内地所生的中国籍子女，不论以何种事由要求进入香港特别行政区，均须依照国家有关法律、行政法规的规定，向其所在地区的有关机关申请办理批准手续，并须持有有关机关制发的有效证件方能进入香港特别行政区，否则视为不合法。

这一规定的立法原意是肯定内地与香港之间长期以来实行的出入境管理制度，以保证内地居民有序赴港，是符合香港整体利益的。

二、《基本法》第24条第2款第（三）项关于“第（一）、（二）两项所列居民在香港以外所生的中国籍子女”的规定，是指无论本人是在香港特别行政区成立以前或以后出生， 在其出生时，其父母双方或一方须是符合《基本法》第24条第2款第（一）项或第（二）项规定条件的人。 这一立法原意体现了防止内地大量人口涌入香港，以利于维护香港的长期繁荣稳定。 三、本解释公布后，特区法院在引用《基本法》有关条款时，应以本解释为准。本解释不影响特区终审法院1999年1月29日对有关案件判决的有关诉讼当事人所获得的香港特别行政区居留权。此外，其他任何人是否符合香港基本法第24条第2款第（三）项规定的条件，均须以本解释为准。

黄松有：宪法司法化及其意义

——从最高人民法院今天的一个《批复》谈起

【齐玉苓案内容提要】

齐玉苓和陈晓琪原同系山东省滕州市第八中学初中毕业生。1990年齐玉苓通过了中专预选考试而取得了报考统招及委培的资格，而陈晓琪在中专预选考试中落选。同年齐玉苓被山东省济宁市商业学校录取，但齐玉苓的“录取通知书”被陈晓琪领走。陈晓琪以齐玉苓的名义到济宁市商业学校报到就读。1993年毕业后，陈晓琪继续以齐玉苓的名义被分配到中国银行滕州市支行工作。1999年齐玉苓在得知陈晓琪冒用其姓名上学并就业这一情况后，以陈晓琪及有关学校和单位侵害其姓名权和受教育权为由诉至法院，要求被告停止侵害，并赔偿经济损失和精神损失。 【正文】

一、我国宪法中实施中存在的问题

各级法院在案件的裁判中一直回避在法律文书中直接引用宪法，宪法没有被法律法规落实的部分效力难以发挥，宪法在我国处于虚置的状态。

二、宪法没有成为裁判案件直接依据的原因

宪法本身的高度抽象性及无具体惩罚性使得其难以作为诉讼依据；人们对宪法认识存在偏差，对其政治性的过分强调使得法律性被忽视；司法实务界对相关司法解释存在僵化的理解，将最高法院的两次批复直接理解为不能引用宪法 三、宪法司法化

宪法司法化就是指宪法可以像其他法律一样进入司法程序。直接作为裁判案件的法律依据。

现在宪法司法化只要有两种模式：普通法院模式，即对宪法的争议由普通法院解决；特别法院模式，即由专门设立的宪法法院解决。 宪法司法化对我国有十分重要的意义：

1、是实现依法治国，建设法治国家的必然要求，宪法的规定涉及对国家有重要影响的全局问题，不能使相关争议无法可依。

2、是强化宪法法律效力的需要，如果不将宪法引入司法程序，没有被法律法规落实的一部分宪法条文就无法落实。

3、是司法机关审理案件的内在要求，随着社会的发展，必然会产生新的社会矛盾和冲突，宪法调整社会关系的原则性与概括性使得它可以为这些矛盾的解决提供依据。 我国应将宪法引入司法程序，且可以采普通法院模式。 四、齐玉苓案件的定性及意义

开创了法院保护公民依照宪法规定享有的基本权利的先河，开创了宪法司法化的先例，首次正式提出以民法上的方法保护宪法上的基本权利。

宋春雨：齐玉玲案宪法适用的法理思考

——受教育权的性质与公民基本权利保护的法律研究

一、受教育权的性质

一种观点认为受教育权有双重含义，既是宪法权利，也是民事权利；一种观点认为受教育权不是民事权利，而是宪法权利，可以通过陈晓琪侵害齐玉苓的姓名权的损害后果来对此项宪法权利予以保护。

受教育权是一个宪法学上的概念，民法虽然没有规定，但是可以通过对人格利益的保护来保障此项利益。第一种观点将此项权利理解为民事权利，在概念上是不对的；第二种观点对权利性质的界定是对的，但救济的方式不对。加害人通过对其姓名权的侵害是要达到侵害其教育权的目的，教育权受损也是主要的损害后果。

民法理论上将人格权分为具体人格权与一般人格权。一般人格权是指人身自由和人格尊严。人身自由包括行为自由和意志自由。本案中陈晓琪的行为是侵犯齐玉苓意志自由的行为，可以通过对人身自由的保护来救济。但是我国并没有对一般人格权的规定，而宪法虽有对人身自由权的规定也不能直接引入诉讼，但《批复》的出现解决了这个难题。 二、《批复》的意义

1．对完善我国侵权法体系的意义

大陆法系侵权理论：侵权行为的构成有三个层次，即三种侵权行为类型： A．权利侵害类型，即侵权行为侵害法定民事权利；

B．公序良俗违反类型，即以违背公序良俗的方法侵害他人利益；

C．法律违反类型，即违反保护他人的法律致他人利益受损。

《批复》以侵害公民宪法基本权利为理由，令加害人承担民事责任，确立了法律违反型的侵权行为类型。

违反保护他人的法律致使他人受损害中的法律不仅指私法，也指公法，但必须以保护个人或特定范围的人为目的的法律，以保护公益或社会秩序为目的的法律不包括在内。《批复》中的宪法是指宪法典，包括宪法类法律，而教育法作为宪法类法律是保护受教育者的权利。因此，陈晓琪的行为构成了违反法律的侵权行为类型，应承担侵权损害赔偿责任。 2．对公民基本权利保护的意义

《批复》的公布，保护了公民受教育的人格利益，维护了公民合法权益。以民事方式作为对公民基本权利的救济手段，《批复》完善、丰富了我国公民宪法权利的司法保护途径，具有重大意义。

【河南种子案】 判决：

双方当事人的合同有效，违约方应按合同承担违约责任。《河南省农作物种子管理条例》作为法律阶位较低的地方性法规，河南省物价局、农业厅联合下发的《通知》作为依据该条例制定的一般性规范性文件，其位阶低于《种子法》，故二者与《种子法》相冲突的条款无效。故当事人就此二者提出的请求本院不予支持。判决违约方依照合同承担违约责任，驳回其他诉讼请求。 反响：

河南省人大认为该判决书中，法院宣告地方性法规有关内容无效的行为实质是对省人大常委会通过的地方性法规的违法审查，违背了我国人民代表大会制度，侵犯了权力机关的职权，是严重违法行为。洛阳市中院党组据此对判决书签发人和本案法官进行撤职处理。

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