企业破产程序中债务纠纷审理几个问题的探讨

对企业破产的几点思考

在实习期间，我接触到了一个企业破产债务纠纷的案子。从债权人起诉到现在已达11年之久，经过了一审、二审和再审，至今破产程序没有终结，再审判决书仍没有执行完毕。具体案情是：2004年5月13日，一审原告邓承明、华城一建起诉至某县人民法院称，2001年6月19日，邓承明以华城一建的名义与联运公司签订了《建筑工程施工合同》，合同约定由邓承明以包工包料的形式承建焊材厂B栋综合楼的土建、室内外装饰，邓承明依约履行了合同。该综合楼竣工验收后交付给了焊材厂，联运公司只支付工程款90余万元，还有110万元拒不给付。请求联运公司、焊材厂偿付下欠工程款110余万元。2004年10月22日，某县法院作出一审判决，联运公司、焊材厂共同清偿110万元工程款，并相互承担连带责任。因联运公司不服一审判决，起诉至中院，二审判决联运公司、焊材厂偿付下欠工程款80余万元，并相互承担连带责任。2005年9月28日，焊材厂因经营管理不善，不能清偿到期债务呈连续状态申请破产，法院作出民事裁定宣告破产。后某市中院又进行再审，于2012年11

月15日作出终审判决，判决联运公司、焊材厂偿付下欠工程款34万元，并相互承担连带责任。终审判决由某县法院执行，至今没有执行到位。

2008年7月28日，焊材厂清算组与邓承明达成协议，清算组同意B栋综合楼所剩资产属于法律纠纷资产不作为破产财产，该笔债务不申报债权，不进入破产程序。此意见得到了主管局和中院的默认。

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所谓破产程序中的债务纠纷，是指破产财产管理人向破产企业债务人主张债权时与债务人就债的性质、债权、债务关系成立与否及债的额度确定或债的履行而发生的争议。

作为债务纠纷，就必然具备相对抗的主体双方，清算组作为债权人是主张债权的主体，在债务纠纷的诉讼关系中，一般被列为“申请人”；债务人是对债务提出抗辩的主体，在这一诉讼关系中，一般被

列为“被申请人”。人民法院审理企业破产案的合议庭，虽然在整个破产程序中居主导地位，但在处理债务纠纷过程中，应该处于中立的、裁判者的位置。

破产程序中债务纠纷的内容，就是破产企业与破产企业债务人之间的债权、债务关系。这种债权、债务关系可以是直接的、具体的；也可以是间接的、抽象的。直接的、具体的，是指债的构成可以直接以金钱来计算，权利、义务关系较为明确。间接的、抽象的，是指债的构成是通过其他民事法律关系来体现的，权利、义务的载体不直接表现为金钱。破产程序中破产企业与其债务人之间的债权、债务关系，有单一的，也有复合的。单一的是指债权、债务关系的构成，只有某一单独的民事法律关系。复合的，是指债权、债务关系的构成，存在两个或两个以上的民事法律关系。如破产企业与其债务人之间，既有租赁合同关系的争议，又有加工定做合同关系的争议，还有买卖合同关系的争议。

破产程序中债务纠纷的客体，包括两个方面。一是用以清偿债务的金钱；二是用以交付的财产。破产程序中的债务纠纷，不论是何种民事法律关系构成的债权、债务，都必须具有给付内容，而给付内容，就是指可以用金钱来计算其债权、债务额度的标的物。破产企业债务人应交付的财产，相当于破产企业债权人享有取回权的财产，即破产企业债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄

存、租赁等法律关系占有、使用的破产人财产。在破产程序的运作中，破产企业债务人为履行交付财产义务发生争议的极为少见，大多都是为给付意义上的义务的履行发生争议的。

二、破产程序中债务纠纷审理的特点

破产法是兼实体法与程序法于一体的特别法。适用破产程序审理债务纠纷，与适用民事诉讼程序审理民事纠纷相比，有其显著的特点。

1、审理的方式不同。根据《意见》第46条和《规定》第73条第2款所作的司法解释，对破产企业债务人在法定期限内提出的异议，由人民法院作出裁定。按照上述规定，审理企业破产案中的债务纠纷，人民法院只需书面审理，尔后作出裁定即可。这是破产程序中职权主义的立法模式的体现。这种立法模式，强化了法官在破产程序中的职权，削弱了破产程序中涉案当事人的诉讼权利。审理破产案的合议庭，对破产案中涉案当事人提出的各种异议，对破产程序运作中出现的各种民事纠纷，均可以快刀斩乱麻的方式裁决了事。这对加快破产案的审理，提高办案效率的正面效应是不可否认的。但是，当破产企业债务人提出的异议及其所提供的证据，与清算组提出的主张及提供的证据争议较大，矛盾较多，合议庭难以辩明双方证据真伪，且对帐目难以作出结算时，如果不分青红皂白，贸然裁决，其负面效应也是不可低估的。

2、非完全独立之诉。破产程序中的债务纠纷，是企业破产案的案中之案，在很大程度上受破产案的影响和制约，具体表现在以下几个方面：⑴、破产程序中的债务纠纷，债权债务关系发生在债权方宣告破产之前，诉讼发生在债权方宣告破产，清算组向债务人发出清偿债务通知，债务人在法定期限内提出异议之后。破产财产管理人要求偿债之诉，伴随着企业破产程序中破产财产清理活动而开展。⑵、由审理企业破产案的同一审判组织——合议庭进行审理。⑶、以破产财产承担诉讼风险。如债务人败诉，债务人应支付的财产均由清算组收归为破产财产；如债务人胜诉，破产企业应支付的财产额即为债务人（已转化为债权人）申报的债权额。将按法定清偿顺序受偿。

民事诉讼中的民事纠纷，本案与他案之间彼此是独立的，审理和裁判时，法官只对本案的法律关系作出评价，不受他案的影响和制约。

3、诉的合并的条件不同。诉的合并有诉的主体合并和诉的标的合并。我国《民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第53条，对诉的合并作了三点限制。一是要求诉的主体的合并，必须符合“其诉讼标的是共同的”这一条件。也就是说，参加共同诉讼的当事人必须与引起诉讼的标的有关联。二是诉的标的合并，必须符合“诉讼标的是同一种类”的客观条件。三是必须符合“人民法院认为可以合并经当事人同意”的主观条件。此外，《民诉法》第126条，又作出了“原告

增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理”的规定。

对破产程序中债务纠纷的审理，法律没有相关的诉的合并的规定。但笔者认为，破产法作为部门法又是程序法，不可能象专门的程序法那么细致。更何况我国现行的破产法尚在（试行）阶段。因此，在审理企业破产案中，当破产法规定不详时，慎重借鉴民事诉讼法的相关规定，以及运用诉讼法学的基本理论去尝试解决企业破产案中不同环节的现实问题，应当是无可厚非的。前文说过，破产程序中的债务纠纷，是由清算组向破产企业债务人发出清偿债务通知之后，引发的破产企业或其财产管理人与债务人之间债权、债务关系的争议。这种争议将债权人与债务之间所发生的民事法律关系，只要具有给付内容，不论其是何种民事法律关系，或何种诉的标的，都抽象地概括为债权债务关系。因此，在审理破产程序中债务纠纷的过程中，破产企业与其债务人之间，只要同时存在两个以上民事法律关系的争议，不管是借款关系、买卖关系、租赁关系或承包关系等等，不论同时存在多少种民事法律关系，也不论其标的是否同一种类，在实践中均采取先分别审理，再综合结算，最后并案裁判的方法处理。这种对诉的合并的审理方法，借鉴了民事诉讼程序中对诉的合并的法律依据，摒弃了民事诉讼程序中对诉的合并的客观和主观方面的制约条件。

4、裁判文书的形式和效力不同。审理破产程序中的债务纠纷，无论是书面审理还是开庭审理，其裁判文书是用裁定书的形式，而民事诉讼的裁判文书，裁定书只用于解决诉讼程序中的问题，对实体权益的处理是用调解书或判决书的形式。审理破产程序中债务纠纷的裁定书，具有一审终审的法律效力，当事人一方或双方如不服裁定，只能提出申诉，而不允许上诉。这与民事诉讼程序中对当事人争议的实体权益作出处理的判决书，其效力具有明显的区别。

5、权利义务具有不对等性。破产程序中债务纠纷的当事人双方的权利、义务具有不对等性。债权的受偿和债务的履行方面。按照破产法的相关规定，破产企业债务人与破产企业之间互有债权、债务时，可以等额抵消；如债务人负有债务时则应清偿；如经过审理债务人胜诉，经结算，破产企业成为债务人时，胜诉的债务人（已转化为债权人）只能同普通债权人一样申报债权，并按受偿顺序按比例受偿。如其享有优先权则例外。

对双方尚未履行合同的决定权方面。在破产程序运作中，清算组对企业破产宣告前尚未履行的合同，有权决定中止、解除或继续履行，而这种民事法律关系的相对人，则不能根据自己的意愿作出选择，完全处于被支配的地位。

三、审理破产程序中债务纠纷应当遵循的原则

破产程序中的债务纠纷，既简单又复杂，这就要求审理这类案件的方法也要有繁有简，区别对待，不能简单化、绝对化。既要遵循破产法的特定规则，又要善于借鉴民诉法的有关原则、制度去解决现实问题。据此，笔者认为，审理企业破产程序中的债务纠纷，应当遵循以下几项原则：

1、以书面审理为主，开庭审理为辅。破产企业债务人提出的异议，大多都是反映帐目问题，对异议书提出的问题，合议庭应当及时反馈给清算组，由清算组核对帐目，经合议庭审查，确保帐目准确无误后，合议庭针对异议提出的问题，结合清算组核实的情况作出书面裁定。这是我国破产法解决破产程序中债务纠纷的不成文规则，也是现实办案当中解决这类债务纠纷的主要方法。但是，当合议庭对破产企业债务人提出的异议，以及清算组主张的债权形成反差较大，双方争议较多，合议庭对双方争议的事实难以把握时，以公开开庭方式审理作为补充，也是一种行之有效的解决方法。但是，公开开庭审理，应当遵循《民事诉讼法》的规定，给予申请人和被申请人必要的诉讼准备时间，还应遵循最高人民法院《关于民事诉讼的证据的若干规定》。给予申请人和被申请人必要的举证时间，或者在法定举证期限内决定当事人的举证时间。因此，如果破产程序中必须开庭的案中案过多，势必影响整个企业破产案的审理进程。故此，对破产程序中债务纠纷案的审理，采用公开开庭审理方式，只能作为一种补充，作为

一种 辅助手段，而不宜推而广之。

2、注重个案，把握全局。破产程序中的债务纠纷，在整个破产程序中并不占居特别重要的位置，然而，作为破产企业的债务人，无论是法人还是自然人，或是其他组织。都是一个独立的民事主体，都享有宪法和法律赋予的权利。其生存权和发展权，及其合法财产的权益，应该受到法律的尊重和保护。如果在审理这类债务纠纷中，忽略了其独立的人格，忽略了其民事权益，只求破产案的快审快结，简单了事，那么，必将造成对被申请人的侵权，甚至产生一系列的冤、假、错案。为此，笔者主张，在审理破产程序中债务纠纷时，既要重视破产人和破产债权人的利益，也要关注与破产案相关的其他民事主体的利益，在这个基础上，根据具体案情的难易程度，把握好审理方法的繁简，处理好局部与整体的关系，解决好企业破产案与案中案审理中的各种冲突。

3、遵循破产法的特定规则。企业破产法设定了一系列的特定规则，由这些特定规则构成了破产法的特点。

一是时效规则。⑴、《破产法（试行）》第9条第2款规定了债权人申报债权的有效期限：“债权人应当在收到通知后一个月内，未收到通知的债权人应当自公告之日起三个月内，向人民法院申报债权。”⑵、本法第31条规定：“破产宣告时未到期的债权，视为已到期债权。”

⑶、《意见》第64条规定：“计息的破产债权，计算到破产宣告之日止。”⑷、《意见》第46条规定了破产企业债务人，对清偿债务通知提出异议的期限为收到通知后的七日内。

二是适用裁定不适用判决的规则。对 破产程序中债务纠纷的审理，事关破产人与其债务人实体权益的处理，尽管有的债务纠纷采用开庭方式审理，类似民事诉讼，其审理结果除清算组与债务人能达成和解协议的以外，依照《意见》第46条之规定，合议庭应以裁定的方式结案，而不能作出判决。在企业破产程序中，裁定既用于解决程序中的问题，又用于解决实体上的问题。

三是对实体权益的审理一审终审的规则。《规定》第13条第2款规定：破产申请人对不予受理破产申请的裁定不服的，可以向上一级人民法院提起上诉。本《规定》第14条第3款又规定：破产申请人对驳回破产申请的裁定不服的，可以向上一级人民法院提出上诉。以上两点都是对破产案的受理方面规定的上诉权。除此之外，在破产程序启动之后，尤其是对实体权益的审理，都是一审终审，没有规定当事人的上诉权，只规定有申诉的权利。可见，现行破产法只以申诉权作为当事人的法律救助手段。

四是适用合议制，不适用独任审理的规则。《意见》第9条规定：“人民法院受理破产案件后，应当组成合议庭进行审理”。企业破产

案件的审理，破产程序中的其他民事纠纷，以及企业被宣告破产后，清算组因履行职责对他人违约或者侵权引起的民事诉讼，发生在破产程序终结之前的，都应由审理破产案的合议庭进行审理。《破产法（试行）》及其司法解释，都没有独任审理的规定。

五是对破产人权益特别保护规则。在国外破产法的发展史上，经历了破产有罪和破产无罪的发展过程，现代意义上的破产法，普遍对破产人存有恻隐之心，于是乎，设立了和解制度、免责制度、自由财产制度等。我国现行的《破产法（试行）》，是在现代文明和我国计划经济体制向市场经济体制转型的基础上制定的，这部破产法的适用范围，仅限于全民所有制企业，立法的目的在于促进和加快经济体制改革的推行。这部破产法虽然吸收了国际现代破产法的立法技术和经验，但不能脱离我国的国情，不能脱离我国经济条件的现状。由于我国这部破产法适用的对象不涉及自然人，在保护破产人权益方面，没有采用自由财产制度。《破产法（试行）》第38条：“破产程序终结后，未得到清偿的债权不再清偿”，本条虽属免责制度的表述，但当企业破产终结后，这一法人即告消灭，被免责的主体已不存在，免责与否已无意义。

现行破产法在保护破产人权益方面主要体现在以下几点：一是将破产企业所欠职工工资和劳动保险费用、职工在企业破产前用于维持生产、经营的集资款，列为破产财产分配的第一清偿顺序。这就表明

在破产程序中，破产企业职工的权益在破产财产的分配中享有优先权。而破产企业的债务人，如其系企业法人，在债务纠纷案中，其应承担的债务一旦被裁定，则不能以应偿付职工工资等为理由，来对抗债务纠纷案的执行。

二是人民法院宣告企业破产后，破产企业的财产管理人清算组，可以从破产人和债权人的利益出发，对企业破产前未履行或未履行完毕的合同，作出中止，解除或继续履行的决定。

三是根据《规定》第55条第1款第5项和第2款的规定，因清算组解除合同给对方造成损失的，实际损失额可作为债权申报，“违约金不作为破产债权，定金不再适用定金罚则。”

四、对破产程序中债务纠纷审理的两点立法思考。

《破产法（试行）》实施以来，最高人民法院先后发布了关于贯彻执行《破产法（试行）》若干问题的意见和关于审理企业破产案件若干问题的规定两个司法解释，这两个司法解释对规范企业破产程序的操作。无疑起到了十分重要的作用。

但是随着我国市场经济的建立和发展，社会文明、民主程度的日益提高，《破产法（试行）》和关于《破产法（试行）》的司法解释，

越来越难以适应社会发展的需要和要求。

笔者仅从自身参与审理企业破产案的实践出发，对破产程序中债务纠纷的审理提出两点立法思考。

1、我国新《破产法》应增加“对破产程序中案情复杂的债务纠纷，应当公开开庭审理”的规定。根据现行的破产法和有关司法解释，以破产企业为原告的纠纷，只要当事人的权利、义务具有给付内容，在破产程序中都体现为债权债务关系，尽管民事法律关系的性质趋于简单化，但案情并不因此而简单化，证据的质证、辩证和认证过程也不会简单化。为此，笔者认为对当事人争议较大、合议庭感到疑难的债务纠纷，实行公开开庭审理，客观上有助于人民法院查明案情，确保裁判的准确性和公正性。同时，公开开庭审理也是社会文明、民主程度提高的理性要求，有利于提高破产案件审判的透明度，有利于增强破产案件裁判的公信力。

2、应当给予破产程序中债务纠纷当事人的申请回避权。我国现行的《破产法（试行）》及其司法解释，没有设定回避制度。因为，就企业破产案的受理和裁定宣告破产而言，与审理企业破产案的审判人员本人并无利害关系，而且在债权登记、审查和破产财产清理、以及分配方案的制订和实施过程中，大部分工作属于清算组的职责范围，合议庭只行使指导、监督的职能。从这一角度看，立法上似乎无

需引入回避制度。破产程序中的债务纠纷，属破产财产清理环节中的特殊情形。当破产企业债务人与清算组就债权债务关系的争议形成对抗时，审理破产案的审判组织就要介入纷争，充当裁判。而破产企业的债务人与破产企业之间的争议内容，正是双方的利益关系。这就存在裁判者能否站在中立的立场去为债权人与债务人的纷争作出客观的、公正的裁判问题。

另外，作为破产企业的债务人，是一个独立的民事主体，本来就有其自己的活动环境和空间，其与审理破产案的审判人员是否存在个人利害关系，是否存在影响公正裁判的因素，是一个应当引起关注的问题。如果债务人认为合议庭成员中有人与其有利害关系，甚至有个人恩怨，而对其提出申请回避的正当理由，那么，人民法院理应接受其请求，更换审理这一债务纠纷案中被当事人要求回避的审判人员。因此，在破产程序中设定回避制度，是必要的。尤其是破产程序中对实体权益的处理实行一审终审，这对当事人而言，维护自己的权益少了一重保障；对审理破产案的审判人员而言，却少了一层监督。这种使当事人毫无选择，就凭审判人员一锤定音的审判机制，极易造成个别审判人员的权利膨胀和滥用职权。因此，在企业破产程序中设定回避制度，势在必行。

关于新企业破产法的解读报告 2009年08月19日 信息来源: 华能集团 字体:大 中 小

《中华人民共和国企业破产法》由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议于2 0 0 6年8月2 7日通过，自2 0 0 7年6月1日起施行，《中华人民共和国企业破产法（试行）》同时废止。新《破产法》的修订、通过，有利于完善社会主义市场经济企业退出制度安排，具备了更强的操作性，现说明如下：

一、主要内容 1、适用范围扩大

现行破产法第2条规定：“本法适用于全民所有制企业”。 新破产法将破产法的适用范围扩大到所有的企业法人，包括国有企业与法人型私营企业、三资企业，上市公司与非上市公司，有限责任公司与股份有限公司，甚至金融机构。

2、破产原因更具操作性

现行破产法第3条的破产原因为：“经营管理不善造成严重亏损，不能清偿到期债务”。

司法实践表明，“经营管理不善造成严重亏损”很难认定和操作，根据这一情况，为保证法律实施，新破产法第2条规定：“债

务人不能清偿到期债务，资产不足以清偿全部债务的，依照本法规定的程序清理债务”，即将“资产不足以清偿全部债务”与“不能清偿到期债务”并列为破产原因，便于法院审查。

3、国有企业不再享受“特殊待遇”

政策性关闭破产一直是近十几年来国有企业最后一道“保护屏障”,目前，除已列入国务院总体规划的近2000家国企外,其余约10万户国企将失去“特殊照顾”,转而选择市场化的退出方式。

在通过的新破产法中,运用“老人老办法、新人新办法”的原则界定了政策性破产和依法破产的“分水岭”。对于近2000家列入规划等待破产的国有企业,新破产法第133条明文规定,“在本法施行前国务院规定的期限和范围内的国有企业实施破产的特殊事宜,按照国务院有关规定办理”。

4、引入管理人制度

新破产法引入了国际通行的破产管理人制度，通过对管理人的任职资格、指定办法，管理人的职责以及义务等问题作出具体细致的规定，有利于增强法律的可操作性，从而提高破产程序的效率，更好地保护债权人和债务人的合法权益。

5、设立重整程序

重整是指不对无偿付能力债务人的财产立即进行清算，而是在法院的主持下由债务人与债权人达成协议，制定重组计划，规定在一定的期限内，债务人按一定的方式全部或部分地清偿同时债务人可以继续经营其业务的制度，是一种促“活”的机制。

新破产法规定，债务人、债权人以及出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人，都可以向人民法院申请重整。重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务，制作重整计划草案；管理人负责管理财产和营业事务的，由管理人制作重整计划草案。人民法院在收到重整计划草案后，召开债权人会议，按债权分类、分组对重整计划草案进行表决。所有表决组均通过重整计划草案时，重整计划即为通过。重整期间，债权人不能向债务人主张个别清偿，对债务人的特定财产享有的担保权也暂停行使；债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人要求取回的，应当符合约定的条件；债务人的出资人不得请求投资收益分配；债务人的董事、监事、高级管理人员未经人民法院同意不得向第三人转让其持有的债务人的股权。

6、规制破产不当行为

新破产法第15条规定了企业的法定代表人及经人民法院决定企业的财务管理人员和其他经营管理人员承担的各项义务；第31条规定，人民法院受理破产申请前一年内，债务人具有无偿转让财产、以明显不合理的价格进行交易、对没有财产担保的债务提供财产担保、对未到期的债务提前清偿的、放弃债权等行为的，管理人有权请求人民法院予以撤销；第33条规定，为逃避债务而隐匿、转移财产、虚构债务或者承认不真实的债务等涉及债务人财产的行为是无效的。

7、强化破产责任

新破产法第6条明确规定：“依法追究破产企业经营管理人

员的法律责任。”第125条也规定：“企业董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务，致使所在企业破产的，依法承担民事责任。此外，有前款规定情形的人员，自破产程序终结之日起三年内不得担任任何企业的董事、监事、高级管理人员。企业的董事、监事等经营管理人员因为失职而致使企业破产的，将被追究刑事责任、民事责任、行政责任。

8、担保债权优先职工债权

对于担保债权和职工债权的清偿顺序问题，新破产法采取了“新老划断”的办法，规定在新法公布以前出现的破产，职工债权优先于担保债权，破产人无担保财产不足清偿职工工资的，要从有担保的财产中清偿。在新破产法公布后，将优先清偿担保债权，职工工资和其他福利从未担保财产中清偿。

9、规定金融机构破产程序

新破产法规定： 商业银行、证券公司、保险公司等金融机构不能清偿到期债务，资产不足以清偿全部债务的，国务院金融监督管理机构可以作为主体向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请；依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼或者执行程序；授权国务院依据企业破产法和其他有关法律的规定制定金融机构破产的实施办法。

10、首提跨境破产问题

中国原来采取的是属地主义，对国外的破产裁决一律不予承

认。现在国际上正在进行破产法改革，特别是联合国贸易法委员会下面成立了破产法小组，推出全球破产示范法；国际破产协会和世界银行又共同推出了全球债权人应共同遵守的十八项准则。基于此，新破产法第5条规定，“依照本法开始的破产程序，对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力”。同时，对于外国法院的破产裁决，在互惠、有司法协助或国际公约的条件下，中国法院也裁定承认和执行。

11、切实维护破产企业职工的合法权益

在破产时，应提交企业职工安置预案；赋予职工对劳动债权的司法救济权；在破产清算程序中，破产财产在清偿破产费用和共益债务后，优先清偿破产企业所欠职工的劳动债权；特别值得我们关注的是，新破产法规定，新破产法施行后，破产人在破产法公布之日前所欠职工的劳动债权，在清偿破产费用和共益债务后的剩余财产优先于享有担保权的权利人受偿。

（二）新破产法框架制度对企业的几点现实影响 一、重点关注企业与职工利益平衡点

新企业破产法明确规定了担保债权优先于劳动债权的清偿顺序，同时也对劳动债权的保护做了较详细的规定，在实践中将极大地加强市场对企业的外部约束，包括来自地方政府、劳动社保部门，以及职工、银行等。利益相关者的法律保护和自身保护，将对“内部人”攫取控制权利益起到限制作用。

旧破产法的劳动债权至上，减少了职工的个体理性行为和群体理性行为，也就是减轻了职工对经理层经营失败的不满意度。劳动债权得到最优先保护，实际上减轻了经理层的责任，经理层也易于逃脱责任。而新破产法将之打破，职工的合法权益受到一定的影响，职工必将从自身利益出发，加强对企业经营管理的监督和参与。 如果企业经营不善，劳动债权得不到清偿，地方财政负担和地方社会责任必然加大，所以，新破产法将迫使地方政府加大对企业经理层的外部约束。劳动社保部门也 将加强对企业的监督。银行部门将加强债权约束，信用放款将受到一定的影响，对抵押物的需求倾向可能更为严格。利益相关者对各自利益的关注，增加了企业经营者的经营压力，对改进企业管理和减少道德风险有极大的作用。

对于企业而言，随之而来的外部约束，必然对企业的经营管理与制度建设（职工保障体系等）提出更高的要求，更鲜明的促使企业管理者与有关部门从新的角度寻求企业效益与职工权益之间的平衡点。在此种情况下，“破产保障基金”的立法渴望也变的尤为迫切。

二、破产责任对管理层提出更高要求

新破产法规定，企业的董事、监事等经营管理人员因为失职而致使企业破产的，将被追究刑事责任、民事责任、行政责任。管理层掌握的权力在严格责任的约束下将在更规范、更趋于合乎现实发展的轨道内运行，大大提高的企业运作的合规性，提高其管理人员的责任心，切实对于公司健康、稳健地前进起到决定性的作用。

然，一直以来现在存在着对监事职权“名义上重视、事实上

忽视”的现实情况，相当一部分企业只是按照有关法律规定，将监事作为其投资公司的必备机构而设，而往往监事又基于某些因素并未在实践中起到法律上规定的重要作用。新破产法明确且严格地规定了监事的破产责任，这将从法律层面加大其对于企业的运营以及各项制度建设的参与力度，同时也提醒派出监事的企业应给予担任监事的人员必要的空间与资源，积极参与所派驻企业的各项业务，切实履行监事责任。

三、垮境破产对企业海外战略的现实启示

新破产法规定，破产程序对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力。同时，对于外国法院的破产裁决，在互惠、有司法协助或国际公约的条件下，中国法院也裁定承认和执行。

目前随着全球资本流动加速，跨国投资大量发生，越来越多的企业将资本投入海外市场，意欲开拓更为广阔的发展空间，但在大量垮境企业的诞生的同时，其退出机制也成为新的课题，境内破产人在领域外的财产执行等问题凸现，这就要求债权人对于破产人的海外业务予以关注；同时，中国法院对于外国法院的破产裁决的承认与执行，更应引起国内企业的高度重视，对本企业在海外的相关业务应从更高更远的角度着手，积极参与并密切关注国际市场，高度重视海外投资以及海外业务伙伴的运营与发展前景，以便在突发破产事件时有充分准备，做好前瞻性的战略调整。

新的企业破产法，填补了市场经济规则体系中关于退出法与再生法的一大缺口，是一个历史性的进步。目前，最高院正在拟定新

破产法的司法解释，近期即将出台，对于新法在实际中的操作将有现实的指导意义。

为了处理国有银行的大量不良信贷资产，国家从1999年起相继成立了四家金融资产管理公司，处置银行的不良资产。资产管理公司接收的贷款中，大部分债务企业的经营状况不理想，很多处于破产的境地，在不良资产处置的过程中，有相当一部分企业进入或即将进入破产程序。然而，目前我国破产法律尚不完善，企业破产中存在的问题很多，作为金融资产管理公司，如何面对和处理好这些问题，最大限度地保全金融资产，维护自身合法权益就成为当务之急。本文试图对资产管理公司在债务企业破产中遇到的各种问题的分析总结的基础上，提出在现有法律制度环境下，资产管理公司依法维护自身权益、减少损失的方法和措施，与各位同事共同商磪。

一 企业破产中存在的宏观问题

破产，是指在债务人不能清偿到期债务时，经债权人或债务人向有管辖权的法院提出申请，由法院经过审理后依法宣告债务人破产，并将债务人的破产财产公平清偿给所有债权人的法定程序。

实行破产制度既是市场经济竞争的要求，也是市场经济条件下资源重新配置有序化和公平的要求。现代的破产制度应该是解决企业破产后其资产在债权人之间的公平清偿问题，及时理顺债权债务关系，对社会资源重新进行优化配置，维护商事流转和交易的安全。或

如何挽救企业使其免于破产，以最大程度地维护社会利益，防止因企业破产带来的连锁破产和由此引起的大量职工失业问题，避免因破产清算带来的严重财产损失，更好地维护社会各方利益

但是，目前的破产法制定于1986年，是适应当时计划经济的需要而出台的，其立法目的在于解决经营不善企业的清算，其功能在于对经营不善企业的惩罚，在这样的立法思想指导下的破产法没有规定与市场经济条件相适应的有关制度，无法满足现实的需要。

首先，现行我国破产方面的法律，根据所有制不同分为两类。1986年的《企业破产法（试行）》只适用于全民所有制企业法人；1991年颁布的民事诉讼法中“企业法人破产还债程序” 一章，适用于非全民所有制企业法人。我国已经进行了二十年的经济改革，非公有制经济成分大量增加，各种经济形式大量出现，企业的股权构成已经多元化，现今企业纯粹的全民所有制企业已经少之又少，由全民所有制企业转化而来的国有企业中常常有国家股、法人股、外资股、个人股等存在，而且国有股还有控股和参股之分，比例悬殊很大。这些企业到底算全民所有还是非全民所有呢？我们已经很难说清一个多元化企业的破产应该适用那一部法律。因而从严格意义上说，如果这些公司破产，并没有相应的法律予以规范。这对于严格区分全民所有制和非全民所有制和破产法来说是一个重大挑战，这种划分体现了对不同所有制企业的区别对待，是一种法律的不平等，在当今市场经济时代早应摒弃。

其次，在现实中企业的破产与否取决于国家的政策，服从于政治

的安排，政府出台的一系列行政法规着重解决破产企业职工安置问题。由于企业是政府的，企业破产后职工的安置也是地方政府的责任，所以企业是否破产对于政府有非常大的影响，于是政府就广泛地参与到企业的破产中来，制定了各种行政法规、部门规章来“规范”企业的破产问题，千方百计地安置企业职工，以牺牲法律和秩序来保持稳定。这些规章、法规很多已经违反了破产法的强制性规定，同时又从职工安置角度区分计划内和计划外适用不同的规定，在国有企业内部又进行划分，施行区别对待。这样企业是否破产、怎样“破产”取决于一系列行政管理部门协调与权衡的结果，破产法已经失去了作为独立的国家法律的作用，被法律效力低于它的“政府规章”甚至非正式的“通知”所取代。往往在企业还可以以破产重整的方式挽救时，地方政府干预不让企业破产，当政府要求企业破产时企业早已资不抵债，没有了挽救的希望与价值，而让企业破产就又成了政府逃废金融债务、安置职工的一种方法，政府通过各种方法将企业的损失转嫁给债权人(主要是国有金融机构)，把本应由劳动法和社会保障制度承担的任务转嫁给债权人。

因此，建议尽快出台适应市场经济需要的破产法，冲破计划经济思想束缚，统一破产法律制度，对不同所有制市场经济主体一视同仁，适用统一的破产法；同时尽快废止与破产法基本精神不一致的规章、通知，使国有企业也适用统一的破产制度。另外，随着我国加入世界贸易组织，要求各种法律制度与国际规则保持一致。现在我国金融不良资产处置中将引进外资参与共同处置，就更加要求我们的法律制度

包括破产制度必需严格遵循世贸规则，尊重债权人的利益，这也要求制定统一的破产法并严格依法操作。

在破产法没有修改之前，我们应该熟练掌握破产法及国家有关企业破产的规章文件，注意企业破产操作的规范性，防止有些计划外破产企业利用国家给一些试点城市的计划内破产政策或特殊行业的特殊破产政策逃避债务。

二 现有破产法对债权人权利的漠视 (一)、破产法中的司法救济程序问题

由于《民事诉讼法》、《最高人民法院关于贯彻执行破产法若干问题的意见》中规定破产案件审理采取特别程序，实行一审终审，除驳回破产申请的裁定外，一律不准上诉，这就使众多企业职工、投资者、债权人缺乏必要的法律救济。尽管如果“当事人对裁定有异议的，可以向做出裁定的原审人民法院申请复议。但是复议期间不停止裁定的执行”，但是这种方式仅是一种变相的行政复议，当事人并不能通过原审法院以外的其他审判组织来达到司法救济。特别是如果破产案件牵扯面广，影响大，涉及到一个地方社会的稳定，但可能由于地方保护主义或其他的原因，司法失去其应有的公正，而被执法人员打着“符合现有法律的规定”的旗号，迅速作出终审裁决。不规范的破产行为必然会影响到资产处置工作，尤其是地方法院对金融资产管理公司债权的保证、抵押不予认定，千方百计地曲解法律使保证人脱保、使抵押无效，将本应由资产管理公司收回的资金转移到地方。债权人在原法院申诉是起不到作用的。因而国外法院对破产案件大多允许上诉，

如英国、美国、德国、意大利、日本、韩国等国破产法都有不同程度的规定：不服法院宣告破产的裁定，破产人或者债权人或者利害关系人可以提起上诉。我国破产立法有必要借鉴。

(二)、破产过程不透明无完整的破产企业信息披露制度 破产过程要加大透明度。破产立法应对破产过程各方面加大信息披露的要求，如破产重整程序的规范、破产债权、破产财产范围的公布、临时财产管理人制度、财产管理人选任及其管理活动的公示、破产财产的变价和分配的公平和透明、法院监督方式等等。破产过程的不透明、暗箱操作极易被一些人利用，以达到不正当的目的。

例如破产开始时，法院不按法定程序公告，或不通知已知债权人。现在的破产法规定，企业破产法规定，人民法院在收到债务人提交的债务清册后十日内，应当通知已知的债权人。债权人应当在收到通知后一个月内，未收到通知的债权人应当自公告之日起三个月内，向人民法院申报债权。逾期未申报债权的，视为自动放弃债权。逾期未申报的视为自动放弃债权的规定对包括金融资产管理公司在内的债权人极为不利，由于这一强硬规定，有的地方法院不通知金融资产管理公司或只在本地张贴公告，使非本地的债权人包括金融资产管理公司无法得知企业破产的情况，即使在人民法院报上公告了由于该报为法院系统内报刊，债权人也很难得知，因而这一制度缺陷极容易被债务人或地方政府用来逃避金融债务。由于资产管理公司管理的半径长、项目多，这种作法更易对金融资产形成侵害。因此 应该规定：首先，如法院没有通知已知的债权人，应该视为公告程序的瑕疵，债权人应

有权申请撤销对其不利的破产行为，这样才能有效制约恶意的破产行为；其次，因不可抗拒的原因或其他正当理由未能申报债权的，可以申请延期申报；第三，其他未如期申报的债权人，可以在破产案件终结前的任何时候申报，但应承担审查和确认该债权所需的费用，第四，破产案件因和解或重整而终结的，未申报的债权人可以在和解协议或者重整计划执行完毕以后，按照该协议或计划规定的条件行使权利。

其他形式的破产企业信息隐瞒行为也应规定相应的救济和制裁措施，只有破产欺诈都有相应的救济与制裁才能有效防范和制止破产欺诈，维护债权人利益。在企业破产缺乏透明度的情况下，资产管理公司注意以非正式方式及时与法院、清算组沟通、联系，随时掌握破产企业动态，了解企业财产状况和破产债权情况，破产财产的评估、变现和分配过程及方案，了解清算组的工作进程，了解破产企业的财产管理活动和重大财产变更及其他与债权人利益相关的信息。对其他债权人、清算组、法院、财产管理人做出的对资产管理公司债权不利的行为及时向法院提出异议或提请召开债权人会议审议。

(三)、债权人会议权力过弱，没有对破产过程的监督权和对清算组行为的检察权

现在破产法中债权人会议的职权是：（一）审查有关债权的证明材料，确认债权有无财产担保及其数额；（二）讨论通过和解协议草案；（三）讨论通过破产财产的处理和分配方案。

债权人会议的这些权利，使债权人只能在某个程序开始或终了时进行表决，而对破产程序进行中的各种事务没有发言权、知情权和监

督、参与权，把债权人排斥在了破产程序之外，破产程序的进行主要由企业及其政府部门来进行，如果企业有不利于债权人的行为，债权人无法及时发现和制止。程序的不合理也会导致债权人对破产工作的不信任，从而影响破产企业重整或清算工作的顺利进行。对于债权人金融资产管理公司而言，往往会导致金融资产的流失。所以应该在破产程序中加强债权人的权利，使之能够对清算进行参与和监督。如果破产法进一步建立完整的重整制度，债权人应有权选择企业的重整方案和管理人，并能加入到企业的管理工作之中。

所以我们认为债权人会议应当拥有以下的权利，以适应债权人参加破产企业重整程序和清算程序的要求。1、选任和撤换受理破产申请后企业的财产监督人（从企业被申请破产之日到破产宣告之日应选任企业的财产监督人，以避免企业财产的流失）；2、调查债权；3、选择企业的清算组成员；4、通过和解协议；5、决定继续或停止债务人的营业；6、通过重整计划并有权监督重整计划的实施；7、通过债务人财产管理方案，对重大财产事项的决定权；8、通过破产企业的财产变价方案；9、通过财产的分配方案。

(四)、清算组由政府人员组成，对法院负责而不对债权人负责 现在的破产法规定人民法院自宣告企业破产之日起十五日内成立清算组，接管破产企业。清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。清算组可以聘任必要的工作人员。 清算组对人民法院负责并且报告工作。

现在的法律规定把债权人排斥在清算活动之外，债权人只有通过

破产财产的处理方案的权利，当债权人对清算过程一无所知的情况下他也就无法对是否同意清算方案作出表决，只能听任由政府工作人员对他们的利益作为裁决，不利于维护债权人的利益。清算组向法院负责，法院又听命于地方政府，这就给地方政府利用破产程序逃废金融债权提供了良好的机会。例如企业破产后，清算组只清理企业现存的财产，而怠于追偿破产企业在外的债权，这样就降低了对债权人的清偿率，变相保护了破产企业的债务人，而债权人对此又无权干预。

清算的最直接利益者是债权人，债权人最关注清算的结果，破产清算组的组成应由债权人会议来选择和决定，由律师、会计师、评估师专业人士担任，而不是由政府官员组成。清算组或清算人向债权人会议负责并汇报工作，并由债权人会议监督，清算组向债权人会议负责。破产的费用由债权人会议最后审议通过。并且在受理破产案件之日起就应当指定破产企业财产管理人，监督企业的行为，防止因无人负责造成破产企业财产的流失或转移。此外，应当规定清算人的法律责任，促使其谨慎履行职责。

三 破产和解和重整制度中的问题及重整制度的重建

我国破产法规定：企业由债权人申请破产的，在人民法院受理案件后三个月内，被申请破产的企业的上级主管部门可以申请对该企业进行整顿。企业的整顿由其上级主管部门负责主持。企业整顿期间，企业的上级主管部门应当定期向债权人会议和人民法院报告整顿情况、和解协议执行情况。

我国的破产法中政府主持的重整和和解制度是结合在一起

的，企业和解只是企业重整的一部分，这个程序的主要作用在于促使企业改善经营管理，避免企业大量破产倒闭。企业的主管部门主持着重整的全过程，也反映了计划经济时期的普遍观念，即政府对经济关系的调整永远在起着决定作用。在整个重整过程中债权人无权参与，只能定期听企业主管机关的报告。

只有在债权人提出破产申请的时候才可以进行重整的规定使这个程序极少适用。因为首先目前大部分破产案件是债务人在得到上级同意的情况下才提出的，在上级主管部门已经批准企业申请破产的情况下，它不可能再去拯救它；其次，在少数由债权人申请破产的案件中，由于破产法未赋予债权人任何控制或影响重整进程的手段，也没有对主管部门在重整过程中的不法行为或失误规定任何责任，债权人对企业主管部门没有信任感；第三，再加上没有一个主管部门愿意承担这种费事又担风险的任务。这使这种重整的机会基本与破产企业无缘，这样破产法就单纯成了清算法，造成社会资源的损失。

金融资产管理公司接收的不良资产中有很多企业无力偿还到期债务，而这些不能清偿到期债务的企业并非没有盈利能力，只是由于企业设立时国家并没有资本金投入，完全靠银行贷款建设，企业的负担太重才造成无力偿还借款，对这样的企业如果单纯申请其破产，将其资产出售，当然可以回收部分资金，但会造成企业的消灭，职工失业，企业多年积累的生产经验、商业信誉等无形资产必然失去，还有可能引起相关企业连锁破产。所以对有盈利能力和挽救希望的企业申请破产还债是不经济的，不符合回收最大化的原则，而且各方面阻力

也比较大。对一部分企业施行债转股，是解决这类企业的一种方法。但是，根据目前我国的政策，很多这样的企业是不符合债转股的条件的，再者债转股本身也存在一些问题，所以借鉴国外的企业重整制度，改革现行的破产重整制度，把债务清理和企业拯救结合在一起，在债权人，债务企业及其出资人、职工共同参与下实现企业的重新复兴是不良资产处置中一种很好的制度选择。

重整是一种有利于破产企业的制度，但这只是一种经济上的合理目标，要实现这一目标，必须使企业重整不仅有利于企业，而且应当有利于债权人。因此法律制度需要作出一种安排，建立全新的破产企业重整制度，在承认债务人及其出资人的已有产权地位的前提下，赋予债权人以财产支配者的法律地位，提供一个多方协商机制，其协商判定的内容，不仅包括债务清偿方案而且包括企业复兴方案，以便使债权人成为企业重整制度的第一受益者。金融资产管理公司作为金融不良资产的所有者，应当有特殊的债权人地位，使之有权参与制定企业的重整方案，选择企业的管理者，监督方案的执行，全面参与到重整程序中去，以通过破产企业的重整程序最大限度保全金融资产。

四、目前企业借破产逃废债务的主要表现形式及相应对策： (一)利用法人制度不健全逃废金融债务

我国公司企业法制度目前还不完善，对很多问题还没有具体的规定，企业的重组、产权变更其债权、债务的处理没有明确的规范。有些企业借企业改制重组之际，将本公司的原有资产全部或大部投入新

公司，所有的职工安排到新公司上班，而本公司只保留一个空壳。与之相适应，有些企业借设立小核算单位为名，以分立的方式，将原有企业划分为若干企业，或者将原有车间、科室的地位上升至法人地位，分产权不分债务，使债权人面对的是一个形同虚设的“空壳母体”。有些企业在转让产权时，只转让权利，不转让义务，债务由空壳公司承受，或者企业被兼并时不进行债务清算。由于法人具有独立的人格，独立承担民事责任，当承接债务的空壳公司破产时，债权人常无法向新设公司行使权利。现在只有公司法规定了企业分立、合并时债权债务的处理，但非公司企业法人分立、合并无法可依；对债务人恶意进行产权转让、处理企业财产的行为法律没有明确规定。所以法律应完善企业的重组和企业产权变更制度，明确规定这些恶意行为无效，赋予债权人撤销权，以应对逃债行为。

控股公司虚设公司逃避债务。控股公司设立子公司时，资本不实，或在设立子公司后抽逃资金，然后以子公司的名义向银行大量举债或与第三人交易。待债权人行使求偿权利时，债权人无法对幕后的控股公司追偿。控股公司利用与子公司存在的行业上依存关系，以高价出售原材料、低价购买产品的方式，或抢占子公司利润前景较好的项目，掠夺子公司的利润。控股公司将子公司的资金、利润转移之后，将控股公司的自身债务或公司集团其他关系企业的债务卸在子公司身上，命令子公司申请破产，逃避债务。中国法律一直没有规定法人人格否认制度，金融资产管理公司对母公司利用了公司逃债的行为无法采取法律手段进行追偿，债权人只能望新公司之财产而兴叹。这样的逃债

行为大多针对的是国有金融机构，一部分已经剥离到金融资产管理公司，造成了不良资产处置中的法律困难。所以应尽快建立法人人格否认制度，对利用集团公司、控股公司或其他操纵子公司行为进行破产逃债的企业，揭开其母公司的面纱，直接向其母公司进行追索。

（二）、以“整体接收”或整体收购的方式逃废银行债务 国务院1994年《通知》曾提出破产企业的整体接收方式，即人民法院裁定清算组提出的破产财产分配方案后，执行分配方案前，其他企业整体接收原来企业财产、承担分配方案确定清偿的破产企业债务、安置破产企业职工。接收企业只承担被接收企业“破产财产分配方案所确定清偿的债务”，并且接收企业还可以对所接收的债务享受兼并企业定期还本和免息的优惠待遇。于是一些地方政府极力推行整体接收、整体收购的破产方式，却未让企业真正破产。企业只是换了一块牌子，原企业设备及其他固定资产依然照旧，原班人马照常生产，却白白拿了职工安置费。按照《破产法试行》的规定，在法院宣告企业破产后，企业就应停止一切生产经营活动。破产程序终结后，企业法人资格被取消。而上述作法只以破产之名逃掉了企业部分债务，却没有达到优化企业资产结构的目的。

为了堵住这一漏洞，国务院1997年《补充通知》强调“不能搞‘假破产，真逃债’的整体接收或整体收购方式，”并规定：对于企业被宣告破产后，企业的组织机构、人员不变，仍在原场地继续生产的，要坚决制止并予以纠正。

（三）分立后破产的方式转移企业财产，逃废银行债务。

为了挽救濒临破产的企业，国务院1994年《通知》放宽了试点城市企业分立的条件。即：“濒临破产的企业在申请破产前，经拥有三分之二以上债权额的债权人同意，并经企业所在地的市或者市辖区、县的人民政府批准，可以将企业效益好的部分同企业分立。分立后的企业，应当按照商定的比例承担原企业的债务。”一些企业利用这种宽松条件，将有效资产重组为一个或多个独立的法人企业，而将‘“老弱病残”职工和债务留给老企业，然后以老企业申请破产。这时老企业只是一个“空壳”，所剩财产还要首先用于安置职工，银行债权当然要落空。

为了保护债权人，在免除企业分立前清偿债务或者提供相应担保的条件下，应当依照中国人民银行、国家经贸委、国家国有资产管理局1994年1月发布的《关于防止银行信贷资产损失的通知》和中国人民银行1996年6月发布的《贷款通则》的有关规定，在资产评估的基础上，由新组建企业按有效资产的实际划分比例分担清偿老企业的债务，并由分立后各企业共同承担连带责任。对于设立子公司的企业，应当要求其子公司按所得资本或资产的比例承担和偿还母公司相应的贷款债务。

以上二、三两种破产逃债方式的发生主要是以国务院的“通知”等文件为依据的行政行为，对这种行为的制止也是以规章文件为依据的行政命令。当政府管理部门以国有资产所有者、国有企业股东等身份来运作企业破产、分立时，它可以看作是股东的意思表示，而当债权人向债务主张权利时，尤其是向法院提起诉讼时，这些文件在法律

上有什么效力，能否作为裁决的依据，如何运用法律手段去解决以行政手段设计的逃债行为就存在问题了。按照现代民法理论，法人具有独立的人格，当新法人依法设立后，能否直接追究新设法人的责任，或在没有法律规定的情况下能否依据有关文件主张破产行为无效，目前除公司制度合并、分立的情况外，对其他企业形式的变更法律上没有明确规定其债务如何处理，也没有判例可以参照。

要妥善解决这些逃债行为从形式上是尽快废止相关的文件规定，严格依照破产法规范企业破产。从实质上讲是政府转变职能不再用行政手段去处理市场经济中的问题，而依反映市场经济规律的法律操作，建立建全社会主义市场经济体系，用与之相适应的再就业制度和社会保障制度解决破产企业职工的出路，不再由政府包办，否则我们很难建立完善的社会主义市场经济体系。

（四）低价转让破产企业资产，逃废银行债务

国务院1994年《通知》明确规定：“破产财产处置前，应当由具有法定资格的资产评估机构进行评估，并以评估价值作底价，通过拍卖、招标等方式依法转让。”但在一些地方，在企业资产评估转让过程中，存在较严重的不规范现象。如评估人无法定资格；资产评估对象仅限于有形资产，而不包括无形资产；在作价上高值低估；不通过拍卖、招标等方式低价转让；以及以实物作价抵还债务等，这些行为明显带有逃废债务的动机。

对此国务院1997年《补充通知》和最高法院《通知》的规定对企业破产财产的评估、拍卖、转让价格，又作了补充规定。并规定凡

评估确认有误的，须承担相应的行政和经济责任。

由于目前清算组是由政府人员组成它对法院甚至对政府负责而不对债权人负责，在保护债权人利益重要的一环资产评估中，法律剥夺了债权人的权利。以行政方法追究责任人责任的规定，在目前的行政体制框架下难以实施，主要原因是追究责任的程序设计不合理，追究权利的行使者是与受侵害人不相干的政府机关，而不是受害方，权利行使者缺乏进行监督的内在动力。在存在地方利益的前提下，这种好心的管理起不到监督作用，又剥夺了当事人的救济权。我们认为在资产评估中可以由清算组组织具体工作，但前提是：第一清算组由专业人士组成，第二债权人会议对评估过程有监督权。如出现虚假评估，债权人会议有权追究有关责任人的经济责任。

（五）、破产案件受理前6个月资产所有权变更的合理性问题 法律规定只有破产案件受理前6个月至破产宣告之日的期间内，破产企业五种处分财产的行为无效。这样规定存在两个问题：第一是在此期间外所实施的这类行为尽管恶意，但也有效。这样破产案件受理前6个月所追溯到的具体日期成了一道绝对“分水岭”，如果债务人规避法律可以在破产宣告日的六个月前处分财产。第二是实践中，财产、资产所有权变更需要有一个过程。如果这个过程发生在破产案件受理前6个月之前，但延伸到破产案件受理的前6个月中，又该如何处置呢？我们认为应延长6个月的溯及时间，对6 个月之前的资产处置行为进行审查，确属逃废金融债务的，要赋予债权人撤销权；同时，对延展到溯及期间的行为进行具体审查，不是一揽子归为有效

或是无效。首先要看资产处置行为是否属于逃废债务、是否对破产企业有利；其次，财产处分的行为不是逃废债务且大多已在溯及期前完成，只欠登记等形式要件的，或是相对方是善意第三人，应认定该行为有效。如果财产处分的行为在溯及期前仅有合意或承诺还未生效，而财产处分的合同、手续等都在溯及期内履行，则行为自然无效，应使该财产恢复原状。

企业逃债主要还是利用法人制度和产权交易形式，所以要杜绝企业逃债行为，从根本上讲是要建全法人制度，完善市场经济条件下的法律环境，这要随着我国经济改革而逐步进行。在目前在法律环境下我们要注意：

(一) 密切注意债务人的经营情况，对处于破产边缘企业给予重点关注，防止其在申请破产前搞企业分立、重组，隐匿、私分、无偿转让、压价出售企业财产，提前清偿债务或放弃债权等破产逃债的行为。对有逃债行为的，可依最高人民法院法［2001］105号通知的规定申请予以撤销并要求追回财产。

(二) 企业进入破产程序后，作为债权人的资产管理公司应积极介入。1、在法定期间内及时申报债权。对有保证人的企业破产，债权人应依法及时向保证人主张债权。2、参加债权人会议，维护自身权益不受侵犯。债权人认为会议的决议违反法律规定的，可以在债权人会议后7日内提请法院裁定。鉴于一些地方有排斥金融机构参加债权人会议的现象，最高法院1997年《通知》明确规定：债权人会议由依法申请债权的所有债权人组成。破产企业债权银行总行或分行派

人参加债权人会议。3、一旦发现企业有破产逃债行为，应及时通过司法程序追究行为人的责任并追回有关财产。

破产涉及企业、政府、职工、其他债权人、税务等多方面的关系，在目前的经济和法律环境中，政府仍起着主导作用，资产管理公司在破产中的各方面工作离不开政府的配合。所以我们要注意搞好与当地政府的关系，注意各方面的协调运作，争取顺利实现我我公司债权。如果当地政府与企业恶意逃债，可以与各银行召开联席会议，对其实施金融制裁，以制止恶意逃债行为。

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