什么是宪政主义？

什么是宪政主义？

宪政主义又称立宪主义，是西方政治思想史上一种主张以宪法体系约束国家权力、规定公民权利的学说。许多学者将宪政主义的起源追溯到英国1215年通过的大宪章，认为这一贵族与王权斗争的产物具有限制权力的性质，是现代西方宪政主义的源头。但是，大多数学者还是倾向于认为是资产阶级革命的胜利给西方带来了宪政主义。以英国的洛克、法国的孟德斯鸠、美国的麦迪逊、汉密尔顿等人为代表宪政主义者提出的三权分立、人权保护以及民主程序等一系列制度性措施构成了宪政主义的基本理论体系，开创了西方宪政主义的政治文化传统。

从1628年开始，英国以《权利请愿书》、《人身保护法》、《权利法案》以及《王位继承法》等一系列宪法性文件为基础形成了不成文宪法体系。美国1787年制定的《美利坚合众国宪法》、1791年生效的《权利法案》以及1789年法国的《人权与公民权宣言》等文件的颁布则标志着宪政主义在实践中的全面展开。

宪政主义为限制君主权力提供了理论依据，产生了最早的君主立宪制；宪政主义体现了对人类自由选择和深思熟虑的充分自信，它根源于西方政治文化中的自然法传统、基督教传统以及契约论传统，汲取了西方法治理论、自然权利说、社会契约论等理论的精华，形成了“权利”与“权力”两个重要的维度；宪政主义的本质在于以一系列准则或规范来限制政府权力；宪政主义还主张以明确的权利体系保障公民的人身、政治、经济、社会等诸项权利；宪政主义与民主之间经常会

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出现持续的紧张关系，这种紧张突出反映在人民主权与限权宪法之间的冲突、个人权利与公共权力之间的界限、公共领域与私人领域的分离、积极自由与消极自由的区别等方面；宪政民主更为精巧地整合了民主与法治之间存在的紧张，成为宪政主义更高的理论形态。；宪政主义发展了资本主义政治制度架构的根本原则，代表了西方政治文明发展的最高成就，对当代西方政治思想、政治制度等各个方面均有着极为深远的影响。

马伯里诉麦迪逊案 ：

1801年1月20日，美国亚当斯总统（联邦党人）任命国务卿马歇尔担任最高法院的首席大法官。新总统杰弗逊（民主共和党）对联邦党人的这些阴谋诡计深恶痛绝。他在1801年3月4日上任后，得知有17份治安法官的委任状仍滞留在国务院，便立即指他示他的国务卿詹姆斯·麦迪逊(James Madson)扣发这些委任状，并示意麦迪逊将这些委任状\如同办公室的废纸、垃圾一样处理掉\。但这一作法仍不能阻止联邦党人利用最高法院对民主共和党人进行反击。未拿到委任状的治安法官威廉·马伯里(William Marbury)与另外三个同样情形的“星夜法官”便跑到最高法院起诉麦迪逊，要最高法院下状纸命令麦迪

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逊交出委任状，以便走马上任。他们起诉的根据是《1789年司法条例》(JudiciaryActof1789)第13条的规定：“联邦最高法院在法律原则和习惯所容许的范围内，有权向联邦政府现职官员下达命令，命其履行其法定义务”。这正是马歇尔求之不得的机会，他立即受理了此案。这就是著名的马伯里诉麦迪逊案。

《钦定宪法大纲》

1908年8月27日，清廷颁布《钦定宪法大纲》，同时宣布预备立宪期限为9年。《钦定宪法大钢》由宪政编查馆制订。包括“君上大权”14条，附“臣民权利义务”9条。前14条规定皇统永远世袭，皇权不可侵犯；皇帝总揽国家立法、行政、司法大权，统率陆海军，亲自裁定对外宣战、议和、签订条约等外交事项；有权召集和解散议会；诏令限制人民自由；法律议案未经皇帝核准，不得施行。后9条皆为人民“义务”之规定，如纳税、服兵役等；而无自由言论、出版、集会、结社等公民权利。《钦定宪法大纲》分两个部分，第一部分“君上大权”是主要的，共十四条；第二部分“附臣民权利义务”仅仅是“附带”的。全部的宪法精神包含在最前面的两个条文中：“大清皇帝统治大清帝国,万世一系,永永尊戴”和“君上神圣尊严，不可侵犯”。宪法只不过是使传统皇权获得了现代合法性的工具和手段。

几个关键性人物：“五大臣”；杨度；袁世凯；梁启超；孙中山

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《中华民国临时约法》

1912年3月8日，南京临时参议院通过了《中华民国临时约法》。《约法》分总纲、人民、参议院、临时大总统、副总统、国务员、法院、附则等7章56条。它仿照西方资产阶级的民主制度“三权分立”的原则，规定全国的立法权属于参议院；临时大总统行使职权须有国务员到署；法官有独立审判的权利。它规定中华民国主权属于国民全体，国民有人身、财产、言论、通信、居住和信教等自由，有请愿、选举、被选举的权利。在国家机构体制上，规定实行内阁制，内阁总理由议会的多数党产生，总理对总统要办的事项，如不同意，可以驳回，总统颁布命令须由内阁总理副署才能生效。

1912年3月11日，孙中山在南京正式公布了这部具有资产阶级共和国宪法性质的根本大法。由革命所确立的集体身份,它的特点是摈弃过去，力求从过去得到解放。革命要求开创历史，而不是承续历史。就彻底革新中国集体身份认同而言，《民初临时约法》并不比其它任何革命宪法（美国1787年宪法或法国1789年宪法）逊色，《总纲》的第一、二条为“中华民国由中华人民组织之”和“中华民国之主权，属于国民全体”。从这开宗明义的两条就可以看出,它诉诸于再造的原则，而非历史原则。然而这部宪法毕竟没有得到实行。

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“宪政三阶段理论”

以孙中山为代表的革命派在1905年同盟会的《军政府宣言》中，首次提出了“宪政三阶段理论”。随着中华革命党的建立，这一理论进一步发展为：军政、训政、宪政三个步骤。军政时期要以武力扫除障碍、并辅以民主宣传；训政时期施行“政治启蒙”，督率国民建立地方自治；宪政时期则以“三民主义”建设中国。孙中山就是要通过这三个步骤，逐渐达至其理论的最高境界———天下大同。在权力关系上，他强调“五权制衡”，建立立法、行政、司法、考试和监察五权分立的政治体制。在国民党统治的22年中，虽然大部分时间都是在实行“宪政”，但从来没有行其实。

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中国宪政第一案

齐玉苓诉陈晓琪

山东枣庄姑娘齐玉苓，也许根本不会在事前想到，她“为权利而斗争”的努力，最终引发了媒体、司法界以及学术界为之欢呼雀跃的“宪法司法化第一案”，甚至有人誉其为中国的“马伯里诉麦迪逊案”。 令我难以抑制激动的，倒并不是此案在宪政层面上的意义，而是此案对于宪法学研究的重大贡献。宪法在司法过程中为法院所适用，对于许久以来仅仅在枯燥文本中认知宪法的国人而言，确是一个极具鼓舞力的理念和鲜活实例。当然，它毕竟只是迈出了走向宪政的第一步，并且，正如本文所要揭示的，这一步在宪法法理上恰当与否，是值得在欣喜之余予以严肃、认真探讨的问题。然而，无论如何，中国大陆致力于宪法研究的学者当发现，以往他们非常欣羡西方学者得以在本国的宪法案例中找寻理论发展之实证基础，心仪西方学者与法官之间形成的有机互动及其对宪政制度演进之作用。而今，中国大陆宪法学终由齐玉苓案而得发展之大好良机，[1]若藉此兴理性之讨论，必将引宪法学研究进入一个新的时代。[2]此是本文写作的主要动机。 本文从以下五个部分展开。首先，“引论”部分将对齐玉苓案的发生经过、地方法院的判决以及最高法院的批复，作一简单的介绍，并指出用以探讨中国宪法司法理论的文本。其次，通过对有关文本的分析，梳理出最高法院在齐玉苓案中的司法政策和宪法司法理论，其中，

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尤以可能对中国以后宪法司法构成先例作用的宪法司法理论，为说明之重点。而后，第三、第四部分，分别讨论齐玉苓案宪法司法理论的小前提和大前提所反映出来的两个相互关联的问题：原告提出的受教育权被个人（而不是政府）侵犯的主张，法院是否一定要在宪法上寻找支持的依据？宪法直接适用于私人之间的关系（民事关系），可能会导致宪法私法化的倾向，这种倾向究竟是福音还是危险信号？文章最后指出，尽管人类对私人自治和国家干预之间的复杂关系存在着迷惑，以至于引发了宪法是否可以直接适用于私人关系的争论，但是，近代宪法诞生以来，西方国家基本上把保护个人自由、限制政府权力作为宪法的核心之义，中国宪法司法的前景，也应在于解决围绕着这一核心要义所产生的一系列具体的政府与个人之间的关系问题。 一、引论

备受国人瞩目的齐玉苓案的大致经过如下：[3]

1990年，原告齐玉苓与被告之一陈晓琪都是山东省滕州市第八中学的初中学生，都参加了中等专科学校的预选考试。陈晓琪在预选考试中成绩不合格，失去继续参加统一招生考试的资格。而齐玉苓通过预选考试后，又在当年的统一招生考试中取得了超过委培生录取分数线的成绩。山东省济宁商业学校给齐玉苓发出录取通知书，由滕州八中转交。陈晓琪从滕州八中领取齐玉苓的录取通知书，并在其父亲陈克政的策划下，运用各种手段，以齐玉苓的名义到济宁商校就读直至毕业。毕业后，陈晓琪仍然使用齐玉苓的姓名，在中国银行滕州支行工作。

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齐玉苓发现陈晓琪冒其姓名后，向山东省枣庄市中级人民法院提起民事诉讼，被告为陈晓琪、陈克政（陈晓琪的父亲）、济宁商校、滕州八中和山东省滕州市教育委员会。原告诉称：由于各被告共同弄虚作假，促成被告陈晓琪冒用原告的姓名进入济宁商校学习，致使原告的姓名权、受教育权以及其他相关权益被侵犯。请求法院判令被告停止侵害、赔礼道歉，并赔偿原告经济损失16万元，精神损失40万元。

枣庄市中级人民法院经过审理后认定：（1）民法通则第99条规定，“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒”。被告陈晓琪在其父陈克政策划下盗用、假冒齐玉苓姓名上学，是侵害姓名权的一种特殊表现形式。（2）原告齐玉苓主张的受教育权，属于公民一般人格权范畴。它是公民丰富和发展自身人格的自由权利。但是，本案证据表明，齐玉苓已实际放弃了这一权利，即放弃了上委培的机会。其主张侵犯受教育权的证据不足，不能成立。齐玉苓基于这一主张请求赔偿的各项物质损失，均与被告陈晓琪的侵权行为无因果关系，故不予支持。（3）原告齐玉苓的姓名权被侵犯，除被告陈晓琪、陈克政应承担主要责任外，被告济宁商校明知陈晓琪冒用齐玉苓的姓名上学仍予接受，故意维护侵权行为的存续，应承担重要责任；被告滕州八中与滕州教委分别在事后为陈晓琪、陈克政掩饰冒名行为提供便利条件，亦有重大过失，均应承担一定责任。 基于上述主要的事实认定，枣庄市中级人民法院根据民法通则第120条规定，“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉

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权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失”，作出判决：（1）被告陈晓琪停止对原告齐玉苓姓名权的侵害；（2）被告陈晓琪、陈克政、济宁商校、滕州八中、滕州教委向原告齐玉苓赔礼道歉；（3）原告齐玉苓支付的律师代理费825元，由被告陈晓琪负担，被告陈克政、济宁商校、滕州八中、滕州教委对此负连带责任；（4）原告齐玉苓的精神损失费35,000元，由被告陈晓琪、陈克政各负担5,000元，济宁商校负担15,000元，滕州八中负担6,000元，滕州教委负担4,000元；（5）驳回齐玉苓的其他诉讼请求。

一审判决作出后，齐玉苓向山东省高级人民法院提起上诉，除了对精神损害赔偿的标准提出异议以外，主要是提出证据表明自己并未放弃受教育权，被上诉人确实共同侵犯了自己受教育的权利，使自己丧失了一系列相关利益。据此请求二审法院判决：（1）陈晓琪赔偿因侵犯姓名权而给其造成的精神损失5万元；（2）各被上诉人赔偿因共同侵犯受教育权而给造成的经济损失16万元和精神损失35万元。

山东省高级人民法院在审理中认为，这个案件存在适用法律方面的疑难问题，因此依照《中华人民共和国人民法院组织法》第33条的规定，[4]报请最高人民法院进行解释。最高人民法院经过研究后，作出了《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》（以下简称《批复》）。该决定全文如下：

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山东省高级人民法院：

你院1999鲁民终字第258号《关于齐玉苓与陈晓琪、陈克政、山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东省滕州市教育委员会姓名权纠纷一案的请示》收悉。经研究，我们认为，根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。

山东省高级人民法院在接到《批复》以后，继续审理此案并认为： “……由于被上诉人滕州八中未将统考成绩及委培分数线通知到齐玉苓本人，且又将录取通知书交给前来冒领的被上诉人陈晓琪，才使得陈晓琪能够在陈克政的策划下有了冒名上学的条件。又由于济宁商校对报到新生审查不严，在既无准考证又无有效证明的情况下接收陈晓琪，才让陈晓琪冒名上学成为事实，从而使齐玉苓失去了接受委培教育的机会。陈晓琪冒名上学后，被上诉人滕州教委帮助陈克政伪造体格检查表；滕州八中帮助陈克政伪造学期评语表；济宁商校违反档案管理办法让陈晓琪自带档案，给陈克政提供了撤换档案材料的机会，致使陈晓琪不仅冒名上学，而且冒名参加工作，使侵权行为得到延续。该侵权是由陈晓琪、陈克政、滕州八中、滕州教委的故意和济宁商校的过失造成的。这种行为从形式上表现为侵犯齐玉苓的姓名权，其实质是侵犯齐玉苓依照宪法所享有的公民受教育的基本权利。各被上诉人对该侵权行为所造成的后果，应当承担民事责任。 由于各被上诉人侵犯了上诉人齐玉苓的姓名权和受教育的权利，

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