法理学之法律行为的题目

法理学·法律行为”练习题（案例分析题之一）

有关许霆案的法理分析

案情回顾：2006年4月21日，许霆与朋友郭安山利用ATM机故障漏洞取款，许霆取出17．5万元，郭安山取出1．8万元。2007年5月，郭安山被法院判处有期徒刑一年。同年12月，许霆被判无期。2008年1月16日，广东省高院裁定“事实不清，证据不足”发回重审。2月22日案件在广州重审。3月31日，许霆被判盗窃罪。

现在我对这个案件中出现的几个法理问题做一个较浅显的分析。

一．法律行为

从内在方面看，法律行为主要有三个方面：动机、目的和认知能力。此案中许霆的动机分

析较为复杂，可以说是正由于ATM机的故障使得他可以恶意取款，而许霆在第一次取100元时他的目的动机是正当的，多取的900元应属于不当得里利。但后几次的取款完全是故意的，其目的是利用他在第一次取款时已经知晓的ATM 机的技术漏洞，从取款机里取更多的钱，实现对银行钱款的非法占有。许霆作为一个有完全行为能力人，在第一次以后各次的取款时，主观上明知自己的行为会侵害银行的财产利益，他对自己的行为的法律意义和后果能够作出判断。

从外在方面看，许霆的行为应该属于外在行动中的身体行为，他是用自己从ATM中取款的

这一实际行为来实现目的；而他所利用的手段就是借助ATM的故障取款，他的这种行为有特定的对象即ATM机；他所造成的结果直接使银行遭受财产损失，并在社会上造成了一定的不良影响。毫无疑问，他的这种行为是一种违法行为，而许霆得行为究竟是构成刑法上的盗窃罪还是属于民事法律规范中的不当得利，这是本案争议的一大焦点。

首先：民法上的不当得利是这样规定的“没有法律或合同的根据，使他人受损失而自己获

得的利益，就是不当得利。”他有四大特征①一方获利，主要指财产上的获利②他方受损获利③与受损间有因果关系④无合法根据。许霆利用ATM机的技术漏洞的取款行为，从表面上看似乎符合以上4点构成，但是，不当得利行为人的主观上应当是没用积极地取得他人财产的故意。本案中，许霆再次取款的行为，首先是由主观故意的一种秘密窃取行为。所以，我认为，许霆的行为不是民法上的不当得利。

刑法中盗窃罪是一种主观上具有非法占有他人财物的故意，客观上实施了秘密窃取的行

为，而这种秘密行为应该是指行为人在主观上自以为财产所有人或占有人不知晓，因此即使在客观上财产所有人或占有人知晓也符合这一特征。所以即使是许霆在有银行摄像的监视下取款也是盗窃。

许霆第一次取款时并不是故意的，而应该属于不当得利，后来有了恶意应属于盗窃罪。 二、法律关系

此案的主体是完全行为能力人许霆，客体为银行财物，在许霆恶意取款后应是第二律关系。 三、法律责任

许霆案中的法律责任主体是许霆，许霆的行为属于作为的违法行为，他的行为致使银行财

物受损，这是损害后果。他是明知自己的行为会发生危害社会的结果，却希望这种结果发生，故而他这是一种故意的主观过错。据前面分析他应该承担刑事而非民事责任。

从责任归结上来看，责任法定的基本要求是：作为一种否定性的法律后果，法律责任应该

由法律规范预先规定；违法行为或违约行为发生后，应当按照事先规定的性质、范围、程度、期限、方式追究违法者违约者或相关人的责任。一审法院好像遵守了责任法定的原则，但是刑法中又有明确规定“司法实践中，‘数额巨大’，是指个人盗窃公私财物价值人民币5000元至2万元以上的；‘数额特别巨大’，是指个人盗窃公私财物价值人民币3万元至10万元以上的”而当时的数额巨大与现在的标准相差甚远，法院应该由目前中国的经济水平来衡量判案的轻重。

从法律制裁上看，法院最终判处罚款两万元，是一种填补性损害赔偿，而处以5年有期徒

刑是对他的违法行为的一种惩罚性损害赔偿。况且此案中有三个减轻罪行的理由：①银行明显存在过错②违法程度较轻③责任程度较轻。所以一审时量刑过重。

四、规范性法律文件的系统化

随时对规范性法律文件进行系统化有助于及时发现并清除不同时期创制的规范性法律文

件之间存在的矛盾和冲突，发现缺陷和空白。比如在许霆案中的‘数额巨大’的定义就应该随时代的改变而不断变化。

五、法律监督

我国的法律监督体系包括国家监督与社会监督，在本案的审理过程中正是由于社会监督中

的社会舆论监督和人民群众的监督有效的发挥作用，才使得许霆得到了公正的审判。

六、法律解释

随着现实生活的急速发展，对法条进行吻合时代发展的解释愈显重要。 以上是我对许霆案的一些简单的法理分析！ 法0806李静恬

从犯罪构成对许霆的行为进行分析

2006年4月21日许霆到天河区黄埔大道某银行ATM取款机取款，取款后查询余额时发现自己取了1000元，但取款机却只扣划了1元，于是许霆连续操作取钱，前后共取款17.5万元。24日，许霆携款离开广州。

盗窃罪是指，以非法占有为目的，以秘密窃取的方法，将他人公私财物转移到自己或者第三人的控制之下的犯罪。（1）从盗窃罪的行为方式来看：该秘密窃取行为是针对财物所有人、保管人、持有人而言的，至于其他在场的人都发觉了也不影响盗窃罪的构成。秘密窃取中的“秘密”具有相对性和主观性，即行为人采用自认为不被他人发觉的方法占有他人财物，即使客观上已经被他人发觉或注视，也不影响盗窃行为的性质。（2）从盗窃罪的对象来看：盗窃罪的对象是他人占有的公私财物，对于自己占有的他人财物不可能构成盗窃罪。其中，“他人占有的财物中”的“占有”是指他人对财物事实上的支配，不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。只要是在他人事实支配领域内的财物，即使他人没有现实地握有或监视，也属他人占有。（3）刑法第264条规定，盗窃金融机构，数额特别巨大的对盗窃罪判处无期徒刑或死刑。根据最高院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，“盗窃金融机构”是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券、客户资金等，而不包括金融机构的办公用品、交通工具等财物。“数额特别巨大”一般是以“3万元至10万元以上”为标准。

根据上述分析，许霆的恶意取款行为符合盗窃罪的构成要件。许霆以非法占有ATM机中的钱款为目的，采取秘密手段将银行占有的钱款转移到其控制之下，构成盗窃罪，并且许霆盗窃金融机构的经营资金17万且达到数额巨大，按照法律规定应当判处无期徒刑或者死刑。需要说明的是，此案中的秘密手段具有一定的特殊性，该“秘密”具有相对性和主观性，即许霆采用的是其自认为不被他人发觉的方法，即使客观上已经被他人发觉或银行监视器监视，也不影响盗窃行为的性质。另外，对于ATM机中的钱款应当属于该银行的经营资金，盗窃其中的钱款属于盗窃金融机构也是符合法律规定的。

关于“深圳联防队员强奸案”的刑法分析提纲

近日，网上曝光一起骇人听闻的深圳联防队员杨喜利深夜打砸民宅强奸女子的案

件。在刑事犯罪学上，强奸行为是一种古老而且高频发案率的犯罪类型，各个国家的刑事立法例上都将其列为危害公民人身权利的严重犯罪。

我国刑法第236条规定，强奸妇女的，处3年以上10年以下有期徒刑。以暴力、

胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。

奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。

强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者

死刑：

（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；

（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；

（三）在公共场所当众强奸妇女的；

（四）二人以上轮奸的；

（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。

从我国刑事立法例上可以看出强奸罪最低法定刑是3年以上，而最高可判处极刑。

案情简介：

杨喜利，深圳宝安区联防队员，2011年10月23日，打砸男子杨武家，杨武妻子

王娟阻止杨喜利反遭毒打强奸。杨武由于害怕躲在杂物间。1小时后，杨武报警并将妻子送医治疗，因为付不起钱只好返回家中。事后，杨喜利家属威胁杨武要求其撤诉。杨武受访自称是世上最窝囊的男人。

杨武回忆，10月23日晚上8点多，浑身酒气的杨喜利，手持钢管警棍，带着两

名壮汉闯进他家里，叫嚷着：“老子要弄死你们！”杨武说，杨喜利是一名联防队员，每日在社区巡逻，维护治安，协助警方工作，“性格暴躁，经常打人砸车，没有人敢管他”。

事发时，杨武刚洗完澡。王娟也洗漱完毕，穿上睡衣，忙着做家务。由于害怕被

打，杨武马上躲进杂物间，外面的家具和杂物被杨喜利用钢管一通乱砸。

王娟过去制止也遭到毒打。杨喜利揪住她的头发，狠狠朝桌上撞去。她越是挣扎

反抗，杨喜利就打得越凶。“你们报警都没用，我是联防队员，跟警察都是哥们！”

杨武76岁的母亲称，杨喜利还对她进行了羞辱，并拿着钢管将她和杨武13岁的

大女儿赶出房间很远。杨武躲在一旁，眼睁睁地看着这一切，大气也不敢出。

本来对于强奸案件并没有什么令人惊奇的（并不是说强奸行为不重要），因为对

于这类犯罪行为来说其发案率高是自古以来就无法克制的。只能从犯罪预防的角度上去进一步探讨如何克制强奸案的发案率。但是此次网上曝光的深圳联防队员深夜打砸民宅强奸民女的案件却在网上引发了群众们大讨论。人民群众的关注点反而没有集中在杨喜利的恶劣行为上，却将关注的目光的投向了其被害女子的丈夫身上。杨武的懦弱行为与妻子被害之间是否存在值得道德非难的因果关系，这种懦弱程度从伦理上或者一般国民道德意识上都是令人难以接受的。

关于其杨武的懦弱行径，网民纷纷发表自己的观点和看法。其基本上可以分为两

类（当然还有冷漠或者无视的少数派），第一种观点：否定说，此类观点基于人的基本伦理道德意识以及生活经验得出，作为丈夫在明明看到妻子受到凌辱时候却选择躲在隔壁房间里大气不敢出，害怕自己受到杨喜利以及所谓的“警察兄弟”等人的报复。他选择了沉默。他的行为是无论如何都无法令人理解。应当对其进行谴责和道德上的非难。在记者采访之时，杨武同学也自称“最窝囊的男人”。这种观点基本上属于通说或者多数说，背后的价值尺度是一般国民的道德情感。第二种观点：同情说。在网友一片责骂声中也不乏同情派的观点，虽然此类观点较之于否定说属于及其少数人的观点，但是也令人深思。这种观点的基本立场就是不应当过于非难杨武同学的行为，面对此类犯罪行为时候更应当于反思为什么杨武会选择逃避？难道真的是完全因为其懦弱和胆怯？难道和我们这个社会目前所出现的种种弊端没有关系（当地警方和联防队员过去肯定没有给百姓营造一种安全的气氛）？杨武的出身据说是孤儿，在当地是属于外来户。以前就经常受到杨喜利的欺辱，所以在人是否存在意志自由的问题上，（改）该派理论显然持的是一种意志否定论，人不具备完全的自由意志（意志自由论的费尔巴哈认为的人是一种衡量利弊之后做出行为选择，意志决定论认为人的意志受到周遭环境的影响，不具备意志自由）简而言之，杨武同学的另类反应背后有着更深层的原因，杨武同学有着值得同情的一面。应当对于其生活环境更进一步的探讨，以此达到反思社会存在的问题（贫富悬殊、警匪一家、百姓的安全感、和谐社会等等问题）。

对于此案杨喜利的行为性质毋庸置疑，所谓“有图有真相”，“有视频有真相”

中可以完全看出杨喜利的行为构成强奸罪，对于其同伙的行为，也应当按照刑法第27条、第236条的规定，以强奸罪论处。其帮助行为构成强奸罪的共犯（不排除支配事实到达正犯程度）。

本文想从刑法学的角度上回应关于网友们关于杨武同志行为的看法，对其躲避行

为予以刑法分析，而不是简简单单的事实探讨和道德评判。笔者对杨武的行为持完全否定说，基于目前的网络上流传的相关新闻报道以及其自述，认为其行为涉嫌触犯刑法第236条，构成不作为的强奸罪或者成立遗弃罪。（此时一般人会产生诧异，怎么他构成犯罪？慢慢往下看）

对杨武行为的分析：

A.行为符合构成要件：

强奸罪的客观行为和结果是，使用暴力、胁迫或者其他手段与妇女性交。

遗弃罪的客观行为是遗弃行为，准确的说是对被害人的生命和身体产生危险的行

为。当他人生命和身体法益受到危险之时，不予救助。

B不作为的成立。

我国刑法总则中并没有规定不作为犯罪的成立条件，但是目前刑法理论上是承认

不作为犯罪的存在。不作为犯罪又分为真正不作为犯罪和不真正不作为犯罪两种情况。对于强奸罪的成立完全可能以不作为的方式实施。而遗弃罪是真正的不作为犯罪。德国刑法第13条第1款规定：“行为人不防止属于刑法的构成要件结果，只有当他在法律上必须保证该结果不发生，并且当该结不作为结果与通过作为结果实现法律的构成要件相当时，根据本法是可罚的”。虽然是德国刑法中关于不作为成立的规定，但是对我们解释不作为犯罪的成立具有解释的指导意义。

犯罪行为的基本过程：危险发生—危险扩大—实害结果现实化。无论何种犯罪行

为其本质性流程都是如此，那么对于强奸行为的过程也是首先产生了侵害妇女的性的自主决定权和人身权利的危险，着手以后危险出现扩大和紧迫，进而犯罪既遂出现结果现实化的过程。那么不作为犯罪也就是虽然行为人没有实施正犯行为，也就是没有实施强奸行为但是也构成不作为的强奸罪的依据在于第一个环节。行为人成立不作为犯罪的首先要有作为义务。如果在法律上行为人有作为义务就应当在第一个环节的时候就应当开始履行自己对法益的保护义务。

a. 那么杨武有作为义务吗？ 也就是在当时其妻子受到凌辱时候，除了予以道德上的评判之外法律上难道不要求他履行作为义务或者保护义务吗？

我国《婚姻法》第四条 夫妻应当互相忠实，互相尊重;家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。

婚姻法中明确规定了，夫妻之间有着相互扶助的义务。当妻子面临被人强奸的危险时候，丈夫处于保护人地位，因此也就产生了保护义务。这是杨武同学应当履行义务的法律规范的依据。

仅此而已还不足以完全解释其实质法义务的依据：

不作为犯罪的作为义务仅仅有着法律规范的确定还不够，还应当予以形式化的标准予以判断。刑法理论上对不作为义务的产生存在三种：1.基于对危险源的支配产生的义务 2.基于与法益的无助状态的特殊关系产生的保护义务 3.基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务。

那么杨武在当时的情况下属于第二种情况，也就是基于对法益的无助状态的特殊关系产生的保护义务。

当法益处于无助状态之时是可以经常看到的，例如小孩落入水中时候，其生命法益受到危险，那么其父母就有着保护的法益的义务。当父母面对小孩受到别人伤害之时，就有着保护小孩免受伤害的义务。

当杨武面对自己的妻子受到强奸行为侵害之时，此时他就有着作为义务，出一种保证人的地位。法律规范要求他当时履行义务，防止其妻子被人强奸的义务。根据案情的简介，当杨喜利对其妻子施暴和猥亵之时就是对其妻子的性的自主决定权和人身权利的法益侵害，那么此时杨武就肩负一种保护妻子的法益的义务，判处危险发生和进一步扩大的义务。

此时如果不履行作为义务就和实施强奸行为的杨犀利一样，其行为性质导致了实害结果在构成要件上具备相当行。或者认为其行为构成遗弃罪，其遗弃行为导致的结果与强奸行为的结果在构成要件上具备相当行。

具备作为义务之后还应当符合其他的两个条件：

C.作为可能性

负有作为义务的人具有履行作为义务的可能性。法律不强人所难这是常识判断，即使行为人肩负作为义务，如果没有作为可能性也不能成立不作为。例如小孩落入水中之后，父母有履行救助的义务，但是父母不会游泳之时，那么不能强迫父母跳入水中施救。结合本案，杨武在面对妻子受辱之时，他就躲着隔壁里屋，不敢啃声。此时如何判断他有没有作为可能性了？客观说认为应当从客观上判断其履行作为可能性，那么此时杨武同志应当是能够履行的，具备作为可能性。毕竟此时不能与“不会水的父母跳入水中施救小孩”相提并论，他当时完全可以反击，并不是要求他将对方制服，之时要求他去履行救助义务，比如可以拿着身边的器物予以打击，按照正当防卫的可以由第三人实施的法理上看，当时他不但可以反击，而起面对强奸犯罪时，可以实施特殊防卫，也就是“搞死他”。如果坚持主观说，判断是否具有作为可能性上来说，那么此时结合个体差异，仿佛杨武同学不具备了作为可能性，其胆小程度可以达到不履行救助妻子的义务，这种观点当然难以令人接受，但不排除个体差异。

如果坚持折中说，应当结合主客观情况综合一般国民的预测可能性，来判断其是否具备作为义务履行的可能性上来说，也应当是具备的。

D．结果回避可能性

按照结果无价值理论，成立不作为犯罪还要求行为人履行作为义务之后，还要能够达到回避结果的程度。简而言之，就是即使行为有义务，有能力去履行，但是履行了也无法回避结果的发生就不成立不作为犯罪。例如“小孩落入水中后立即死亡，那么即使父母当时有义务有能力但是没有履行义务，但是不能阻止结果，也不成立不作为犯罪。也就是在不具备结果规避可能性是还非难行为人的不作为没有意义，非难不作为是因为只要作为了就可以保护法益。结合本来，杨武当时如果履行作为义务之后，按照常理分析，是应当具备接过回避可能性的。也许，杨喜利同志嗨起来的时候，谁也挡不住，或许杨喜利的好兄弟们会不高兴的。但是不排除结果回避可能性，只要反击一定会存在阻止的可能性。

B违法性

结合上述各个条件，总结：杨武具备履行作为义务，具有作为义务可能性和结果回避可能性。其不履行作为义务与作为行为在构成要件上是相当的。其行为在不法层面上是具备违法性的。换句话说，当时路人可以对其杨武实施暴力行为要求其行使作为义务，其路人实施的暴力伤害杨武的行为可以阻却违法性，因为杨武此时的行为具备了违法性。

ａ．等值理论。

不作为犯罪的成立还要求与作为犯罪的成立具备等价性，也就是不作为的行为导致的后果同作为犯罪导致的后果在构成要件符合性中应当一致。杨武同志的不作为行为对法益的侵害与杨喜利的行为的法益侵害，如果难以接受在强奸罪上等价性，那么至少构成遗弃罪的等价性。或许，杨武有着值得同情的一面，如果说构成强奸罪。那么显然无法令人接受，毕竟他也是受害者之一，但是如果评价其构成遗弃罪，则在对他的非难上是可以接受的。

至于是与强奸罪还是遗弃罪等值上的问题，由于笔者水平很差，难以给出恰当的结论。但是至少与遗弃罪的违法性等值。

Ｃ有责性

行为人杨武是能够认识到她妻子被强奸的事实，整个过程持续一个多小时，而杨武就在隔壁。无论是其懦弱也好，胆小也好。他都是能够认识到的，即使刚开始以为只是施暴行为，但是行为持续一个多小时，难道整个过程，结果当时案件发生的背景，其妻子的喊叫声，暴力打击的声音，都持续让杨武以为只是简单施暴行为吗？显然难以接受，当时他是能够认识到其妻子被强奸的事实的。也不具备责任阻却事由，也就是具备期待可能性和违法性认识可能性。结合一般国民规范意识的判断，应当是能够期待杨武反击或者马上报警的。

杨喜利的行为令人发指，杨武的行为也同样令人发指。不仅仅予以道德上的评判，也要予以法律评价。

大兴区特大杀人案最大的疑点是犯罪动机

-------北京大兴灭门案嫌犯李磊在三亚落网

大兴区特大杀人案告诉今天：杀人是不需要理由的？

“穷在盗，奸生杀”，大兴区特大杀人案最大的疑点是犯罪动机。

疑问之一：干吗杀这么多人？

试问：与妻子有过结，干吗杀自已的妹妹？

试问：与妻子有过结，干吗杀自已的父母？

试问：与妻子有过结，干吗杀自已的儿女？

疑问之二：什么是导致杀人的导火索？

没有突发事件为导火索。

疑问之三：什么是导致杀人的易犯罪情景？

满家都是人，杀人难度大，逃避也难度大。

没有易犯罪情景：

1． 姓名：李磊

2． 犯罪：杀害自家6口人。 11月23日晚，酒后的李磊爆发了。他用事先准备的单刃刀先后将妻子、妹妹、父亲、母亲杀死，在将4名至亲杀死后，想到自己逃亡后两个孩子没人照顾，在客厅内坐了1个小时后，他再次举起了屠刀，闭着眼晴将两个熟睡中的孩子捅死。

3． 童年：李磊自小家教很严，家在农村，为人孝顺。

4． 性格：这养成了内向的性格。婚后，妻子也属于好强个性，致使李磊在家里一直感觉有被压抑的感觉并且倍感压力，积怨很深。

5． 导火索：大量饮酒。

6． 心理：从李磊的供述不难看出，李磊可能存在一定的心理障碍：中国人民公安大学教授、犯罪心理学专家李玫瑾认为，从目前公布出来的信息分析，李磊存在“精神病”的可能性比较低。

人格扭曲。反社会人格。

不善于宣泄。气不宣泄，越积越深。

从被害到加害：在家受气，从被害变成了加害。李磊交代，从小父母就对他的管教非常严厉，结婚后妻子在家里又过于争强好胜，加上自身性格内向，长期的家庭积怨在他心中累积，最近几个月，家里的矛盾更加突出，11月23日晚上终于爆发出来。

此种猜测得到了医学专家的认定。李磊长期积压的不愉快一直没有宣泄的地方，李磊本身也不善于调理心态。尤其是性格内向的人爱钻牛角尖更易积压怨恨，最终导致了悲剧的发生。

凶人动机猜想：

其一。心理原因。如人格扭曲，反社会人格等。

该知道70km/h怎么可能达到这样的效果？

4，未注意行人位置？是不拿人命当回事吧。在马路上飙车显然是蔑视法律的行为。肇事者根本法律和人名放在眼里。执法机关为什么要提肇事者说话？ 5.关键的关键，肇事者的家属给了杭州交警多少钱？ 浙大校友：为死者祈福 致杭州市长公开信

对于这件事情，浙大的校友自发的组织了为校友祈福的活动，悼念死者。在闻讯杭州交警的荒谬结论后。浙大学子联名为杭州市长书写了一封公开信。发布在19楼等杭州本地社区上。全文如下：

天堂里没有车来车往？——浙大学子致杭州市市长的一封公开信 市长先生： 您好！

对于2009年5月7日晚在文二西路发生的事故，可能您已耳闻。2009年5月7日晚20点20分左右，我们浙大的校友谭卓同学，在文二西路紫桂花园门口通过人行横道穿越马路时，被一辆改装跑车以约150码的速度撞飞，飞起5米高20米远，当场身亡。

谭卓是浙大2006届信电系的学生，毕业之后留在杭州从事IT产业的工作。他是家中的独子、有相恋七八年的女友，即将谈婚论嫁。这样一个学而有才，正将努力工作报效祖国的青年；这样一个热爱杭州，想要把杭州当作自己的第二故乡的青年，随着跑车的轰鸣，随着一声巨响，他的生命永远定格在了25岁的年轮上。留下他年迈的父母老无所依，留下他的女友哭喊：“还来不及嫁给他……”

作为他的校友，我们深深地痛心，可是痛心之余，我们更希望不要再 发生这样类似的事件！近年来，杭城飚车族众多，许多地区的居民早就对夜 间马路上的飙车巨响扰民事件有所抱怨，这样的事件在杭州也不是第一起。

据我们所知，这次的肇事车辆，并不是第一次违反交通法规在城市道路上飚车扰民。如果5月7日晚上被撞的行人不是谭卓，也许他会是张卓、李卓、王卓……是你，是我，是我们每一个人。我们所谓的休闲之都杭州不再安全，我们每次过马路买一瓶酱油也许都有生命之忧。这样的杭州，真的适宜我们居住吗？还是只适宜那些有跑车的华族们嬉戏？交警对5月7日晚发生的事故已经做了公开通报，但结果并不能令人满意。通报稿里面疑点重重：

首先，通报稿判定当时车速为70km/h。这一点的依据是根据肇事车主与一起飙车的两位同伙的供词。但这种供词是否可信？任何一个有经验的司机都知道，70km/h的车速能不能把人撞飞5米高20米远。这样的测速如何取信群众？

其次，事故是在双黄线的南侧发生的，肇事车是否逆行，通报稿只字不提，交警闪烁其词。 第三，肇事车辆是私自进行过改装，而通报稿只字未提，交警也称无法判别。但根据现场网友拍摄下来的照片，能够明显的看出该车有改装过的痕迹。

第四，受害人在人行横道被撞，这一点多名目击者可提供证明。为何不见诸通报？ 死者已矣，我们再做什么，也无法挽回曾经鲜活的生命。可是我们希望的，是再也不要有下一个生命因为这种城市内的飙车而去得如此猝然如此让人扼腕。杭州要打造品质之城，就应该让都市中的每一个人享有足够的出行安全。以如此高速在都市里面飙车，甚至可能是“赛车”，肇事者所做的，已经不仅仅是“扰民”，而是在拿每一个行人的生命开玩笑。这个行人可能是我们的父母子女、我们的亲朋好友、甚至就是我们自己！

望市长能够在百忙之中给予一定的重视，也希望有关部门能够妥善处理这起事件，给死者一个说法，给生者一点安慰。并请有关部门加强监管，杜绝改装车在城市道路上高速行驶，保障天堂杭州每一个居民的日常出行安全。

致！ 礼！ 署名

法律专家：不仅仅是交通罪 还有妨害公共安全罪

第一句,危害公共安全,还是交通肇事 应该是危害公共安全

理由:因为交通肇事是过失犯罪,而这群人对行人的死亡持的是不反对的态度,是间接故意.试想,在大马路上,不是高速公路哦,把车开这么快,可以确定这群人可以预料到会对行人造成伤害.过失里有一种是预料到了,轻信可以避免.请用一个正常人的思维想想,在人流量大的马路上,开这么快,你认为可以避免吗???

第二句,如果没撞死人,他们有罪吗???

假设这次没死人,你认为他们有罪吗???

如果认为他们没有罪,那好,你试想,每个星期,在你所居住的小区附近,总有这么一棒飙车青年在那边以高时速飙车,请问你受得了吗???

在大马路,公共场所飙车,已经对公众的安全造成的威胁,构成了危害公共安全罪了 所以,那几个没撞死人的,也有罪...

最正确的做法,应该将它们飙车的次数全部问清楚,连续犯多次危害公共安全罪,处罚!

但是很可惜,不会这样的,如果我们的法院,检察院,公安有这样的骨气的话,这群大少爷们可能早就已经锒铛入狱(不相信以前没飙车过),也没机会撞死人了 所以,我觉得能判个3到7年就不错了 希望不要判3年,缓刑,这样就惨了!!! 来源：

http://www.tianya.cn/publicforum/content/free/1/1559135.shtml [法律分析]

事件发生后，有人认为肇事者应当构成危害公共安全罪，因为肇事者有多次飙车记录，在马路上飙车，有故意或者放任不确定第三人生命安全的主观故意，这次撞到的是谭卓，但也许会是张卓、李卓、王卓……，因此，对不特定人的生命造成了危害，符合危害公共安全罪的构成。也有人认为就是一般的交通肇事罪。 下面对上述两个罪名进行分析： 危害公共安全罪概述 （一）概念

是指故意或者过失地实施危害不特定或多数人的生命、健康或者重大公私财产安全的行为。 （二）特征 1、客体 公共安全

（1）关于公共安全的不同理解

——对不特定人的生命、健康或重大财产的危险； ——对多数人的生命、健康或重大财产的危险；

——对不特定人并且多数人的生命、健康或重大财产的危险； ——对不特定人或多数人的生命、健康或重大财产的危险； 通说:

对不特定人或多数人的生命、健康或重大财产的危险 （2）对不特定的理解

——是指危害行为可能侵害的对象和可能造成的结果实际无法确定，行为人对此既无法具体预料也难以实际控制，行为的危险或行为造成的危害结

果可能随时扩大或增加；

——行为人的行为如明确指向特定的人身或财产，而事实上危及了不特

定人或财产的安全，亦属危害公共安全；

——如果行为人采用危险方法实施犯罪，其可能造成的破坏被有意识的

限制在不危害公共安全的范围内，客观上也没有发生危害公共安全的结果，则不属于危害公共安全。

2、客观方面

（1）实施了危害不特定人或多数人的生命、健康或重大公私财产安全的行为； （2）从行为的表现形式上看有 以危险方法危害公共安全；

破坏公用工具、设施危害公共安全； 实施恐怖、危险活动危害公共安全； 违反枪支、弹药管理规定危害公共安全； 造成重大责任事故危害公共安全。

（3）本罪包含有危险犯、实害犯、结果犯、行为犯 3、犯罪主体

既有一般主体又有特殊主体 4、犯罪主观方面 既有故意又有过失

关于罪过：对行为引起的结果的心理态度。

交通肇事罪概述

交通肇事罪，是指违反交通管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。

（一）客体要件本罪侵犯的客体，是交通运输的安全。交通运输，是指与一定的交通工具与交通设备相联系的铁路、公路、水上及空中交通输，这类交通运输的特点是与广大人民群众的生命财产安全紧密相连，一旦发生事故，就会危害到不特定多数人的生命安全。造成公私财产的广泛破坏，所以，其行为本质上是危害公共安犯罪。

（二）客观要件本罪客观方面表现为在交通运输活动中违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。由此可见，本罪的客观方面是由以下4个相互不可分割的因素组成的：

1、必须有违反交通运输管理法规的行为在交通运输中实施了违反交通运输管理法规的行为，这是交通事故的原因，也是承担处罚的法律基础。所谓交通运输法规，是指保证交通运输正常进行和交通运输安全的规章制度，包括水上、海上、空中、公路、铁路等各个交通运输系统的安全规则、章程以及从事交通运输工作必须遵守的纪律、制度等。如《城市交通规则》、《机动车管理办法》、《内河避碰规则》、《航海避碰规则》、《渡口守则》、《中华人民共和国海上交通安全法》等。违反上述规则就可能造成重大交通事故。在实践中，违反交通运输管理法规行为主要表现为违反劳动纪律或操作规程，玩忽职守或擅离职守、违章指挥、违章作业，或者违章行驶等。

例如，公路违章的有：无证驾驶、强行超车、超速行驶、酒后开车；航运违章的有：船只强行横越，不按避让规章避让，超速抢档，在有碍航行处锚泊或停靠；航空违章的有：违反空中交通管理擅自起飞，偏离飞行航线，无故不与地面联络，等等。上述违章行为的种种表现形式，可以归纳为作为与不作为两种基本形式，不论哪种形式，只要是违章，就具备构成本罪的条件。 2、必须发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的严重后果。这是构成交通肇事罪的必要条件之一。行为人虽然违反了交通运输管理法规，但未造成上述法定严重后果的，不构成本罪。

3、严重后果必须由违章行为引起，二者之间存在因果关系。

4、违反规章制度，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为，必须发生在从始发车站、码头、机场准备载人装货至终点车站、码头、机场旅客离去、货物卸完的整个交通运输活动过程中。从空间上说，必须发生在铁路、公路、城镇道路、和空中航道上；从时间上说，必须发生在正在进行的交通运输活动中。如果不是发生在上述空间、时间中，而是在工厂、矿山、林场、建筑工地、企业事业单位、院落内作业，或者进行其他非交通运输活动，如检修、冲洗车辆等，一般不构成本罪。检察院1992年3月23日《关于在厂（矿）区机动车造成伤亡事故的犯罪案件如何定性处理问题的批复》中指出：在厂（矿）区机动车作业期间发生的伤亡事故案件，应当根据不同情况，区别对待；在公共交通管理范围内，因违反交通运输规章制度，发生重大事故，

应按刑法第113条规定处理。违反安全生产规章制度。发生重大伤亡事故，造成严重后果的，应按刑法第114条规定处理；在公共交通管理范围外发生的，应当定重大责任事故罪。由此可见，对于这类案件的认定，关键是要查明它是否发生在属于公共交通管理的铁路、公路上。 利用大型的、现代化的交通运输工具从事交通运输活动，违反规章制度，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，应定交通肇事罪，这是没有异议的。但是，对于利用非机动车，如自行车、三轮车、马车等，从事交通运输活动，违章肇事，使人重伤、死亡，是否构成交通肇事罪，存在不同的看法。第一种意见认为：交通肇事罪属于危害公共安全的犯罪，即能够同时造成不特定的多人伤亡或者公私财产的广泛损害，而驾驶非机动车从事交通运输活动，违章肇事，一般只能给特定的个别人造成伤亡或者数量有限的财产损失，不具有危害公共安全的性质，因此，不应定交通肇事罪，而应据具体情况，确定其犯罪的性质，造成他人死亡的，定过失致人死亡罪；造成重伤的，定过失重伤罪。第二种意见见认为，它虽一般只能造成特定的个别人的伤亡或者有限的损失，但不能因此而否认其具有危害公共安全的性质，况且许多城镇交通事故都直接或间接与非机动车违章行车有关。因此，上述人员违章肇事，应当以交通肇事罪论处。如果因其撞死人而按致人死亡罪论处，因其撞伤人而按过失重伤罪论处，是不合理的。目前司法实践中，一般按第二种意见定罪判刑，即以交通肇事罪论处。

（三）主体要件本罪的主体为一般主体。即凡年满16周岁、具有刑事责任能力的自然人均可构成。主体不能理解为在上述交通运输部门工作的一切人员，也不能理解为仅指火车、汽车、电车、船只、航空器等交通工具的驾车人员，而应理解为一切直接从事交通运输业务和保证交通运输的人员以及非交通运输人员。交通运输人员具体地说，包括以下4种从事交通运输的人员，（1）交通运输工具的驾驶人员，如火车、汽车、电车司机等；（2）交通设备的操纵人员，如扳道员、巡道员、道口看守员等；（3）交通运输活动的直接领导、指挥人员，如船长、机长、领航员、调度员等；（4）交通运输安全的管理人员，如交通监理员、交通警察等。他们担负的职责同交通运输有直接关系，一旦不正确履行自己的职责，都可能造成重大交通事故。

非交通运输人员违反规章制度，如非司机违章开车，在交通运输中发生重大事故，造成严重后果的，也构成本罪的主体。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》中指出，“在偷开汽车中因过失撞死、撞伤他人或者撞坏了车辆，又构成其他罪的，应按交通肇事罪与他罪并罚”这一解释说明，非交通运输人员构成交通肇事罪，并不以肇事行为发生在交通运输过程中为要件。

（四）主观要件本罪主观方面表现为过失，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失。这种过失是指行为人对自己的违章行为可能造成的严重后果的心理态度而言。行为人在违反规章制度上可能是明知故犯，如酒后驾车、强行超车、超速行驶等，但对自己的违章行为可能发生重大事故，

造成严重后果，应当预见而因疏忽大意，没有预见，或者虽已预见，但轻信能够避免，以致造成了严重后果。

交通肇事罪与以驾车撞人的危险方法危害公共安全罪的界限两者都是危害公共安全的犯罪，都可能发生致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的严重后果，但两者存在明显区别：一是主观方面不同。交通肇事罪在主观方面表现为过失；以驾车撞人的危害方法危害公共安全罪在主观上表现为故意

。二是客观方面的要求不同。交通肇事罪在客观方面要求行为人的违章行为必须造成法定的严重后果才构成为犯罪。 【律师观点】

记者连线交通法专业律师雷敬祺后了解到，本案很难定性为危害公共安全罪，应当认定为交通肇事罪，因为很难认定肇事者主观方面为故意，车辆虽然超速，但还是在马路正常路线上行驶。如果要定性为危害公共安全罪，必需有肇事者主观上为故意的依据，客观上有可能造成不特定人生活安全的行为，比如肇事者肇事之前受到了某种刺激要报复社会，驾车乱打方向盘，故意撞人等行为。关于处罚，雷敬祺律师认为，本案不存在逃逸或者醉酒驾车情形，如果肇事方赔偿到位，获得家属谅解的话，有可能处三年以下有期徒刑或者拘役。 来源：http://blog.sina.com.cn/s/blog_5179572f0100dbyb.html

对一桩复杂强奸案的法律解析

再来分析A的行为，从给定的事实看，楼主对宾馆房间内事实的认定，估计是来自于被告的供述，此供述还要结合其他证据予以佐证，尤以尸检报告为必要，因从本案后期王女如此激烈的反应看，不能仅凭被告供述便排除被告有既遂的可能性。倘若其他相关证据能与被告供述相一致，或其他证据无法查实，在此情形下，如何认定A行为的未完成形态便成为本案的焦点与难点。依据A的供述，其是由于王女哭闹而停止行为，后B、C及李某等人“闻声”前来查看，若此供述属实，则应认定A为强奸中止，因A在停止行为时，是源于王女的哭喊，而在强奸犯罪中，行为人的哭闹是不可能阻止强奸行为继续实施的。若A的供述虚假，即A行为的停止是因为B、C、李女等人出来查看，则应认定A属于强奸未遂，因此情形，A的强奸行为因众人查看而被阻断，已无法继续实施，其停止是缘于意志以外的因素。故因从B、C、李女的证言中综合认定A停止行为的情形，但实践中，若要从证据的情况认定上述情况，难度很大，个人认为，一旦此处B、C、李女等人言词证据对停止的情形无从清楚的认定，则宜从全案予以考虑，即若认定B、C等人系共同犯罪，则宜认定A属于强奸中止，因若三人合谋欲奸淫二女，其三人在行为前便有强行与二女发生性行为的认知，在彼此都认知实施强奸的情况下，“出来查看”的行为是无法阻断A继续实施奸淫的。若为认定B、C为不成立强奸的共犯，则宜认定为强奸未遂，因此情形，A不会认为B、C对自己强行与王女发生性行为的情况有认知，客观上阻断了A继续实行奸淫行为，应为未遂。

问题2与问题3，实为一个问题，即对于王女的死亡，A是否成立不作为的故意杀人，我的意见是A不成立不作为的故意杀人。在阐述理由之前，不妨将个人对不作为犯的理解与大家共同梳理，也欢迎大家予以指正。

首先，不作为与其对应的是作为，二者系犯罪客观构成要件中的危害行为的形式，作为是指制造或者增加危险，此处的危险，指的是具体的危险，德国学者罗克辛对此阐述为一般人不应承担的危险。而不作为，是指具有保护义务，而没有实施。即负有实施某种行为的特定义务而没有实施，很显然，这种特定义务便成为“不作为”的关键。特定义务的来源，主要体现在如下几个方面：（1）法律明文规定的义务，如家庭成员之间相互抚养的义务，当事人履行生效法律裁判的义务。值得注意的是，此处的“法律”是广义的，但宪法规定的义务应排除在外，由于宪法所规定的义务具有抽象性，故难以成为具体不作为犯罪的义务根据。（2）职务或业务上要求的义务，以及对危险源负有监管、控制义务而产生的作为义务，如值班医生、执勤的消防队员等，饲养动物的人负有防止动物致人死亡的义务。（3）法律行为引起的义务，如合同行为，自愿接受行为，但应注意一般的自愿接受不能产生救助义务，应看权利义务是否对等。如登山队（合法的危险共同体）在登山时队员直接约定相互救助的情况，将弃婴领会家中（自愿）的情况。（4）先行为（危险前行为）引起的义务，即先行行为导致刑法所保护的法益处于危险状态时，行为人负有采取有效措施排除危险或防止结果发生的特定义务。即只要制造了危险，不论是否正当，是否合法，都会成为救助义务的来源，但正当防卫行为并不成为作为义务的来源，紧急避险对于遭受损害的无辜第三人具有作为义务。

需要特别强调的是，不作为并不必然成立不作为犯，负有实施某种行为的特定义务，即有义务来源时，还需具备若干要件才能成立不作为犯。首先要具有作为的可能性，法律不会强人所难，如妻子掉入水池中，丈夫当然具有救助的义务，不救助则成立不作为的故意杀人，但若丈夫毫不识水性，落水必死，则不成立不作为的故意杀人。第二要具备结果回避可能性，即表面上看有不作为的状况存在，但这种不作为，即便作为了，也不可能回避结果，则不存在回避结果，如上述“妻子落水案”中，若众所周知水池为剧毒水池，落水者必死，则丈夫不救助也不成立不作为的故意杀人。最后，行为符合不作为的一般条件，并不直接成立犯罪，只有当某种不作为符合具体的犯罪构成才成立犯罪。如某年的司法考试题，《消防法》规定遇火灾报警是每个公民的义务，但发现火警不报告，并不成立为不作为的放火罪。

回到本案中，A先前对王女施行强奸行为，无论是否得逞，王女的自尽应该是该性行为所导致，表面看起来，A对王女的先行为，引起了其对王女的救助义务，似乎应为不作为的杀人，但还要结合案情做具体、全面的分析，A发现王女在桥上欲投江自尽，便劝说王女，王女不顾A的劝说，毅然投江，此时A若救助，客观上能否实行有效救助？从现有的证据看，还未可知，若要求A也在桥上投江救助，则不符合构成不作为犯罪的作为可能性，若其立即报警、求助，在当时的情形下，能否实现回避结果的可能性，现在我们也无从得知，还要结合案情做具体考量，但纵使A成立不作为，能否符合具体犯罪的构成要件呢？首先，从已知的案情中，可以看出A不希望王女死亡，否则便不会有“出宾馆寻找、桥头予以劝说”的行为，此即缺乏故意杀人的主观要件；其次，若将A未报警、实施救助等认定为过失致人死亡，也欠缺成立过失致人死亡的客观要件，因为强奸与死亡没有直接因果关系，亦很难证明未报警、救助与王女的死亡有直接的因果关系，即没有客观证据能够证明在有报警、救助的条件下能够有效的救活王女，而A未报警未救助。所以，综

上，A纵使因强奸行为而产生了救助王女的作为义务来源，对王女的死亡结果也不成立不作为的犯罪。

换一个角度来说，若本案王女从宾馆逃出后，A等众人没有出宾馆寻找，而王女投江自尽的死亡结果，能否认定A对王女自尽成立犯罪呢？恐怕不能。如此情形下，A主动寻找欲避免后果，反倒成立犯罪，似乎有违客观正义与刑法的谦逸性，亦无法体现罪刑均衡之原则。当然，对王女的死亡结果，还是要在强奸罪的情节中予以考量的。

上述一家之言，恭迎大家斧正。 来源：黑龙江省人民检察院 白森

中国在线律师网 http://www.52lawyers.net 时间：2010-12-07

案情介绍:

原告：汤晋，男，３６岁，安徽省当涂县建材公司职工。 被告：安徽省当涂县劳动局。 法定代表人：管其才，局长。

 原告汤晋以被告安徽省当涂县劳动局不履行保护人身权、财产权的法定职责为 由，向当涂县人民法院提起行政诉讼。

原告诉称：原告向当涂县劳动局递交书面申请，请求劳动局履行保护劳动者合 法权益的法定职责，要求劳动局给予答复。但是，两个多月过去了，劳动局对原告的申请不予答复。请求责令劳动局履行其法定职责。

被告辩称：被告已将原告的申请作为人民来信转交当涂县物资局处理，依法履行了自己的法定职责。原告的起诉不能成立。

当涂县人民法院经审理查明：原告汤晋写了一份反映其所在的工作单位－－当涂县建材公司有违反劳动法律、法规、滥用职权，停发及乱扣其经济收入，要求当涂县劳动局依法调查处理的

申请，于１９９６年１月１日寄交当涂县劳动局。１月４日，当涂县劳动局局长管其才在此信上批示：“将此文转交物资局处理。”事后，既未对申请信中所反映的问题进行监督检查，也未给汤晋本人作出答复。

上述事实，有双方当事人的陈述以及书证证明，事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 当涂县人民法院认为：《中华人民共和国劳动法》第八十八条第二款规定：“任何组织和个人对于违反劳动法律、法规的行为有权检举和控告。”原告汤晋认为建材公司违反劳动法律、法规，侵害了自己的合法权益，写信要求查处，是行使公民的正当权利。劳动法第九条第二款规定：“县级以上地方人民政府劳动行政部门主管本行政区域内的劳动工作。”被告当涂县劳动局是当涂县行政区域内劳动工作的主管部门，汤晋就劳动工作方面的问题向其投诉，是适当的。劳动法第八十五条规定：“县级以上各级人民政府劳动行政部门依法对用人单位遵守劳动法律、法规的情况进行监督检查，对违反劳动法律、法规的行为有权制止，并责令改正。”第

八十六条规定了劳动行政部门执行监督检查公务的权力，第十二章规定了劳动行政部门对用人单位违反劳动法律、法规的行为进行处理的各种权限。这些规定说明，当涂县劳动局有责任、也有权力对用人单位遵守劳动法律、法规的情况进行监督、检查和处理。劳动法第八十七条规定：“县级以上各级人民政府有关部门在各自职责范围内，对用人单位遵守劳动法律、法规的情况进行监督。”物资局是人民政府的一个部门，对其主管的建材公司遵守劳动法律、法规的情况有权进行监督，但是无权对违法行为进行处理。当涂县劳动局把要求查处违法行为的来信批转无处理权的物资局去处理，自己既不履行监督检查的职责，也不向物资局了解监督的结果如

何，并且不给来信人答复，不能认为其已履行了法定职责。如果允许行政机关对自己主管业务范围内收到的公民来信，只要批出后就可了事，就可以认为履行了职责，再不必检查、落实和给来信人作出答复，那么，法律赋予公民的检举、控告权利就会形同虚设。当涂县劳动局已经履行了法定职责的辩解理由，不能成立。据此，当涂县人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（三）项的规定，于１９９６年４月２３日判决：

责成被告当涂县劳动局依法对当涂县建材公司遵守劳动法律、法规的情况进行监督检查，并在两个月内对原告汤晋本人作出书面答复。

案件受理费１００元，其他诉讼费用２００元，由被告当涂县劳动局承担。

宣判后，原告、被告均未提出上诉，判决已发生法律效力。（资料来源：北大法律网）

法理分析：

法律行为分为合法行为和违法行为，同时，又可以分为作为和不作为。也就是说，既有作为的违法行为，又有不作为的违法行为。而人们常常忽略后一种违法行为。在本案中，劳动法第九条第二款规定：“县级以上地方人民政府劳动行政部门

主管本行政区域内的劳动工作。”即法律规定了被告作为的义务，而被告当涂县劳动局不依法对当涂县建材公司遵守劳动法律、法规的情况进行监督检查，这就是以不作为的方式违反了法律规定。随着法制的进步，法律规定了越来越多的不作为违法行为。对此，我们应当有充分的认识。

“法理学·法律行为”练习题（案例分析题之二）

[案情]

原告:某机械有限责任公司

被告：B公司

1992年8月24日,B公司采购员张某、技术员王某二人到某机械有限责任公司洽购滚齿机。经当场试机操作,二人对该机成色、质量、性能等表示满意。洽谈中,卖方要按单价30600元出售。张、王无法决定,双方便达成以下口头协议:机械公司对这一部滚齿机暂不处理,待张、王回B公司向领导汇报后,若同意购买,便如数汇款;否则,即视为不买,机械公司可另作处理。同年10月31日,B公司给机械公司汇去人民币40000元,注明系购买滚齿机、圆车和台钻之货款。货款汇出后不久,B公司重新研究决定不再购买该机,遂于同年11月6日派采购员赵某去机械公司退货。赵某来到机械公司后,未与公司总经理会面,却委托一年轻工人,将退货请求转告机械公司总经理。20天后,仍未见答复,B公司再次派人去机械公司洽谈退款、退货但被机械公司当面拒绝。为此,两公司发生纠纷。B公司提出:汇款是订货款,滚齿机尚未启运,买卖没有成交。同时,购买滚齿机的目的是专为生产减速器之用,后因机械公司生产减速器计划改变,故不再需要该项设备,所以理应退款、退货。B公司坚决要求机械公司退款、退货,机械公司明确告诉B公司,买卖滚齿机的合同已经成立。8月24日双方的口头协议是合同成立的基础,10月31日的汇款是双方议定的合同成立的条件。因此,B公司要求退款、退货是单方面撕毁协议的行为。为明确双方法律行为效力,解决纠纷,机械公司向人民法院提起诉讼。

[问题]

1.双方签订合同的民事行为是否合法有效?

2.人民法院应怎样解决此项纠纷?

[调解]

此案经审理查明:[1]机械公司需B公司提供的减速器订货计划并未改变;[2]B公司要求退货的真正原因是该公司职工普遍反映机器价格太高,不合算,经理和经办人员均感压力较大,是以寻找借口提出退货、退款,求得挽回不良影响;[3]B公司派员请求退货属实,但所托工人未向机械公

司总经理转告。人民法院办案人员对该案有两种不同的认识:一种意见认为,两公司买卖滚齿机的口头协议,已经成立,B公司单方面毁约,没有道理;另一种意见认为,B公司汇出货款不久,即派人联系解除合同,机械公司长期不作答复系工人未向总经理转告所致,故应视为合同没有发生法律效力。后经充分讨论酝酿,大多数人同意第一种意见,并基于双方对这气协议的态度,从有利生产及增进团结出发,决定力争调解结案。经过法庭大量的解释、说服和教育,在分清是非的基础上,使双方达成如下协议:

1.机械公司愿将滚齿机价格降为2.7万元卖给B公司;

2.B公司承认原购买滚齿机合同有效,并在机械公司调低滚齿机价格后,向机械公司另购圆磨一台,以原价九折作价;

3.上列机器、机件等,限于1996年6月30日前结清货款,并由B公司自行提货;

4.本案诉讼费用全部由B公司负担。

[法理分析]

处理本案的关键在于正确把握两公司之间买卖滚齿机的法律行为是否成立和有效这一中心环节。《中华人民共和国民法通则》第55条规定:“民事法律行为应当具备下列条件:(一)行为人具有相应的民事行为能力;(二)意思表示真实:(三)不违反法律或者社会公共利益。”以上规定中三个方面是民事法律行为必不可少的成立要件,民事法律行为只有具备法律规定的要件才能成立,并依法产生法律约束力。 1.行为人具有相应的民事行为能力。我国《民法通则》将行为人具有相应的民事行为能力作为民事法律行为成立的要件之一,这对于保护无行为能力人和限制行为能力人的利益,维护社会经济秩序,是十分必要的。无论是限制民事行为能力人还是无民事行为能力人,凡是从事依法不能独立实施的行为,都不能产生预期的法律效果,不具有法律效力。无论是公民还是法人,从事民事法律行为必须具有处分能力,由于处分行为将直接导致既存的财产权发生变更和消灭,处分行为往往要发生财产权的转移,因此,为维护社会经济秩序,保护民事主体的合法权益,法律要求从事处分行为的人必须具有处分权。本案中,两公司都具有相应的民事行为能力,都是在其核准登记的生产经营和业务范围内活动。 2.意思表示真实。行为人的意思表示是否真实,这是法律能否赋予民事行为以行为人预期的法律后果的关键,意思表示真实包括两个方面的内容:一是行为的效果意思是行为人自觉自愿产生的;二是行为人的内心意思与其行为所表达的意思一致。本案中两公司签订购买滚齿机合同的民事法律行为意思表示是真实的。 3.不违背法律或者社会公共

利益。这一要件又称内容合法要件,它体现了民事法律行为的合法性特征,不合法的民事行为显然不能受到法律保护,不可能产生当事人预期的法律效果。民事主体实施的民事行为不违反法律是指不得违反法律的强行性规定,不得违反社会公共利益,不得侵害全体人民的共同利益,不得侵犯为统治阶级所保护的社会秩序。以上是民事法律行为成立的实质要件,除此以外,还应具备形式要件。《民法通则》第56条规定:“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的,应当依照法律规定。”民事法律行为的形式,实质上就是意思表示的形式,有些民事法律行为需要具备特殊的法定形式,如公证、鉴证、审批、登记等形式;有些则只需要具备一般的法定形式。根据意思表示的方式不同,可以把民事法律行为分为明示形式和默示形式两种。本案中两公司签订的合同形式就属于明示的的口头形式,双方当事人均以口头的形式明确向对方表示了自己的意思并付诸行动,尽管我国现行经济合同法明确规定经济合同应当采用书面形式但本案涉及的是即时清结的一次性买卖合同,尤其是双方并未在原法律行为的形式上发生争议,只是购方嫌原合同中的价格过高而引起纠纷,因此,不影响这一法律行为的效力。应当指出,并不是所有的民事法律行为在成立以后,都可以直接在当事人之间发生法律效力,正如本案中两公司虽口头上订立了购买滚齿机合同,但并未立即发生法律效力,必须在如数汇款后方有效力。无论如何,法律行为成立以后,当事人都必须严格遵守法律行为的规定,不得随意变更和终止。人民法院通过审理,查明事实真相后,认定该民事行为是合法有效的,并在此基础上促成双方达成协议,使得纠纷迎刃而解。

关于民事法律行为的案例及分析方法

此类案例一般围绕行为人的行为是否符合民事法律行为的有效条件、民事行为的无效条件或者可撤销、可变更的条件、对无效民事行为的处理等方面的问题出题，有时也会就部分有效、附条件等民事法律行为出案例。此类案例通常以三种方式出现：①合同案例；②遗嘱继承和遗赠案例；③直接以民事法律行为概念提出问题的案例。有时也会与合同或遗嘱、权利的抛弃、无权代理的追认等结合起来出题。

例如，甲乙二人在其父母健在时，预先签订了一份分割其父母财产协议，并约定该协议在其父母均去世时生效。

问：该协议的性质是什么？效力如何？

分析方法：思路一般是：行为人的行为是否符合民事法律行为的有效条件？如果是民事法律行为，该法律行为是不是已经成立，如果是附条件或者附期限的民事法律行为，所附条件和期限是否合法、能不能实现、是否已经实现？然后再分析法律行为有没有生效？如果是生效了的民事法律行为，出现纠纷时当事人有无过错？如果是无效的民事行为，就要考虑是哪一种无效的民事行为，或者是哪一种可撤销的民事行为，是全部无效还是部分无效？无效的原因是基于一方的过

错还是双方的过错？然后根据法律的有关规定，结合当事人的过错情况来确定有关的民事责任。上述案例中的民事行为正是由于违反了法律和社会公德，因而属于无效的民事行为。 关于民事法律行为的案例及分析方法

此类案例一般围绕行为人的行为是否符合民事法律行为的有效条件、民事行为的无效条件或者可撤销、可变更的条件、对无效民事行为的处理等方面的问题出题，有时也会就部分有效、附条件等民事法律行为出案例。此类案例通常以三种方式出现：①合同案例；②遗嘱继承和遗赠案例；③直接以民事法律行为概念提出问题的案例。有时也会与合同或遗嘱、权利的抛弃、无权代理的追认等结合起来出题。例如，甲乙二人在其父母健在时，预先签订了一份分割其父母财产协议，并约定该协议在其父母均去世时生效。问：该协议的性质是什么效力如何

分析方法：思路一般是行为人的行为是否符合民事法律行为的有效条件如果是民事法律行为，该法律行为是不是已经成立，如果是附条件或者附期限的民事法律行为，所附条件和期限是否合法、能不能实现、是否已经实现然后再分析法律行为有没有生效如果是生效了的民事法律行为，出现纠纷时当事人有无过错如果是无效的民事行为，就要考虑是哪一种无效的民事行为，或者是哪一种可撤销的民事行为，是全部无效还是部分无效无效的原因是基于一方的过错还是双方的过错然后根据法律的有关规定，结合当事人的过错情况来确定有关的民事责任。上述案例中的民事行为正是由于违反了法律和社会公德，因而属于无效的民事行为。 （2）关于代理的案例及分析方法

代理案例常见的考题主要涉及到两个方面：一是和代理权有关的案例，包括：代理证书方面的问题，代理权限范围的问题；超越代理权后被代理人追认或拒绝的问题；无权代理的责任问题；转委托（或者复代理）过程中的有关问题等。二是代理过程中的法律责任问题。上述两个方面的问题有时会结合在一起出现，其中，委托代理的案例居多。例如，名流服装店将盖有服装店公章的空白合同和介绍信交给李文仲。介绍信上写明：“委托李文仲为服装店购买服装”。李文仲以服装店的名义向和记服装厂订购了总价款140元的工作服。这批服装销售很不理想。名流服装店认为自己委托李文仲购买的是时装而不是工作服，而且自己店面很小，一次也不可能进140万元货，李文仲的行为是越权代理行为，据此拒绝交付货款。问：对此订购合同名流服装店是否有权拒付货款李文仲是否承担连带责任

分析方法：根据试题所提的问题，看有无代理证书、授权委托方有无过错、代理权限是否明确、代理人是否在代理权限范围内进行代理活动、转委托有没有得到被代理人的同意等。如果属于无权代理或者其他不法代理，要看被代理人是否追认或拒绝、被代理人有无过错、相对人有无过错等，然后根据当事人的过错程度和有关法律的规定进行处理。上述案例就是超过了代理权限

的代理行为，但主要是由于被代理授权不明引起的，因此应当由被代理人名流服装店承担责任，代理人李文仲也有一定过错，对此应承担连带责任。

案例分析

代理案例

案例1：李某受单位委派到某国考察，王某听说后委托李某代买一种该国产的名贵药材。李某考察归来后将所买的价值1500元的药送至王某家中。但王某的儿子告诉李某，其父已于不久前去世，这药本来就是给他治病的，现在父亲已去世，药也就不要了，请李某自己处理。李某非常生气，认为不管王某是否活着，这药王家都应该收下。 [问题]

1．李某的行为的法律后果到底应由谁来承担? 2．药是否应由王家出钱买下?为什么? 分析：

1．李某购买名贵药材是受王某的委托才进行的，其行为应属民事代理。《民法通则》第63条第2款规定，代理人在代理权限内，以代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。因此，本案中李某购买药材的行为后果应由王某承担。

2．根据最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第82条的规定，当被代理人死亡后，代理人由于不知道被代理人死亡而为的民事法律行为仍然有效。也就是说，代理人因实施代理行为所取得的后果应由被代理人的继承人受领，由此所产生的债务作为被代理人的债务，以被代理人的遗产或者其继承人或受遗赠人来承担。本案中，王家理当出钱买下此药。

案例2.某书画装裱店与著名书法家赵某签订了一份委托书法作品创作合同。双方约定，赵某交付装裱店20副对联作品，装裱店支付赵某5000元报酬。赵某因不慎跌倒致使右臂受伤，不能创作，于是他委托他儿子代为书写了全部对联，以此交付装旅店，装裱店支付了全部报酬。但是不久装裱店感到作品风格与赵某不同，遂请专家鉴定，结果发现属他人作品。 [问题]

1．赵某能否委托他的儿子代理其创作? 2．赵某儿子的行为是否属于无权代理? 分析：不得代理的法律行为

1．《民法通则》第63条规定：“依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民

事法律行为，不得代理。”本案中合同既约定由赵某创作全部对联，同时书法创作具有很强的人身属性，必须由本人亲自实施，是不得代理的行为，赵某无权委托他人代为履行。

2．赵某儿子的行为不属于无权代理。无权代理是指没有代理权而以他人的名义进行代理活动的民事行为，它包括没有代理权、超越代理权或代理权终止后的代理行为。无权代理经被代理人追认可以产生代理效果。但是不得代理的法律行为是不能由他人代理的行为，即使有合法的委托也不行。这些行为主要是具有人身属性的行为、违法行为或法律规定及合同约定的不得代理的行为。 案例3.甲某为采购员，经常在全国各地出差。乙某是其邻居，平时以采撷山药为生。乙某在山中挖到一名贵草药，正好甲某要到上海出差，于是乙某就委托甲某将草药带去卖掉。甲某却将草药带到邻村朋友家。朋友父亲丁某是老中医，他看了之后请甲某将草药卖于他，并表示愿给甲某200元的好处费。结果甲某以低于上海市场将近500元的价格把草药卖给丁某。双方约定，如果事后乙某来此处打听这种草药价格，丁某就说此草药现在已经大跌价，在上海也不值钱了。不想此事被正要到丁某家来看病的乙某的一个远房亲戚听见，不久就告诉了乙某。乙某遂要求甲某和丁某赔偿自己的损失。 [问题]

1．甲某的代理行为是一种什么性质的行为? 2．乙某是否有权要求甲某和丁某两人赔偿?为什么? 分析：代理人与第三人串通损害被代理人的行为

1．甲某的行为是一种与第三人串通，损害被代理人利益的行为。乙某委托甲某将草药带到上海去卖，而甲某却将草药卖于丁某，这本身就违背了被代理人的意思；而且甲某还以低于市场价的价格出让草药，更是直接损害了乙某的利益；甲某在出让草药的过程中，私下收受了丁某给予的好处费，将草药以低价卖给丁某，并相约共同欺骗乙某，这就是相互串通，共同损害被代理人乙某的利益。

2．我国《民法通则》第66条第3款规定：“代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。”因此，本案中甲某与第三人丁某应对乙某的损失承担连带赔偿责任。

案例4.王某与华某(女)于1982年结婚。1995年王某的父亲在老家去世，王某一人奔丧回家，将父亲的后事料理完之后，王某将变卖房屋的18000元钱，连同父亲遗留的5000元钱一起以自己的帐户存入银行。1997年，夫妇俩想在家乡开饭馆，华某主张租房，而王某则想买房，最后两人决定让刘某先给他们租三间房，如果有价格合适的房再通知他们。刘某得知一家饭馆正好要出卖，价钱也仅有同地段商品房的2／3，于是刘某没有通知王某夫妇就自己垫付2万元钱以王某的名义先买了下来。知道此事华某坚决反对，认为刘某的行为没有得到他们的授权，应由他自己承担后

果；但是王某却同意，并从自己的存款中取出钱汇给刘某，并委托刘某以他的名义办理了产权过户手续。夫妇俩回家经营饭馆一年后，由于两人关系恶化，王某提出离婚。华某同意离婚，但主张房屋应有其一半产权。 [问题]

1．刘某的行为是否属于无权代理?其效力对华某最终是否有效? 2．该房屋华某是否享有产权? 分析无权代理与表见代理

1．刘某的行为是无权代理，因为王某夫妇只授权刘某租房，并没有要求他买房，刘某是超越代理权的无权代理。但是王某在后来以汇款和委托他办理过户手续的事实对刘某的行为予以了追认。王某的追认应该不仅仅对王某本人有效，对华某也同样有效。因为王某与华某是夫妻，刘某有理由相信其妻同意买房，而且华某在事后并没有表示反对，而是与王某一同回家以此房经营饭馆，其行为已经是对王某表见代理的默认。

2．华某对该房屋享有所有权。此房是王某与华某夫妻关系存续期间所购买，应属于夫妻共同财产；虽然王某购房款是其父的遗产，但是根据我国《婚姻法》，在夫妻关系存续期间，一方继承所得的财产也是夫妻共同财产，而不是王某的个人财产。 考察法条：

第六十三条 公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。

代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。

依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。 第六十四条 代理包括委托代理、法定代理和指定代理。

委托代理人按照被代理人的委托行使代理权，法定代理人依照法律的规定行使代理权，指定代理人按照人民法院或者指定单位的指定行使代理权。

第六十五条 民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。

书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或盖章。

委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。

第六十六条 没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。

代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。

代理人和第三人串通、损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。 第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。

违反公序良俗的民事行为无效

案例

现年60岁的蒋伦芳与四川省泸州市纳溪区某厂职工黄永彬于1963年5月经恋爱登记结婚。二人收养一子（黄勇，现年31岁，已成家另过）以养儿防老。1990年7月，蒋伦芳因继承父母遗产取得原泸州市市中区顺城街67号房屋所有权。1995年，因城市建设，该房屋被拆迁，由拆迁单位将位于泸州市江阳区新马路 6-2-8-2号的77.2平方米的住房一套作还房安臵给了蒋伦芳。1996年，黄永彬与比他小近30岁的张学英相识后，二人便一直在外租房公开同居生活。2000年9月，黄永彬与蒋伦芳将蒋伦芳继承所得的位于泸州市江阳区新马路6-2-8-2号的房产，以8万元的价格出售给陈蓉。黄永彬、蒋伦芳夫妇将售房款中的3万元赠与其养子黄勇在外购买商品房。黄永彬因患肝癌病晚期住院治疗。黄永彬于 2001年4月18日立下书面遗嘱，将其所得住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区新马路6-2-8-2号住房所获款的一半4万元及自己所用的手机一部，将总额6万元的财产赠与张学英所有。泸州市纳溪区公证处对该遗嘱出具了（2000）泸纳证字第148号公证书。黄永彬因病去世。黄永彬的遗体火化前，张公开当着原配蒋伦芳的面宣布了黄永彬留下的遗嘱。张学英以蒋伦芳侵害其财产权为由诉讼至泸州市纳溪区人民法院。

分析

本案属遗赠纠纷。遗赠是公民以遗嘱的方式将个人合法财产的一部分或全部赠给国家、集体或法定继承人以外的其他人。遗赠行为成立的前提是遗嘱，而遗嘱是立遗嘱人生前在法律允许的范围内，按照法律的方式处分自己的财产及其他财物。本案中遗赠人黄永彬立遗嘱时虽具完全行为能力，遗嘱也系其真实意思表示，但遗嘱的内容却违反法律和社会公共利益。遗赠人黄永彬对售房款的处理违背客观事实。泸州市江阳区新马路 6-2-8-2号的住房为夫妻共同财产。但该房以8万元的价格出售，黄永彬生前是明知的，且该8万元售房款还缴纳了有关税费，黄永彬与蒋伦芳共同将该售房款中的3万元赠与其子黄勇，实际上已经没有8万元。遗赠人黄永彬在立遗嘱时，仍以不存在的8万元的一半进行遗赠，显然违背了客观事实。其次，遗赠人黄永彬的遗赠行为，剥夺了蒋伦芳一发享有的合法财产继承权。他们的婚姻关系受法律的保护。“夫妻有互相继承遗产

的权利。”夫妻间的继承权，是婚姻效力的一种具体表现，但黄永彬将财产赠与其非法同居的上诉人张学英，实质上剥夺了其妻蒋伦芳的合法财产继承权。因此，遗赠人黄永彬所立书面遗嘱，因其内容和目的违反法律和社会公共利益，应属无效遗嘱。其遗赠行为自然无效。

我国《公证暂行条例》第2条规定，“公证是国家公证机关根据当事人的申请依法证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性。公证机关作为行使国家证明权的机关，应当按照法定程序对所要证明的法律行为、文书和事实的真实性、合法性进行认真审查。遗嘱行为属民事法律行为，因此法律行为公证的条件就必须与《民法》上规定的民事法律行为成立的要件相符合。《遗嘱公证细则》第17条也规定：对不符合规定条件的，应当拒绝公证。因此，遗赠人黄永彬所订立的将其死后遗产赠与上诉人张学英的遗嘱虽然经过公证机关办理了公证手续，但因该遗赠行为本身违反了法律，损害了社会公共利益，属无效民事行为。泸州市纳溪区公证处所作出的（2001）泸纳证字第148号公证书依法不能产生法律效力，法院不予采信。

本案涉及的法律、法规中，《继承法》、《婚姻法》为一般法律；《公证暂行条例》系国务院制定，为行政法规；《四川省公证条例》系四川省人大常委会制定，为地方性法规；《公证程序规则》、《遗嘱公证细则》。为部门规章。《民法通则》是民事基本法律，依《立法法》规定，上位法效力高于下位法效力，因此《民法通则》的效力等级在法律体系中仅次于《宪法》，故在审理民事案件中使用各法律、法规和规章时，应结合适用《民法通则》相关规定。遗赠行为作为民事法律行为的一种，还必须符合《民法通则》对民事法律行为的一般规定。《民法通则》第7条明确规定“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”。作为现代民法的一项基本原则，“公序良俗”原则充分体现了国家、民族、社会的基本利益要求，反映了当代社会中居于统治地位的一般道德标准，是社会道德规范的法律化。“公序良俗”原则所包括的“社会公德”或“社会公共利益”，又可称作“公共秩序”和“善良风俗”，两者的概念基本一致。并非一切违反伦理道德的行为都是违反社会公德或社会公共利益的行为，但违反已从道德要求上升为具体法律禁止性规定所体现的，维持现行社会秩序所必须的社会基本道德观念的行为，则属于违反社会公德或社会公共利益的行为，应属无效民事行为。

本案中，黄永彬无视夫妻感情和道德规范，与上诉人张学英长期违法同居，其行为既违背了我国现行社会道德标准，又违反了《婚姻法》第3条“禁止有配偶者与他人同居”的法律规定。黄永彬基于其与张学英的非法同居关系而订立遗嘱以合法形式变相剥夺了被上诉人蒋伦芳的合法财产继承权。因此，遗赠人黄永彬的遗赠行为，应属无效民事行为，从行为开始就没有法律约束力。（法律快车）

【案情】

甲自幼深得其外祖母乙的疼爱。1995年冬天，甲（8岁）在乙家里居住。乙对甲说，你好好学习，我给你一万元，将来上大学用。其后乙以甲的名义在银行为甲存上一万元，并告知甲，甲听后非常高兴，回家后即将此事告知其母亲丙。1999年6月乙去世。丙兄妹三人在分遗产时，丙提出其母乙为甲存入银行的一万元存款应当归甲所有，不能作为遗产；而丙的哥哥和妹妹都主张，该存款也为遗产，应当由他们兄妹三人共同继承。 问：该存款是否为甲所有？ 【答案与解析】

本案考查的是自然人的民事行为能力问题。民事行为能力是权利能力者独立实施民事法律行为的资格。行为能力以权利能力为基础。自然人的行为能力状况，决定于其意思能力的状况。我国关于自然人行为能力的规定，采用年龄主义的原则：（1）年满18周岁的公民有行为能力；但已满16周岁，不满18周岁，以其劳动收入作为主要生活来源者，也视为完全行为能力人。（2）不满10周岁的人无行为能力。（3）其他人有部分的行为能力，为限制行为能力人。限制行为能力人，是只能独立实施法律限定的民事法律行为的资格。

无民事行为能力是指完全不具有以自己的行为从事民事活动以取得民事权利和承担民事义务的资格。《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）第2条第2款规定：“不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。”不满十周岁的未成年人，由于他的年龄太小，没有意思能力，还不能独立进行民事活动。从保护他们的利益和保障社会秩序出发，法律不赋予他们民事行为能力。

但是，根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中国人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》（以下简称民通意见）第6条规定，无民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力为由主张以上行为无效。由此可见，甲作为无民事行为能力人，具有接受赠与的民事行为能力。本案，乙赠与甲金钱，尽管言明是为资助其上大学，但这不属于附条件的赠与，也不属于目的赠与。因为乙的意思仅在于鼓励甲好好学习，将来上大学，并非是以甲上大学为目的而为赠与。因此，甲接受乙的赠与是有效的，其他人不得以甲为无民事行为能力人而主张该赠与无效。

李某的行为构成盗窃罪还是侵占罪―关键看本案中李某是否具有保管的权利和义务【基本案情廖哲】

2007年3月，被告人李某的弟弟在重庆市长寿区某煤矿因工伤死亡。其侄女李凤分得遗产人民币60000元。因担心李凤的母亲高某改嫁后不管李凤，李某与高某等人商定，以李凤的名义，

将该60000元存入某银行，由李某保管密码，高某保管存单。一日李某趁高某不在家时拿走了存单。后李某以领取民政局救济款等名目为由，从高某手中骗取李凤户口本，先后五次将存单内的人民币共计59000元钱取走，用于赌博挥霍。高某发现后向李某追索未果，遂报案。

【争议焦点】

本案应当如何定性，有两种意见。第一种意见认为，李某的行为应当构成侵占罪。李某在其兄弟死亡之后，与高某等人商定，由其与高某共同保管李凤的六万元抚养费。李某对李凤存单负有保管职责，李某是通过欺骗手段拿到李凤的户口本，私自取走存单里现金且拒不退还，属于非法占有代为保管物的行为，其行为构成侵占罪。

第二种意见认为，李某的行为应当构成盗窃罪。虽然李某负责对李凤存单的密码进行保管，但是其保管行为并不属于侵占罪中所规定的保管行为，对存单现金不具有保管职能，其实质是对存单现金的使用进行监督。李某在没有获得财物所有人的同意的情况下，以欺骗的手段从高升会手中骗得户口本，之后又以被害人所不知晓的秘密手段获取了李凤存单内的存款，其行为符合盗窃罪的构成要件，构成盗窃罪。

【评析意见】

笔者同意第二种观点，认为李某的行为应当认定为盗窃行为，而非侵占行为。根据我国刑法第二百七十条规定，侵占罪是将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法据为己有，数额较大，拒不退还的行为。从该罪的定义不难看出，合法占有是该罪成立的前提，非法占有、据不归还是该罪成立的行为条件。李某的行为不符合侵占罪的构成要件。

首先，李某掌管李凤存单密码的行为不属于刑法意义上的保管行为。所谓保管，是指代替财物所有人照看财物，防止财物损失的行为。而本案李凤的抚养费是存在银行的，是由该银行负责照看李凤的财产，防止其财产的损失。如果李凤的财产损失了，负责赔偿其损失的是该银行，而不是李某，因此该银行才是李凤财产真正的保管人。李某掌管的不是存单里的现金，也不是作为财产凭证的存单，而只是存单的密码，李某对李凤的财产本身是没有控制力的，只是对取出李凤存单里现金的行为有一定的监督作用。因为高某也可以用李凤的身份证修改密码，则李某掌握的密码则完全没有意义。而李某和高某所保管的并不是李凤的财产本身，仅仅是保管了财产所有权

的凭证，即存单。如果李凤的财产遭受了损失，那么高某他们仍然可以通过存单这一财产所有凭证向银行索偿。据此笔者认为，李某不是保管了财产所有人的财产本身，不能认定其是李凤财产的保管人。李某并没有保管李凤财产的职责，自然也就不具备侵占罪的基本构成要件。

其次，李某获取李凤财物并非民事法律行为。民事法律行为是以某个民事行为合法为前提的。如果李某获取李凤的财物是民事法律行为，那么其行为必然合法。纵观整个案情，李某是以欺骗的手段从高某会手中获取了李凤的户口本。而户口本正是进一步获取李凤存单内钱财的重要凭证。从李某靠欺骗手段获取存单的行为上可以看出，其行为绝对不可能是民事法律行为。无论是财产所有人李凤还是存单保管人高某会都没有让李某取得存单内财物的意思表示。因此，李某获取财物并没有经过财产所有人的同意，也就违背了财产所有人的意愿，不属于合法的民事行为。

从上述两点可以看出，李某的行为并不符合侵占罪的构成要件。因此对于李某的行为不能认定为侵占行为。再次对李某的行为进行分析，就容易得出李某的行为属于盗窃行为的结论。

首先、李某具有非法占有的主观故意。从本案的案发过程来看，李某获取李凤存款的目的在于赌博。在多次赌博均输掉了钱之后，李某仍然继续获取李凤存单内的存款，并继续用于赌博。从这一点上分析，可以看出李某完全没有将存款归还李凤的意思表示。因此李某具有非法占有的主观故意。

其次，李某的行为属于秘密窃取。在本案中，虽然没有证据可以直接证实李某是通过何种秘密手段从高某会手中窃取了存单，但从全案的证据也不难推定李某获取财物的行为属于秘密窃取。如前所述，李某是在获取存单后，以各种借口从高某会手中骗取了李凤的户口本，进而在银行取得了存单内的59000元钱。从其为获得户口本而变着谎言以及之后到银行取款的行为不难发现，其并没有让李凤和高某知道其在银行取款的行为。其取款行为，对于财产所有人李凤而言而毫不知情的。因此，相对于被害人李凤而言，李某的行为就是秘密窃取行为。

当然，李某作为精神正常的成年人，也具备了盗窃罪的主体要件。而其行为侵害了李凤的财产所有权，也具备了盗窃罪的客体构成要件。

综上所述，虽然李某保管了存单的密码，但其保管行为并不是侵占罪所规定的侵占行为，对其行为不应当认定为侵占罪。而李某违背财产所有人的意愿，采取秘密手段获取他人财物，且数额特别巨大，对其行为应当认定为盗窃罪。

【本案处理情况】

本案现已经过重庆市长寿区人民法院审判。长寿区人民法院认定李某的行为构成盗窃罪，并判处其有期徒刑十年。

“法理学·法律行为”练习题（案例分析题之三）

许霆案的刑法学分析

张明楷

由于种种原因，法学界对家喻户晓的许霆案的行为性质存在激烈争议。本文首先就许霆的行为构成盗窃罪（盗窃金融机构）予以论证；其次对许霆的行为构成侵占罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪的观点展开讨论；最后对许霆无罪的看法进行分析。⑴

一、许霆的行为构成盗窃罪

认定行为是否构成犯罪，是将刑法规范与案件事实相互拉近和对比分析的过程。所以，怎样理解盗窃罪的构成要件（尤其是怎样理解“盗窃”），以及如何归纳许霆案的事实，成为认识许霆案的重要问题。 （一）何谓盗窃？

我国刑法理论几乎没有争议地将盗窃罪定义为：“以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次盗窃公私财物的行为。”⑵显然，这一定义只是将“盗窃”解释为“秘密窃取”。⑶但是，要求盗窃必须具有“秘密”性，是存在疑问的；这一定义也没有说明窃取对象的属性（财物由谁占有），更没有回答何谓“窃取”。

1．要求盗窃具有秘密性，是为了区分盗窃与抢夺（盗窃是秘密的，抢夺是公开的），但是，这种区别难以成立。

根据通说，“‘秘密’是指行为人自认为没有被所有人、保管人发现。如果行为人已经明知被被害人发觉，公然将财物取走，不构成本罪（指盗窃罪一引者注），而应认定为抢夺罪。”⑷据此，只要行为人认识到自己是在秘密窃取他人财物，就属于盗窃；如果认识到自己是在公开取得他人财物，就成立抢夺；至于客观行为本身是秘密还是公开，则无关紧要。但通说存在以下问题：（1）通说在犯罪客观要件中论述盗窃罪必须表现为秘密窃取，但同时提出，只要行为人主观上“自认为”没有被所有人、占有人发觉即可，不必客观上具有秘密性，这便混淆了主观要素与客观要素的区别。（2）根据通说，在客观上同样是公开取得他人财物的行为，当行为人自认为所有人、占有人没有发觉时成立盗窃罪，当行为人认识到所有人、占有人发觉时成立抢夺罪。这种观点颠倒了认定犯罪的顺序，形成了“客观行为类型完全相同，主观认识内容不同，就构成不同

犯罪”的不合理局面。（3）实践中经常发生行为人在非法取得他人财物时，根本不考虑自己的行为是否被他人发觉的案件。根据通说，便无法确定该行为的性质；或者不得不以客观行为是否秘密为标准区分盗窃与抢夺，但这与通说定义的秘密窃取相冲突。（4）由于盗窃行为客观上完全可能具有公开性，所以，通说只好将“秘密”解释为行为人“自认为”秘密。可是，通说不能说明故意的认识内容。众所周知，客观构成要件规制着故意的认识内容。一方面，凡属于构成要件客观要素的事实，都是故意的认识内容（客观的超过要素除外）。另一方面，凡不属于构成要件客观要素的事实，就不可能成为故意的认识内容。但是，通说一方面认为，客观的盗窃行为既可以是公开的，也可以是秘密的。另一方面又要求行为人必须以“自认为没有被所有人、保管人发现”。换言之，即使行为在客观上表现为公开盗窃时，行为人主观上也必须认识到秘密窃取。这便不可思议了！既然客观上可以表现为公开盗窃，主观上就可以表现为认识到自己是在公开盗窃。如果认为客观上公开盗窃时，主观上也必须认识到秘密窃取，那便意味着：行为人不必认识到客观构成事实（不必认识到公开盗窃），但必须认识到客观构成事实之外的内容（必须认识到秘密窃取）。（5）在犯罪对象为金融机构资金与珍贵文物时，盗窃罪的法定刑明显重于抢夺罪的法定刑。可是，根据通说，对自认为秘密地取得金融机构资金的盗窃行为的处罚，远远重于对自认为公开地取得金融机构资金的行为的处罚。可是，从非难可能性的角度来说，前者应当更为严重。这表明，要求盗窃具有秘密性会导致罪刑不均衡。

综上可见，要求盗窃行为具有秘密性，或许符合一般人的观念，但并不符合客观事实，且违背刑法的基本原理，因而不妥当。⑸

2．不说明盗窃对象的属性，就不可能区分盗窃罪与侵占罪。根据我国刑法的规定，盗窃与侵占是一种对立关系。虽然刑法仅将盗窃罪的对象规定为“公私财物”，但是，联系侵占罪考察盗窃罪的对象时，必然认为盗窃罪的对象只能是他人占有的财物。⑹因为盗窃意味着将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有，对于自己占有的他人财物不可能成立盗窃罪。侵占罪包括两种类型：一是将自己占有的他人财物据为已有；二是将脱离他人占有的他人财物（遗忘物、埋藏物）据为已有。所以，一方面，对于刑法第270条第1款规定的“代为保管”，必须理解为受委托而占有他人财物。另一方面，对于第2款规定的“遗忘物”、“埋藏物”必须理解为不是基于他人本意、脱离了他人占有的物。特别是就“代为保管”中的事实上的占有而言，只有这样解释，才能使盗窃罪与侵占罪之间既不重叠，又无漏洞：对他人占有的财物成立盗窃罪；对自己占有的财物成立侵占罪。如果将代为保管解释得比占有宽泛，就意味着一部分代为保管与他人的占有相重叠，导致侵占罪与盗窃罪重叠，造成定罪的困难；如若将代为保管解释得比占有狭窄，就意味着侵占罪与盗窃罪之间存在漏洞，导致一部分财物既不是行为人代为保管的财物，也不是他人占有的财物，而不能成为财产罪的对象。更为重要的是，侵占罪是仅侵害所有、未侵害占有的犯罪，故应当将代为保管解释为占有，从而与盗窃罪相区别。概言之，盗窃罪的对象只能是他人占有的财物，而侵占罪的对象必须是自己占有或者脱离占有的他人财物。所以，一个行为不可能既成立盗窃罪，也成立侵占罪。⑺

不难看出，仅指出窃取的对象是公私财物，而不说明是他人占有的财物，便不可能准确认定盗窃罪。司法实践中常常难以区分盗窃罪与侵占罪，重要原因之一是没有注重两种犯罪之间在行为对象属性上的差异。

3．不说明“窃取”行为的具体内容，就不可能区分盗窃罪与诈骗罪。盗窃罪与诈骗罪一样，都是转移占有的犯罪。但是，盗窃罪是违反被害人意志取得财物的行为，被害人不存在处分财产的认识错误与处分行为；而诈骗罪是基于被害人有瑕疵的意志取得财物的行为，被害人存在处分财产的认识错误与处分行为。人们习惯于简单地认为，盗窃罪是秘密窃取公私财物的行为；诈骗罪是虚构事实、隐瞒真相骗取公私财物的行为。于是，只要行为人实施了“骗”的行为，并取得了财物，便触犯了诈骗罪；诈骗罪与盗窃罪就产生了交叉。另一方面，为了合理地认定犯罪，刑法理论上提出了一些并不合理的区分标准。如主要手段是“骗”的，成立诈骗罪；主要手段是“偷”的，成立盗窃罪。或者说，根据起决定性作用的是偷还是骗，来区分盗窃与诈骗。但类似的说法，并没有为合理区分盗窃罪与诈骗罪提供标准。因为行为人为了盗窃，也可能对被害人实施欺骗行为。例如，A为了非法占有商店的西服，而假装试穿西服，然后向营业员声称照镜子，待营业员接待其他顾客时，逃之天天。A取得西服的手段主要是“骗”还是“偷”呢？这是难以回答的问题。

其实，针对一个财产损失而言，一个行为不可能同时既是盗窃，又是诈骗。易言之，在面对行为人企图非法取得某财物的行为时，占有该财物的被害人不可能既作出财产处分决定，又不作出财产处分决定。所以，盗窃与诈骗不可能重合或者竞合。另一方面，如果认为盗窃与诈骗之间存在竞合关系，“那么，究竟是法条竞合，还是想象竞合？假如认为是法条竞合，要用什么标准决定哪一个法条必须优先适用？倘若认为是想象竞合，又该如何圆说：被破坏的法益只有一个？”⑻于是，可以得出以下结论：在行为人已经取得财产的情况下，诈骗与盗窃的关键区别在于被害人是否基于认识错误而处分财产。显然，上述A的行为不成立诈骗罪，因为营业员并没有基于认识错误处分财产。基于同样的理由，在行为人未取得财产（未遂）的情况下，诈骗与盗窃的关键区别在于，行为是否属于足以使对方产生处分财产的认识错误的欺骗行为。

显而易见，不说明窃取行为的具体内容，也不利于准确认定盗窃罪。换言之，为了合理区分盗窃罪与诈骗罪，必须说明窃取行为的具体含义。

4．盗窃，是指以非法占有为目的，违反被害人的意志，将他人占有的财物转移给自己或者第三者占有的行为。⑼

“以非法占有为目的”使得盗窃罪与挪用资金罪、故意毁坏财物罪相区别，后者不具有刑法意义上的非法占有目的；“违反被害人的意志”使得盗窃罪与诈骗罪（以及职务侵占罪中的骗取行为）、敲诈勒索罪相区别，因为诈骗罪与敲诈勒索罪是基于被害人有瑕疵的意志而取得财物的；“将他人占有的财物转移”使得盗窃罪与侵占罪（以及职务侵占罪中的狭义的侵占行为）相区别，因为侵占罪是将自己占有的财物或者将脱离他人占有的财物据为已有；“转移为自己或者第三者占有”使得盗窃罪与故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪相区别，后两种犯罪并不是转移财产的占有，而是毁弃财产；“将他人占有的财物转移给自己或者第三者占有”，表明了两个方面的内容：一是破坏或者排除了他人对财物的占有，二是建立了新的占有，使行为人或第三者具有类似所有人的地位。⑽行为是否具有秘密性，并不直接决定是否存在排除占有与建立占有的事实，故不应作为盗窃行为的要素。换言之，客观上的公开窃取行为，仍然可能实现排除他人对财物的占有和建立新的占有的效果。

值得进一步讨论的是，盗窃罪的成立是否以行为人“采取平和手段”为前提？本文持否定回答。⑾就盗窃罪与抢劫罪的关系而言：一方面，盗窃罪与抢劫罪具有竞合关系，当行为符合较重

犯罪构成要件时，当然应认定为重罪；而且，盗窃与抢劫行为能够在重合的限度内成立共同犯罪。在此意义上说，抢劫罪同时符合盗窃罪的构成要件。但这并没有增添认定犯罪的难度。因为即使承认抢劫行为同时符合了盗窃罪的构成要件，也只能将其认定为抢劫罪。另一方面，盗窃案件中也可能存在暴力、胁迫等行为，倘若将盗窃限定为“平和手段”，对这种行为就无法处理，显然不当。⑿就盗窃与抢夺罪的关系而言：抢夺罪的成立需要对物暴力，需要有致人伤亡的可能性，但盗窃罪并无这种要求。⒀概言之，构成要件所要求的是成立犯罪的最低限度，要求盗窃必须“采取平和手段”的做法，则在最低限度的基础上附加了不应有的要素。 （二）许霆的行为是否属于盗窃？

对构成要件的正确理解，不等于对案件能够得出合理结论。因为如何归纳案件事实，同样是认定犯罪过程中非常重要的问题。

1．许霆具有非法占有目的，对此不必详述。许霆所提出的“本意是想把钱取出来，保护好还给银行”的辩解，不可能得到认同。

2．许霆的行为是违反银行管理者意志的行为。根据基本的金融规则，银行管理者仅同意存款人取出与其存款额相应的现金，不会同意取款额超出存款额的情形。这一点也为存款人所知。许霆的行为不可能得到银行管理者的同意，相反违反了银行管理者的意志。

樊文研究员认为，笔者的上述观点，“对于银行的所有转移意志和支配转移意志之间没有作出区分”；许霆的行为“违反的是银行‘内心实在’的所有转移意愿（但是，这是在银行柜台上人工服务时的情况），而这种意愿是民法上的意愿，而ATM机上银行设定的是支配转移的意愿，只要他没有突破或者破坏ATM机的自动控制系统，而正确使用自己的借记卡取款，银行在支配转移上是完全同意的。”⒁笔者难以接受这种异议。如果持卡人从ATM机中取出的现金，没有超出其在银行真实享有的债权额，银行在支配转移上当然是完全同意的。但是，倘若持卡人从ATM机中取出的现金，超出了其在银行真实享有的债权额，不管其是否突破或者破坏了ATM机的自动控制系统，银行是不可能同意的。况且，认为许霆是在“正确使用自己的借记卡取款”的说法，并不符合客观事实。质言之，卡中只有170元时，输入1000元取款额的行为，并不是对借记卡的正确使用。

3．如前所述，盗窃的对象，只能是他人事实上占有的财物。但是，只要行为人事实上没有占有某财物，即使其法律上占有了该财物，该财物也能成为行为人盗窃的对象。毫无疑问的是，许霆从ATM机中取出的是现金。既然如此，就必须确认，许霆取款时现金由谁占有。首先，持卡人存入银行的现金，已不再由持卡人事实上占有，而是由银行事实上占有。一方面，持卡人将现金存入银行后，该现金完全由银行使用、支配，持卡人不可能事实上占有，也不可能认定为持卡人与银行共同事实上占有。另一方面，如果认为持卡人存入银行的现金，依然由持卡人事实上占有，意味着持卡人对存入银行的现金不可能成立盗窃罪，这是不合适的。其次，存款人虽然在法律上占有其存入银行的现金，但是，对于超出存款人存款额的现金，不管从法律上说还是从事实上说，都是由银行占有。所以，许霆从ATM机取出的超出其存款额的现金，既由银行事实上占有，也由银行法律上占有。这部分现金完全可以成为盗窃罪的对象。 樊文研究员针对笔者的上述观点提出了如下异议：

持卡人没有插卡取款之前，确实是‘由银行占有’。一旦持卡人使用ATM机，插入有效的而不是伪造的银行卡——输入正确的密码——进入自己的帐户空间那一瞬间，银行就对持卡人完成

了支配转移，这时候，还要说帐户上的存款银行继续支配或者说占有，就是不对的。因为持卡人在自己的帐户上已经具备了管领力，或者更准确地说，已经具备了支配力（只要他的帐户在事实上还有一分钱，无论ATM机是否出现故障，他都不会丧失这种管领着一分钱的帐户空间的支配力）。⒂

诚然，许霆完成了取款行为之后，银行不再占有现金。但是，其一，在许霆取款前，现金由银行占有。换言之，ATM机中的现金，由银行占有，许霆所盗窃的正是ATM机中的由银行占有的现金。其二，许霆的取款行为就是盗窃行为，而不是说取款行为是正当行为，当现金从ATM机中吐出后，许霆拿走现金的行为才是盗窃行为。其三，如果许霆的帐户有一分钱，他当然对该一分钱具有支配力，可以取走一分钱。但是，这并不意味着，只要许霆的帐户有一分钱，就可以利用ATM机的故障取走更多的现金。不能认为，只要许霆进入的是自己的账户，其对ATM机中的任何款项都具有支配力。

4．盗窃行为的特征是转移财物的占有，其方式没有特别限定。许霆利用自己的借记卡和ATM机故障取出17万余元的行为，属于将银行占有的现金转移给自己占有的盗窃行为。 综上所述，许霆的行为完全符合盗窃罪的主客观要件，应认定为盗窃罪。 （三）许霆的行为是否属于盗窃金融机构？

刑法第264条所规定的“盗窃金融机构”，显然是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户资金等。一方面，盗窃金融机构的汽车、电脑等财物的，不属于盗窃金融机构。另一方面，金融机构经营资金的存放地点、银行对资金的占有状态，不影响对金融机构经营资金的认定。ATM机内的现金，属于金融机构的经营资金。 邓子滨研究员指出：

立法的用语显然是谬误的：“金融机构”怎么能被“盗窃”呢？??“法律不明确或者有争议，应当作有利被告的解释。”??“金融机构”原本是不能被“盗窃”的，但司法解释为了弥补这个漏洞，将盗窃金融机构解释为盗窃金融机构的资金，这就导致一个结论：金融机构的钱放在哪里，哪里就成了金融机构，所以，ATM机是不是金融机构已经不再重要，重要的是它里面装了金融机构的钱。这样的司法解释显然扩大了追究的范围，并且是挟以重刑的追究。如果一定要解释，应当把“盗窃金融机构”解释为“以金融机构为盗窃目标”，这才是有利于被告的解释。因为金融机构这个封闭空间是设防严密的地方，以之为攻击目标，说明犯罪人恶性甚重、犯意坚决、手法高妙，所以才须课以重刑。拘禁的期限应当与犯罪人的恶性成正比，而许霆案一审量刑显失公正，正是因为被告人面对的不是一个森严的堡垒。既然犯罪行为无需艰苦的努力，无期徒刑就是不合比例的，违背了罪刑均衡原则。如果“动动手指、眨眨眼睛就能犯罪”，那是一种恶法，因为它极易陷民于罪。⒃ 本文不同意这些观点。

第一，认为金融机构不能被盗，是因为将金融机构解释为从事金融业务的机关、团体等单位，一个单位当然不可能被盗走。但是，一方面，倘若将盗窃金融机构，解释为盗窃金融机构的资金，金融机构就可以被盗。另一方面，盗窃金融机构也没有明显的语法错误，只是法条的省略表述。共同盗窃的犯罪人在共谋时会说“我们今晚偷赵某家”；赵某被盗后会向公安机关报案说“我家被盗了”。然而，行为人并没有盗走赵“家”，而是盗窃了赵家的财物。同样，许霆并没有盗窃

ATM机，而是盗窃了ATM机中的现金；ATM机中的现金是银行的经营资金，银行属于金融机构，故许霆盗窃了金融机构的经营资金。

第二，作为单位的金融机构不能被盗，并不意味着刑法第264条关于“盗窃金融机构”的规定不明确。事实上，在许霆案发生之前，最高人民法院 1997年11月4日《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第8条就指出：“刑法第二百六十四条规定的‘盗窃金融机构’，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。”这一解释不仅明确，而且没有遭到任何疑问。

第三，即使认为“盗窃金融机构”的规定不明确，也不意味着，应当作出有利被告人的解释。因为如后所述，有利于被告人的原则仅适用于事实存在疑问的场合，而不适用于法律存在疑问的情形。

第四，将盗窃金融机构解释为盗窃金融机构的资金，能否导致“金融机构的钱放在哪里，哪里就成了金融机构”的结论，取决于如何理解金融机构。如果说这一结论是成立的，那么，后一金融机构显然不是指作为单位的金融机构，而是指金融机构的资金。倘若说这一结论是不成立的，那么，就意味着两个金融机构都是指作为单位的金融机构，但如前所述，盗窃金融机构不是指盗窃作为单位的金融机构。其实，将盗窃金融机构解释为盗窃金融机构的资金，只能导致以下结论：“不管金融机构的钱放在哪里，只要盗窃的是金融机构的钱，就属于盗窃金融机构（的钱）。”这里还可能涉及运钞车的问题。运钞车运送的是金融机构的资金。所以，从运钞车中盗窃金融机构资金的，也属于“盗窃金融机构”。或许有人认为，金融机构将资金交付运钞者运输时，由运钞者保管，倘若丢失应由运钞者赔偿，所以，盗窃运钞车中的资金的，不属于“盗窃金融机构”。其实不然。金融机构是将资金放置于封闭的箱子、袋子中交给运钞者的（封缄物），金融机构将资金交付运钞者运输时，其中的资金依然由金融机构占有。运钞者只是金融机构的占有辅助者，而不是独立的占有者。

第五，诚然，在ATM机出现之前，盗窃金融机构，一般表现为潜入“金融机构这个封闭空间”、“设防严密的地方”实施盗窃，但是，这并不意味着盗窃ATM机中的现金不属于盗窃金融机构。因为盗窃罪的法益是财产，行为人是进入设防严密的场所盗窃现金，还是从ATM机中盗窃现金，对财产的侵害没有区别。盗窃罪的法益不包括建筑物的安全，以破坏建筑物的方式进入建筑物内盗窃的，另触犯了故意毁坏财物罪或者非法侵入住宅罪。倘若认为，从ATM机中盗窃30万元现金，不属于盗窃金融机构，只能适用“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”的法定刑，而侵入设防严密的金库盗窃30万元现金的，才属于盗窃金融机构，应当适用“无期徒刑或者死刑”的法定刑，就意味着是否侵入建筑物内，会导致量刑的重大差异。可是，侵入住宅以外的建筑物，原本不是刑法规定的犯罪行为，一旦该行为与窃取现金相结合，就成为影响量刑的重大因素，是明显的间接处罚。

第六，犯罪行为是否需要艰苦的努力，与应否判处无期徒刑没有必然关系。许多严重侵害重大法益的行为，都不需要艰苦的努力，但依然应判处重刑。此外，“动动手指、眨眨眼睛”，也完全可能是犯罪，这取决于动手指与眨眼睛的实际内容。 （四）否认许霆行为属于盗窃的理由是否成立？ 不少人否认许霆实施了盗窃行为，对此有必要展开分析。

1．许多人认为，盗窃行为必须是秘密窃取，但许霆并没有秘密窃取。其理由大体可以归纳为三点：其一，许霆是公开地、大摇大摆地进到ATM机的前面取款的。⒄其二，“在本案中，许霆及同案人郭某用自己的银行工资卡取款，银行，也能从他们的账户查知其个人身份等信息。”⒅其三，“许霆虽然明知ATM机出现故障，但是其取款的行为对于财物的占有者银行而言显然是公开的，因为只要是使用信用卡取款，就是在取款程序的控制下进行，对于银行而言，取款程序控制下的取款行为不可能存在秘密性。当ATM机出现故障时，情况也是如此，故障的出现说明取款程序发生错误，但发生错误的程序也是程序，其公开性是不受故障影响的。如果不在程序控制下取款相对于银行可能就是秘密的，例如用锤子把ATM机砸开取款显然是盗窃行为。”⒆ 其实，即使像通说那样，认为盗窃必须“秘密窃取”，也只是意味着行为人自认为不会被所有人、占有人发现而窃取，而这并不影响许霆的行为成立盗窃罪。其一，在现实中，公开地、大摇大摆地进入办公场所、仓库等地盗窃的情形屡见不鲜。即使许霆取款时，银行工作人员站在其身后，也可能难以发现许霆行为的真相，许霆的行为也是秘密的。因为被害人或者其他人看见行为人的举动，但不知道该举动的真实内容时，按照通说的观点，也具有秘密性。例如，某学院的办公室有X、Y两人办公。在正式职员X离开办公室时，甲大摇大摆地走进办公室拿走了桌上的一部没有使用的电话机，刚来上班的合同工Y将甲的举动看得清清楚楚，但误以为甲是该学院的职员基于正当理由而拿走，故没有阻拦。我们显然没有理由否认甲的行为构成盗窃罪。其二，被害方是否知道行为人的身份等，并不影响所谓秘密性。例如，乙女晚上一人在家时，邻居甲男以为乙女已熟睡而人室盗窃。甲男在盗窃乙女放在桌上的手机时，乙女并没有睡着，但担心受到更大的伤害而不敢吭声。虽然乙女明知甲男的身份，恐怕没有人会认为甲男的行为不构成盗窃罪。其三，是在程序控制下取款，还是使用工具砸坏ATM机之后取款，不是公开与秘密的区别，只是盗窃行为是否采取了破坏性手段的问题，是手段行为是否另触犯其他罪名的问题。 2．侯国云教授认为，许霆的行为不同于通常的盗窃行为，所以不成立盗窃罪。

第一，二者的表现形式不同。许霆的恶意取款行为是双向的，即许霆行为与银行行为的互动；而盗窃行为却是一个单向行为。??第二，行为人能否被直接查明不同。许霆因使用了真实的工资卡，因而不需要公安机关采用侦查手段，银行从取款机的记录中就可直接查到许霆的姓名、身份证号码和住址。但盗窃案件中除了有人亲眼看见或当场抓住行为人外，没有任何简单、固定的方法可以直接查明谁是行为人，甚至公安机关采用侦查手段也难以查明。第三，行为是否有办法被彻底杜绝不同。许霆恶意取款行为是以取款机出错为前提的，因而，只要保证取款机的完好，许霆这种恶意取款行为就可以彻底杜绝，而且保证取款机的完好是很容易办到的事。但盗窃行为却没有任何办法可以彻底杜绝。⒇

在本文看来，这种观点的最大问题在于将事实与规范相混淆，将典型（通常）案件作为法律标准。“将熟悉与必须相混淆”是人们常犯的错误。(21)人们在解释具体犯罪的构成要件时，习惯于将自己熟悉的事实视为应当的事实，进而认为刑法规范所描述的事实就是自己熟悉的事实。例如，当人们熟悉了二者间的诈骗时，便将三角诈骗排除在诈骗罪之外。当人们熟悉了秘密窃取财物的盗窃行为之后，便认为盗窃罪的构成要件不包括公开盗窃的情形。这不仅混淆了事实与规范，而且使规范处于封闭状态。现实生活中不断出现新的犯罪，即使是传统犯罪，也不乏新的手段与方式，人们所熟悉的只是部分有限的事实。而构成要件所描述的是犯罪类型，只要属于某犯罪类型，就被描述该类型的构成要件所涵摄。所以，解释者不应将自己掌握的有限事实强加于刑

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