行政法教案（上下） - 图文

嘉应学院政法系 行 政 法 与 行 政 诉 讼 法 讲 义 张待水制作 第 1 页 共 64 页

?没有比在法律的借口下和装出公正的姿态所做的事情更加残酷的暴政了。因为在这样的情况下，可以说，不幸的人民正是在他们得救的跳板上被溺死的。?——孟德斯鸠 《罗马盛衰原因论》

要理解法律，特别是要理解法律的缺陷。──边沁

第一编 绪论

第一章 行政法学的基本概念

教学目的与要求：通过本章的教学，明确行政的概念、公共行政与国家行政、宪政、民主政治以及行政法的概念与调整对象；了解行政法的特点；掌握行政法产生的理论基础。

主要内容：行政法――控制国家权力；行政的概念；公共行政与国家行政；宪政；民主政治；行政法产生的理论基础。 一、什么是行政？

行政是在法律下以实现公益为目的的能动性作用。行政是一种运用行政权的表现。 理解两个词：（1）管理；（2）执行。 （一）管理：

1．行政活动是管理活动。Administration

2．行政法上的行政是公共行政，是以公共利益为目的的。 （二）执行：

1．执行与行政是一个词。Executive。（国务院是全国人大及其常委会的执行机关） 2．执行什么？执行立法机关的法律。

《立法法》第五十六条 行政法规可以就下列事项作出规定： （一）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；

（二）宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。 二、我国行政法支配的公共行政，其中主要是国家行政。

?国家行政（行政法上的“行政”是国家管理公共事务的 活动，是执行法律的活动） ?公共事业组织的行政

公共行政： ?地域性自治组织的行政

?团体性自治组织的行政 ?其他公共行政

?以营利为目的的企业行政

普通行政： ? 民营非营利社会服组织的行政

?其他普通行政

国家行政的特征：

特征 区别对象

公共性 私行为、私行政

国家职权性 自治管理活动

执行性 狭义立法活动

积极性 狭义司法活动

管理性 侦查活动、政治活动

注意：这五个特性并不是并列关系，而是层层递进关系

三、相关于概念：

（一）一般行政与公共行政

按照通常的意义理解，行政一词是指社会组织基于特定的目的对一定范围内的事务进行组织、管理的活动。这是一般意义上的行政。按照这种解释，行政存在于所有的社会组织之中。但是，行政法所指的行政并不泛指一般行政，而是指公共行政，即国家行政机关对公共事务的组织与管理。

公共行政与一般行政的区别有：（1）范围与对象是行政公共事务；（2）目的是实现公共利益；（3）手段是有一定强制性。 （二）宪政意义的公共行政。

所谓宪政意义的公共行政，是指近代意义的宪法产生，确定民主政治以后的公共行政。宪政为行政的产生提供了背景和基础。宪政意义的公共行政具有以下特征：⑴宪政意味着国家机关职能的分工；⑵宪政意义的公共行政具有从属性质。

所谓宪政制度即民主政治制度。在民主政治下，从国家职能中分化出来的公共行政是从属性的：行政机关从属于权力机关，行政活动从属于法律。

宪政的核心：控制国家、保障人权。 宪法与宪政：

1．宪政的概念与特征

近代意义上的“宪政”也称“民主宪政”、“立宪政体”。在中外学者、政治家中，对它的含义概括也不相同。尽管如此，但在宪政与宪法紧密相连，以及宪政的核心是限制国家权力，保障公民权利，也就是实行民主政治等方面认识一致。因此，宪政是以宪法为前提，以民主政治为核心，以法治为基石，以保障人权为目的的政治形态或政治过程。

2．宪政的特征

⑴宪法的实施是建立宪政的基本途径； ⑵建立有限政府是宪政的基本精神。

一切公共权力的合法性都根植于宪法之中，概言之，即必须建立有限政府。这一精神表现为两个宪政原则： 一是公共权力是人们通过宪法授予的，不得行使宪法没有授予的和禁止行使的权力； 二是公共权力不得侵犯宪法所规定的公民的基本权利，而且有义务保障公民权利的实现。 ⑶树立宪法的最高权威是宪政的集中表现。 （三）社会主义民主政治 1．内涵

（１）人民民主是社会主义的本质要求和内在属性；

（２）建设社会主义民主政治，是我国社会主义现代化建设的重要目标；

（３）社会主义民主政治是建设社会主义物质文明和精神文明的政治保证和支持。 2、社会主义民主政治是新型的民主政治

（1）社会主义民主政治的本质和核心：社会主义民主政治的本质和核心，是人民当家作主，真正享有各项公民权利，享有管理国家和企事业的权力。因此，社会主义民主政治也可以概括为社会主义条件下人民当家作主，管理国家、社会事务的民主制度和民主生活。

（2）为什么社会主义民主政治是新型的民主政治。 （三）行政法上的行政

1．实质意义上的行政与形式意义上的行政

实质意义上的行政是从国家职能的交代，根据国家的性质，可以把国家职能区分为制定普遍性行为规则的活动（立法职能）和适用普遍性规则于具体事件的活动（行政职能）。

形式意义上的行政是以行使国家职能的机关为标准来区别国家职能，并确定公共行政的范围。 行政法上的行政以形式意义上的行政为主体，以实质意义上的行政为补充。 2．国家公共行政与非国家公共行政

国家行政属于公共行政，但公共行政不限于国家行政。公共行政除了国家行政以外，还包括其他非国家公共组织的行政。如公共企事业单位的行政以及公共社团的行政。

综上所述，行政法上所说的行政是一个复杂的问题，它有着特定的含义。对此，可作如下概括：

⑴行政法上的行政是指公共行政，与国家以外的其他社会组织的活动相对，公共行政受特殊的法律规则支配。

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⑵行政法上的行政是指特定历史阶段的公共行政。宪政基础赋予了公共行政以特定的含义，只有具有宪政特征的行政才使行政法的产生成为可能。

⑶行政法上的行政主要是指行政机关的组织管理活动，即形式意义上的行政，但由于现代社会的复杂性，某些实质意义上的行政也受行政法规则的支配。

⑷由于现代行政的复杂性，行政法并不以国家公共行政为限，行政机关以外的公共组织所为的公共行政活动也在行政法的调整范围之内。

三、什么是行政法？

1．关于行政的法：是调整由于国家行政管理发生的行政关系的法律规范的总和。行政法可以分为行政实体法和行政程序法。 2．行政法的作用：“控权说”、“保权说”和“折中说”。

3．行政法产生的理论基础是：自然权利和三权分立理论。

现代意义的行政法最早产生于西方国家，人们常把法国国家参事院——最高行政法院的前身——的成立作为行政法产生的标志，并将法国称为“行政法母国”。

“三R” 运动：①罗马法被重新发现（The Rome law's rejuvenation）；②文艺复兴（The Renaissance）；③宗教改革（The Reformation）。 启蒙思想运动中首先产生的一个观念就是主权在民，具体来说就是主权在一个个民事权利的主体身上，而不应该在国家的身上。人生下来就开始享有权利，而且这种权利是很正当的，以前的不正当是因为被剥夺了。怎么防止这种权利不被剥夺？这就产生了启蒙思想运动的第二个法律上的思想解放运动，就是社会契约论，即主权是我们的，我们把这个权利让渡给你，我们通过契约的方式，通过民法上合同的方式来选择执政者，来建立自己新的政权。

执政者产生了以后又随之形成公权利，而且公权利又非常的强大，为了维护公共利益，就必须给它赋予一定的暴力。这种情况下，赋予公权利暴力又容易对民法上的权利构成损害，所以就建立了分权和制衡的学说。这样在启蒙思想运动上就产生了第三个非常著名的理论结构，就是三权分立、分工制衡这种学说。这样一种理论从某种意义上来讲，是从罗马复兴运动产生的结论而对整个公权系统作了一个重新的思考，它对民事权利本身也有很多精深的思考。这些思考后来就体现在民法的很多制度当中。比如公法和私法的分离，因为只有公法和私法分离的情况下，民法上的基础才能够正确的建立起来，否则公权总是吸收或者压抑着私权。

法国大革命前，启蒙思想家卢梭就提出了自然权利理论的主张。对行政法的产生具有更直接影响的三权分立学说和体制。该学说的创始人孟德斯鸠在其历时20年写成的《论法的精神》一书中写道：?一切有权力的人容易滥用权力，这是万古不变的经验，防止滥用权力的办法，就是以权力约束权力。?他认为一切国家都存在三种权力：立法权、行政权和司法权，并主张这三种权力分别由不同的机关行使，以确保自由的存在。

行政法有赋予行政机关管理职权以保证行政效率，监督行政机关以防止和消除违法行为两方面的功能。但是，行政法是围绕着行政权展开的，核心是控制行政权的运行。

控权：1．以权力控制权力；2．以权利控制权力；3．以法律控制权力。

行政法的体系，是围绕行政权展开的。行政法包括三个部分，第一部分是行政组织法；第二部分行政行为法；第三部分是行政救济法。

四、行政法与其他法律部门的关系 行政的概念（表－补A） 现代行政（Administration、Executive） 国家行政――行政法上的“行政”是国家管理公共事务的活动，是执行法律的活动。 公共事业组织的行政 地域性自治组织的行政 团体性自治组织的行政 其他公共行政 以营利为目的的企业行政 民营非营利社会服组织的行政 其他普通行政 公共行政 普通行政 第二章 行政法的渊源 教学目的与要求：通过本章的教学，了解行政法渊源的含义，明确行政法的渊源。

法律渊源有多种含义，有司法实践视角中的法律渊源，有作为法律产生根据的实质法律渊源，还有作为法律规范表现形式的形式法律渊源，等等。从行政法制实践视角来看，以法律规范的表现形式来界定行政法的渊源更具实际意义，因为这有助于我们把握现实生活中包涵行政法的法律规范性文件到底有哪些，进而能对行政法有一个现实的、系统的了解。

行政法的表现形式多种多样。行政法发达的法国，其行政法表现形式包括一般意义上的宪法和法律、总统和总理所制定的行政法规、部长和地方政府所制定的行政规章等；及成文法以外的法的一般原则、判例和习惯法等。王名扬著：《法国行政法》，中国政法大学出版社1997年版，第16～17页。而英美法系，行政法的法律渊源通常包括判例、衡平法等。日本行政法的渊源也包括成文法和不成文法。我国是成文法国家，行政法的法律渊源只能是特定国家机关制定的成文规范或对成文规范的有效解释。由于我国行政法调整的社会关系十分广泛，行政法规范众多，必须对行政法规范的表现形式予以概括分类。经理论概括并分类，我国行政法的渊源主要有以下几种： 宪法 法律 行政法规 地方性法规 自治条例与单行条例 部门规章 地方政府规章 国际条约和协定 法律解释 司法解释 具有最高法律效力，但很少在司法活动中得到适用 分为基本法律与普通法律，但实际上效力没有差别 由国务院制定，在我国目前往往能起到法律的作用 由省级或者较大的市的人大及其常委会制定 由民族自治地方（区州县旗）的人大制定并报批后施行（没有常委会） 由国务院组成部门（部委行署）或国务院直属机构制定 由省级或者较大的市的政府制定 原则上需转化成国内法方能成为法律渊源，但存在例外 目前由全国人大常委会解释法律，其效力等于法律 司法解释不是正式的法律渊源，但实际上作用巨大 注：较大的市包括省会市、经济特区所在市、国务院批准的较大的市（计划单列市）。 第三章 行政法的基本原则

教学目的与要求：通过本章的教学，明确行政法基本原则的概念；了解行政法基本原则的内容；掌握行政合法性原则和行政合理性原则。（早期的行政合法性原则和行政合理性原则；现今的信赖保护原则，比例原则和法律优先保留原则）

重点法条——法律保留：

《立法法》 第八条 下列事项只能制定法律： （1）国家主权的事项；

（2）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权； （3）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度； （4）犯罪和刑罚；

（5）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚； （6）对非国有财产的征收； （7）民事基本制度；

（8）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；

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（9）诉讼和仲裁制度；

（10）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。

第九条 本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。

2004年颁布的国务院《全面推进依法行政实施纲要》，第一次较为详尽地提出了行政活动的基本原则。这些原则贯穿于各种行政活 动的始终，是所有行政活动所必须遵循的共同准则。这些原则包括合法行政、合理行政、程 序正当、高效便民、诚实守信、权责统一六项，将其进一步概括为“合法、合理、正当、 高效、诚信、有责”12 个字。

一、行政法基本原则的涵义

体现现代民主国家宪政精神的原则、规则。 法制标准：（1）宪法至上（法律优先）；

（2）法律面前人人平等（合理性原则）；

（3）法律公开，稳定，准确，普遍，前后一致（法安定性，信赖保护原则）； （4）司法公正；

（5）无罪推定 正当法律程序；

（6）任何行政行为必须接受司法审查。

二、我国行政法的基本原则

（一）法律优先原则和法律保留原则 1．法律优先原则又称法律优越原则 （1）位阶最高；

（2）任何行政活动都不得同法律相抵触。

2．法律保留原则主要是指宪法或宪法性法律将某些事项保留给立法机关，须由立法机关通过法律加以规定，特别是在涉及对公民权益影响重大的领域，只有法律的明确授权，行政机关才能实施相应的管理活动。（宪法关于人民基本权利限制等专属立法事项，必须由立法机关通过法律规定，行政机关不得代为规定，行政机关实施任何行政行为皆必须有法律授权，否则，其合法性将受到质疑）

3．前者强调不抵触，后者强调法律的明确规定，只有重要事项属于法律保留范围。（《立法法》第八、九条）行政行为的作出必须有法律的明文规定（明确依据）。

4．设定往往是原创（初创）性的规定，即第一次的规定。

【例如】根据《治安管理处罚法》的规定，对于擅自进入铁路防护网或者火车来临时在铁路线路上行走坐卧、抢越铁路，影响行车安全的，处警告或者200元以下罚款。

（1）如果某省公安厅结合本地情况，规定对于这一行为应当加重处罚，给予5日以下拘留。这时它违反的就是“法律保留”。因为根据《立法法》第八条的规定，有关限制人身自由的处罚和强制措施只能由法律规定，行政机关无权规定。

（2）如果某省公安厅在实际的执行中，对于有上述违法行为的人给予的是 500 元的罚 款，此时违反的就是“法律优先”了。因为尽管法律授权公安机关对上述违法行为进行罚款，但已明确了罚款的额度应当在 200 元以下，罚款 500 元已违反了法律规定的幅度。

（二）比例原则

德国行政法鼻祖奥托·迈（麦）耶（Otto Mayer）最初针对“自由裁量权”提出这一原则（羁束权力），是行政法的灵魂。 基本含义：行政机关在作出行政行为时应当全面衡量有关公共利益和个人利益，采取对公民权益造成限制和损害最小的行政行为，使行政行为所造成的影响与所追求的目的相适应，又称为禁止过度最小损害原则。

【例如】某市一商厦因扩建需要，将商厦大楼加高了五层，从而遮挡了该市的重要标志性建筑——该市历史博物馆，城建部门遂下令该商厦拆除。此时，城建部门的拆除命令，就 涉及是否符合适当比例的问题。假如加高后的商厦大楼只要拆除其最高处的两层，就可以避 免对历史博物馆的遮挡，则城建部门要求其拆除这两层即可达到目的，而没有必要要求其将 增加的五层建筑全部拆除。如果城建部门要求该商厦将增高的五层全部拆除，就有违反行政 合理性原则的嫌疑了。

（三）信赖保护原则

行政行为的相对人基于对公权力的信任而做出一定的行为，该行为产生的正当利益应当予以保护，公民对政府及其工作人员有足够的信任，政府做出的行为相当于政府与相对人之间的契约，应予以保护，履行。

1．需要具备的三个要件 （1）信赖对象是行政行为；（2）相对人因为信赖这一行为而做出一定安排；（3）信赖是正当的。

行政主体通过行政权力做出一定行政权力使相对人获利，要对此利益予以保护。如：某人得到行政部门的营业许可证，并做出一定安排，或某人相信行政部门发的许可证的可靠性，开始依法经营，行政部门就要保护此人的经营权利。

【例如】某市政府规划部门已将某一地块规划为城市公园，并将该规划向社会公布。 有开发商基于对该规划的信赖而在其附近开发楼盘，但在楼盘完工之后，政府却变更规划将 该地块改为垃圾填埋场，导致该楼盘无人问津。政府的这一做法就违背了信赖保护的原则。

2．适用情况

（1）行政机关依职权撤销违法行政行为。

存续保护 如行政机关认为违法行政行为继续存在对社会无害就可以存续财产保护 如认为有危害，应予以撤消并赔偿财产。 （2）行政行为的废止——原来适用但后来由于情势变更如政策变化，行政机关应予以保护。

（3）行政计划——-行政计划做出后，因情势变更或原来评估错误，需要废止或修改，应考虑对公民信赖利益的保护问题，在衡量公共利益或个人利益后决定维持该计划或废止变更该计划，同时加以补偿。

（4）行政法上的承诺——行政机关单方面承诺将来做或不做，由于情势变更或承诺本身违法而无法履行承诺，应当对公民对该承诺的信赖加以保护。

（5）公法上的权利失败——最早是民法上的概念（信赖保护原则来自民法上的诚实信用原则）权利人长时间不行使权力使义务人产生权利人将永不行使权利的信赖，一旦权利人以后再行使该权利，依据诚实信用原则，被视为是不诚实的延迟。义务人有权抗辩，权利人无法行使其权利。

行政法上构成权利失效的要件：（1）权利的不行使 权利人在较长时间内不行使权利的状态；（2）相对人的信赖是正当的；（3）权利人有过错 权利人是可归责者，只要尽到相当的注意，就可以行使权利，但却没有；（4）不可预期的损害 权利人当初如果行使权利，相对人不会蒙受损害，而相对人因信赖权利人不行使权利，权利人在较长时间后才行使，相对人将蒙受不可预期的损害。

3．主要方式

（1）存续保护。不管目前法律状态是否合法都维持该行政行为或恢复其法律后果。

（2）财产保护。通过衡量公共利益，撤消，废止或改变原来的行政行为，同时给相对人一定经济赔偿或补偿。 4．不适用的情况

（1）行政行为因相对人的欺诈，胁迫或赎买等不正当手段做出； （2）相对人对重要事项的不正确或不完整的说明（通过欺骗）；

（3）相对人明知行政行为违法或应知道违法，但因重大过失而不知其违法； （4） 行政机关预先保留变更权。 （四） 正当程序原则

1．行政主体的权力依法创设或规定，无明确授权不能行使；

2．行政主体在做出行政行为时应遵循法定权限，程序，否则将构成无效或可撤消行政行为； 3．行政主体应对违法侵权行为承担责任；

4．行政主体在做出任何行政行为时都应尊重和保护人权（人身权，财产权以及其他合法权利）。

【疑难】如何理解合理行政原则与其他基本原则之间的关系，是学习者常常碰到的困难。之所以出现这种困难，原因就在于除了

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合法行政原则之外，其他原则在具体内容上也或多或 少地涉及合法性问题。既然如此，那为什么这些原则有独立于合法行政原则之外的必要呢? 实际上这种疑惑仅仅是由学术上的分类造成的，我们决不能仅仅因为这些原则在名称上的差 别，就简单地断定只有合法行政原则是对行政活动在合法性方面的要求，而其他原则就与合 法性无关。实际上，我们这里所讲的合法行政原则，主要是侧重于行政机关与立法机关之间 的关系而言的。其他原则同样与合法性有关，比如在合理行政原则中，一旦行政机关滥用其 裁量权，同样应当被视为违法；在程序正当原则中，如果行政机关违反了公务回避的要求， 同样构成违法；此外，如行政机关违背高效便民原则而做出不适当的拖延，或者违背诚实信 用原则而发布虚假信息、出尔反尔，以及违背权责统一原则而试图逃避行政侵权责任，这些 情形同样构成了对法律的违反。

特别权力关系理论——适用领域：公法上勤务关系（公务员与国家，军人、士兵与所属部队）；公共营造物（学校，图书馆，医院，监狱等）。

例题：下列哪些是行政合理性原则的具体要求?（ ）

A. 行政行为的内容应当合乎情理 B．行政行为不能超越职权

C．行政职权的授予、委托要有法律依据 D．行政行为的动因应符合行政目的 例题：下列哪些活动形成的关系属于行政法律关系? （ ）

A． 安局给所属干警纪律处分B．税务局干部上街宣传税法C．财政局取消不合法的收费项目D．人民法院审查工商局处罚决定 三、两大法系行政法基本原则概要： （一）大陆法系——以法、德为代表 1．法国：行政法治与均衡原则。

2．德国：依法行政、比例与信赖保护原则。 （二）普通法系——以英、美为代表

1．英国：越权无效、合理与程序公正原则。 2．美国：正当程序与行政公开原则。 （三）两大法系行政法基本原则之比较 1．行政法基本原则形成之共性规律 （1）法治国家与宪法精神；（2）判例确认与理论加工。 2．行政法基本原则发展之共同趋势 （1）从注重实体规则到注重程序公正；（2）从追求形式正义到追求实质；（3）欧共体法所引起的变化。 现代西方各国共同的行政法基本原则可以概括为：行政法定原则、行政均衡原则和行政正当原则。

这三大原则共同构成现代法治国家政府行使权力时所普遍奉行的基本准则。它们不仅可以作为现代西方各国共同的行政法基本原则，有的学者认为，同样也可以作为我国行政法的基本原则。

四、行政职权

行政权，是指宪法和法律赋予国家行政机关的执行法律规范，对社会公共事务进行管理的权力。

行政职权，是指行政主体依法享有的、对于某一行政领域或某一方面行政事务实施行政管理活动的资格及其权能。行政职权具有：法定性、公益性、不可处分性。

五、行政法知识结构体系

行政职权的授予 行政主体（行政机关／被授权组织）

行政职权的行使 行政行为（内部行为／具体行为／抽象行为／事实行为）

行政职权的监督 行政救济（行政申诉／行政复议／行政诉讼／行政赔偿） ★★★★行政法的基本原则（表－补3） 分类 合法性的要求 基本原则 具 体 要 求 合法行政 法律优先（行政活动不得违背现有法律）；法律保留（行政活动应当依照法律的授权进行） 程序正当 行政公开（保障知情权）；公众参与（表达意见陈述申辩）；公务回避（实体回避与程序回避） 权责统一 行政效能（赋予执法手段、保证政令有效）；行政责任（行政违法或不当应承担法律责任） 合理性的合理行政 符合正常理智；公平公正对待；考虑相关因素、不考虑无关因素；符合比例原则 要求 高效便民 行政效率（积极履行职责、及时履行职责）；便利当事人（减轻当事人程序负担） 诚实信用 行政信息真实（行政机关对信息真实性负责）；保护信赖利益（行政行为不得随意变更） 注意：一个行政行为，如果不合法，则推定必然不合理（防止行政机关借合理之名滥用权利，进行违法行为） 第二编 行政法主体 第五章 行政法主体概述

教学目的与要求：通过本章的教学，明确行政主体的概念和特征；掌握行政主体的范围、行政授权与行政委托的概念与特征和国家公务员的法律地位。

一、行政组织的法律意义

行政组织是指以实现国家行政职能为目的，以行政职位为基本构成单位的组织。

行政组织法主要是关于行政组织的设置权、编制权、行政权限、国家公务员录用权和管理权的规则。

行政组织法的基本原则是，(1)民主集中制原则；(2)中央与地方行政机关的职权划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性原则；(3)行政机关的组织建设，实行精简的原则。

行政组织法的基本制度：(1)行政首长负责制是我国行政机关决策的基本制度；(2)行政机关和政府组成人员任期制；(3)民族区域自治制度，它是我国少数民族在行政管理方面行使自治权的基本制度；(4)国家公务员制度。

二、行政主体的概念

行政主体是指享有行政职权，能以自己的名义行使国家行政职权，作出影响行政相对人权利义务的行政行为，并能以自己的名义对外承担行政法律责任的组织。特征：?行政主体必须是承担行政职权，实施行政活动的组织；?行政主体必须是能以自己的名义实施行政活动的组织；?行政主体必须是能够承担行政活动法律效果的组织；?行政主体包括行政机关和法律、法规和规章授权的组织。

1．职权：两个来源：一是固有职权，一是授权。 授权的范围：法律、法规、规章。（行诉解释20条）授权与委托的区别。 2．名义：一般来说，有权就有名，有名就有权。 例外：（1）有名无权——行诉解释20 条第一款；（2）有权无名——行诉解释19 条。 3．责任：《行诉解释》第十九条——第二十二条

《行诉解释》第十九条 当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为，向人民法院提起诉讼的，应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。

第二十条 行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。

行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。

法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以实施该行为的机构或者组织为被告。

第二十一条 行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，应当视为委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。

第二十二条 复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的，应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告；当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的，应当以复议机关为被告。

第二十三条 原告所起诉的被告不适格，人民法院应当告知原告变更被告；原告不同意变更的，裁定驳回起诉。 应当追加被告而原告不同意追加的，人民法院应当通知其以第三人的身份参加诉讼。

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《治安管理处罚法》第九十一条治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定；其中警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定。行政主体，就是行政职权的享有者、行政活动的实施者、行政责任的承担者，三者合一，就是行政主体。

行政机关与行政主体之间至少有以下三点区别：非所有的行政机关都能成为行政主体，非行政机关在所有场合都以行政主体的身份出现，成为行政主体的并不限于行政机关。

三、行政主体的具体形态（处罚实施机关、许可实施机关、复议被申请人、行政诉讼的被告、赔偿义务机关）

1．掌握了行政主体的确认规则，找到行政主体，相应地，处罚机关、许可机关、被申请人、被告、行政赔偿义务机关就找到了。 2．需要掌握例外的情况。包括： （1）综合执法机关和联合执法；（综合执法机关与行政主体：①《行政处罚法》规定，经过国务院批准或者国务院授权的省级政府批准成立的综合执法机关，有资格以自己的名义行使行政权；②如果没有经过上述有权机关批准而成立的综合执法机关，无论是否以自己的名义作出行政决定，最后承担责任的都是组建该综合执法机关的行政机关。）

（2）一站式办公；

（3）被告：有权无名/有名无权；越权/无权；追加被告/变更被告（行诉解释23 条）； （4）行政赔偿义务机关。 四、行政主体的法律地位

行政职权：行政权力的具体表现形式；行政主体实施国家行政管理活动的资格和权能。特性：

（1）公益性：行政职权的设定和行使不是以行政主体自身利益为目的，而是以社会和国家公共利益为目的，行政职权只能用于公共利益的维护和保障。

（2）优益性：保障条件的体现。

①行政优先权：法律为保障行政主体有效行使行政职权而赋予其行政职权、履行职责的优先条件。

②先行处臵权：行政主体行使职权以遵循法定程序为原则，但在紧急情况下，有权不受程序制约先行处置。

③获得社会协助权：行政主体在从事紧急公务时，依法有权获得有关组织或个人的协作，违者将承担法律责任（在紧急情况下即时强制）。

④行政受益权：国家为保障行政主体行使职权的需要而为其提供各种物质保障条件。 优先权是行政主体与公民之间的关系；而受益权是对国家的要求，直接来自于国家。

（3）推定有效性：行使职权在未被有权机关认定为违法无效之前，都推定其合法有效，这主要考虑到行政管理权威性、连续性和稳定性，在提起诉讼、申请复议时的表现是诉讼、复议不停止执行。

（4）不可自由处分性：行政职权不能被行政主体自由处分，行政职权就是行政职责，表现为不能随意转移（授权或委托）；不能任意抛弃，放弃。行政职权的行使过程就是行政职责履行的过程。行政许可权、处罚权、强制权、奖励权、检查权、裁判权等。行政行为是行政职权的表达形式。职权和职责是一体的，是一个事物的两个方面。行政主体在行使职权时必须履行法律上的义务即职责--依法履行职务，不失职；严格遵守法定权限，不越权；符合法定目的，不滥用职权；遵循法定程序避免其违法。这是行政行为合法的标准。

行政权限：行政主体行使职权的边界、范围、界限。分为两大类：

（1）纵向权限又称级别管辖：按照行政主体级别，有隶属关系的上下级行政主体对某一项行政事务的管辖权限与分工。标准有：看相对人级别，相对人级别高，则由高级别行政主体管辖；看对公共利益的影响程度，较小的由较低层级的行政主体管辖；看所涉及的标的物的价值；看其中是否有涉外因素。

（2）横向权限又分为事务（公务）管辖权和地域管辖权：依据违法行为人所在地或违法行为发生地。

三个管辖权共同决定行政权限。当发生争议时：①指定管辖权：双方均有管辖权而发生的争议报它们共同的上级行政机关指定管辖；②转移管辖权：行政主体本身有管辖权，但因某些情况发生无法行使，经上级机关批准，转移给其他行政主体；③移送管辖权：没有管辖权的行政主体把已经受理的案件移送有管辖权的行政主体。

五、行政主体与相关概念的区别 （一）行政主体与行政机关

行政机关是指依宪法或行政组织法的规定而设置的行使国家行政机职权的国家机关。

按照不同的标准，可以将行政机关划分为不同种类：(1)中央行政机关和地方行政机关；(2)一般行政机关和专门行政机关；(3)正式行政机关和派出机关与派出机构。

行政机关与行政主体之间的主要区别：①并非所有的行政机关都能成为行政主体。成为行政主体的主要是行政机关，但并非所有的行政机关都能成为行政主体；②并非行政机关在所有场合都以行政主体的身份出现；③成为行政主体的并不限于行政机关。

（二）行政主体与国家公务员

国家公务员是指国家依法定方式和程序任用的，在中央和地方各级国家行政机关中工作的，依法行使国家行政职权，执行国家公务的人员。

（三）行政主体与行政法律关系主体

行政法律关系（即权利义务关系，包括行政主体与行政相对人，监督主体与行政主体的关系）。 例题：下列有关行政主体的论述，错误的是哪些选项？（ ） A．行政主体是行政法律关系主体的一种

B．行政机关必为行政主体，行政主体不一定是行政机关

C．法律、法规授予一定行政权的组织以及受行政机关委托行使一定行政权的组织皆为行政主体 D．在行政法律关系中，行政主体通常恒定为一方主体 ★★★★行政主体资格（重点掌握其判断标准）（表－1） 标准 权 名 责 具 体 含 义 自己享有并行使行政职权；否则可能是民事主体 以自己名义实施行政活动；从其签名盖章上体现 必须能够独立承担因行政活动而产生的法律责任 注意：三个标准中，“责”才是金标准，有权、有名，但不能独立承担责任，仍然不是行政主体 ★★行政主体类型（表－2） 中央行政主体 第一级 ★国务院

第二级 ★组成部门 ★直属（特设）机构 ☆直属事业单位 ☆议事协调机构 办公机构 办事机构 （只有组成部门的设立、增加、减少、合并须经全国人大或其常委会批准，其他国务院可自主决定）

第三级 ★国务院组成部门管理的机构 ☆上述国务院下属单位的内设机构（专利复审、商标评审）

地方行政主体

第一级 ★地方各级政府 ★中央主体派驻地方的机构

第二级 ★派出机关 ★工作部门 ★直属（特设）机构 ☆直属事业单位 ☆议事协调机构 办公机构 办事机构 （只有县级以上人民政府设立下属部门与机构，乡镇人民政府没有下设部门与机构）

第三级 ☆上述第二级主体的内设机构 ☆上述第二级主体的派出机构（派出所、工商所、税务所）

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非政府行政主体

★被授权的企业组织 ★被授权的事业单位 ★被授权的社会团体 ★被授权的群众自治组织 （如某些公用事业企业） （如高等院校） （如某些行业协会） （如村委会、居委会）

说明：★表示有行政主体资格；☆表示经授权可能有行政主体资格；未标注者表示无行政主体资格。 第六章 行政主体与行政机关

教学目的与要求：通过本章的教学，明确行政法行政机关的概念；了解行政机关的种类与职责；掌握行政主体与行政机关的区别。 一、行政机关的概念

行政机关是指依宪法或行政组织法的规定而设置的行使国家行政机职权的国家机关。 二、行政机关的分类

根据不同的标准，对行政机关可以作各种不同的分类： （1）中央行政机关和地方行政机关。

（2）一般行政机关和专门行政机关。一般行政机关是指与人民代表大会相对应的一级人民政府，专门行政机关则是一级人民政府的职能部门。

（3）正式行政机关和派出机关与派出机构。正式行政机关是由人民代表大会设立并独立行使职权的行政机关；派出机关与派出机构是正式行政机关的派出机关和机构，行使设立机关和相关立法赋予的职权。

★★各类机关、机构、组织的行政主体资格（表－补5）――与（表－2）互补 中央机关与机构 ①国务院 ②国务院组成部门 ③国务院直属单位和特设机构 ④国务院组成部门管理的机构 ⑤经授权的内设机构 ⑥经授权的议事协调机构（学位） ①国务院办公机构、办事机构 ②未经授权的内设机构 ③未经授权的议事协调机构 地方机关与机构 ①各级人民政府 ②县以上政府工作部门、直属机构、特设机构 ③三种派出机关（行署、区公所、街办） ④中央机关或机构依法设立的分支机构 ⑤经授权的派出机构、内设机构 ⑥特定条件下的综合执法机构 ①地方政府办公机构、办事机构 ②未经授权的内设机构、派出机构 ③未经授权的议事协调机构 非政府组织与个人 ①被授权的企业组织 ②被授权的事业单位 ③被授权的社会团体 ④被授权的村居委会 受委托的组织和个人 是主体 非主体 ★★中央与地方行政机关、行政机构（表－补6）――与（表－2）互补 国务院 省级政府 市级政府 县级政府 部门的设、增、减、并 组成部门须经全国人大或其常委会决定，其它可自主决定 报上一级政府批准，本级人大常委会备案 报上一级政府批准，本级人大常委会备案 报上一级政府批准，本级人大常委会备案 派出机关的设立 大区制度已废除 设地区行署须经国务院批准 无派出机关 县级政府设区公所须经省批准，市辖区或县级市设街办须经上一级政府批准 三、中央行政机关和地方行政机关 （一）中央行政机关

中央行政机关是指国务院和国务院所属各工作部门的总称。国务院即中央人民政府，它的法律性质是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关。国务院是最重要的国家行政机关，同地方国家行政机关有很大不同。它可以代表国家处理外交、国防事务，领导全国各级各类行政机关和全国性行政工作。

国务院的组成人员：是总理、副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、人行行长、审议长、秘书长。

国务院的决策制度，是总理负责制，总理全面领导国务院的工作。国务院工作中的重大问题，须经国务院常务会议或者全体会议讨论决定。

国务院行政机构，根据职能分为国务院办公厅、国务院组成部门、国务院直属机构、国务院办事机构、国务院组成部门管理的国家行政机构和国务院议事协调机构。

(1)国务院办公厅——是协助国务院领导处理国务院日常工作的机构；

(2) 国务院组成部门——是指国务院领导下主管特定国家行政事务的行政机构，依法分别履行国务院基本的行政管理职能； (3)国务院直属机构和国务院办事机构——是国务院主管某项专门业务的行政机构，具有独立的行政管理职能；

(4)国务院组成部门管理的国家行政机构——是由国务院组成部门管理，主管特定业务，行使行政管理职能的行政机构； (5)国务院议事协调机构——是承担国务院行政机构重要业务工作组织协调任务的行政机构； (6)国务院行政机构的职能调整和内设机构；

(7)国务院行政机构的编制管理——是对国务院行政机构人员的数量定额和领导职数的管理制度。 附录：国务院的机构设臵。 （1）国务院。

（2）国务院办公厅。

（3）国务院组成部门：外交部、国防部、国家发展和改革委员会、教育部、科学技术部、国防科学技术工业委员会、国家民族事务委员会、公安部、国家安全部、监察部、民政部、司法部、财政部、人事部、劳动和社会保障部、国土资源部、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、农业部、商务部、文化部、卫生部、国家人口和计划生育委员会、中国人民银行、审计署。

（4）国务院直属机构：海关总署、国家税务总局、国家工商行政管理总局、国家质量监督检验检疫总局、国家环境保护总局、民用航空总局、国家广播电影电视总局、国家新闻出版总署(国家版权局)、国家体育总局、国家统计局、国家林业局、国家食品药品监督管理局、国家安全生产监督管理局、国家知识产权局、国家旅游局、国家宗教事务局、国务院参事室、国务院机关事务管理局。

（5）国务院办事机构：国务院侨务办公室、国务院港澳事务办公室、国务院法制办公室、国务院研究室。

（6）国务院议事协调机构和临时机构：①全国爱国卫生运动委员会，具体工作由卫生部承担；②全国绿化委员会，具体工作由国家林业局承担；③国务院学位委员会，在教育部单设办事机构；④国家防汛抗旱总指挥部，在水利部单设办事机构；⑤国务院关税税则委员会，具体工作由财政部承担。

（7）国务院直属事业单位：中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会、国家电力监管委员会。

（8）国务院直属的特设机构：即根据2003年3月10日十届全人大一次会议通过的《关于国务院机构改革方案的决定》设立的国务院国有资产监督管理委员会。

（9）国务院组成部门管理的国家局：国务院组成部门管理的国家局是由国务院组成部门管理、主管特定业务的、行使行政管理职能的行政机构。如国家粮食局、国家烟草专卖局、国家外国专家局、国家海洋局、国家测绘局、国家邮政局、国家外汇管理局等。

（10）国务院的其他机构，如国务院新闻办公室（与中共中央对外宣传办公室一个机构两块牌子）、国务院台湾事务办公室（与中共中央台湾工作办公室一个机构两块牌子，列入中共中央直属机构序列）、中央人民政府驻香港特别行政区联络办公室和中央人民政府驻澳门特别行政区联络办公室等。

(二) 地方国家行政机

地方行政机关，是指在一定行政区域内由该行政区人民代表机关产生的人民政府及其工作部门。其主要法律特征是：?在地域上是依据行政区划建立；?在政治上由行政区域内的地方人民代表机关产生；?在行政体制上是中央人民政府领导下的下级地方行政机关，它与中央行政机关是上级与下级、整体与局部的关系。

地方国家行政机关的性质：?地方国家行政机关组织上的双重性。一方面，它是地方各级人民代表大会的执行机关，由地方各级人民代表机关产生，向其负责并报告工作，执行本地人民代表机关制定发布的法规和决议；另一方面，它又是国务院统一领导下的国家行政机关，都服从国务院，向上一级国家行政机关负责并报告工作。?地方国家行政机关活动内容的执行性。我国的国家结构是单一制，地方国家行政机关要保证国家法律、行政法规和国务院决定、命令的实施，不能直接决定采取应当由中央国家行政机关采取的行政措施。

地方国家行政机关的分类，有普通地方国家行政机关、民族自治地方行政机关和特别行政区行政机关。也分为：

⑴一般权限行政机关与部门行政机关；⑵外部管理行政机关与内部行政机关；⑶地方行政机关的派出机关和派出机构。

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派出机关是由有权地方人民政府在一定行政区域内设立，代表设立机关管理该行政区域内各项行政事务的行政机构。

派出机构是由有权地方人民政府的职能部门在一定行政区域内设立，代表该设立机构管理该行政区域内某一方面行政事务的行政机构。

派出机关有三类：

①省、自治区人民政府设立的派出机关(行政公署)。设立的主要条件是?在必要的时候?和?经国务院批准?；

②县、自治县的人民政府设立的区公所，设立的主要条件是?在必要的时候?和?经省、自治区、直辖市的人民政府批准?； ③市辖区、不设区的市的人民政府设立的街道办事处，设立的主要条件是?经上一级人民政府批准?。

政府工作部门的派出机构主要有：⑴公安派出所，由公安局派出；⑵税务所，由税务局派出；⑶工商所，由工商局派出。

派出机构与派出机关的区别：①设立机关不同：前者由政府职能部门派出；后者由省级，县级以及设区的市的人民政府派出。②行使职权的范围不同：前者管理某个方面的专门事务；后者掌握一级政府的职权，管理综合的多方面的事务。③主体资格不同：前者只有在授权情况下才成为行政主体，后者则是职权行政主体。

国家行临时机构——国家行政机关所设立的协助其处理某项临时性的事务的机构，如全国绿化委员会等基于法律法规规章的授权成为行政主体。

例题：某公安派出所对张某作出罚款200元的行政处罚决定，张某不服。张某向县人民政府和县公安局同时申请行政复议、但两机关超过复议期限后均未做出任何决定。张某遂决定向法院提起行政诉讼，要求撤销派出所的处罚决定。本案的适格被告应当是谁？

A.公安派出所 B.县公安局 C.市公安局 D.县人民政府

第七章 其他行使行政职权的组织

教学目的与要求：通过本章的教学，明确其他行使行政职权的组织的概念与特征；了解其他行使行政职权的组织的种类与职责；掌握行政授权与行政委托的区别。

一、公务组织

公务组织是从事某种公务活动的组织。公务组织的类型有：（1）工商业公务组织：公用企业如供电、供水、煤气公司；

（2）职业公务组织。

社会中介组织的共同特征：

⑴非政府性——它不是政府的行政机构（政府机构的组成部分），相对于政府来说具有独立性，具体表现在{内部实行自我管理，不受政府直接控制，但要接受政府监管}；

⑵非营利性——不关心利润，为社会成员提供服务； ⑶公益性——为社会成员提供共享的利益；

⑷公共权力——对于一定的社会事务进行管理的权力； ⑸中介性——介于政府与市场主体之间。

发展方向是社会中介组织（它是国家与公民之间的中介，代表公民利益，公民基于自愿成立的组织），又称为行业自律组织，是介于政府和企业、公民等经济主体和社会主体之间起沟通连接作用，承担特定服务、协调以及监督管理职能，具有相对独立法律地位的社会组织。如资产评估机构。发挥行业协会和商会的作用。

市场——行业协会——社会中介组织——政府（事后监管，而非事先颁发许可证；除非关系国家、公共安全，公民人身、生命、财产的事项需要政府事先审批）。

政府掌舵和社会公民划浆(steering and rowing)。政府不再是国家唯一的权力中心，各种公共和私人机构只要其行使的权力得到了公众认可，都可能成为各个不同层面上的权力中心。

二、 法律、法规、规章授权的组织

法律、法规、规章授权的组织是指依具体法律法规而行使特定行政职能的非国家机关组织。其特征有：（1）法律、法规、规章授权的组织是指非国家机关的组织；（2）法律、法规、规章授权的组织行使的是特定行政职权而非一般行政职权。

法律、法规、规章授权的组织类型：?事业组织；?社会团体；?基层群众性自治组织；?企业组织。专业（行政性）公司，按公司要件设立的，从事经济活动的同时又承担某一方面的行政职能的组织（政企合一）如中国石化总公司。

三、行政机关委托的组织

行政机关委托的组织是指受行政机关委托行使一定行政职权的非国家机关的组织。

受委托的组织必须符合以下条件：?属于依法成立的管理公共事务的事业组织；?具有熟悉有关法律法规、规章和业务的工作人员；?对违法行为需要进行技术检查或技术鉴定的，应当有条件进行相应的技术检查或技术鉴定。

受委托组织是基于行政机关的委托而行使行政职权的组织。它与被授权组织的区别在于权力来源不同，即被授权组织来自法律法规规章的授权，而被委托组织来自行政主体的委托；法律地位不同，前者是行政主体，而后者则不是。

对委托主体的要求：委托必须有法定依据必须在法律法规规章可以委托的条件下才能委托，不能自行委托；委托必须在法定权限内进行委托，行政机关只能在自己的权限内委托，不能超越；委托必须履行书面的委托手续，口头委托不行，在委托书中应当载明委托的范围、权限、期限和其它要求；必须对受委托组织加强监督，不能一托了之。

对受委托组织的要求：必须符合法定条件，通常应具有法人资格，以委托的行政机关的名义行使行政职能，必须在委托的权限范围内实施行政行为，超出委托范围，自行承担法律责任，不能转委托、再委托。

行政授权与行政委托的区别：

（1）职权来源不同，授权的情况下，职权来源于法律法规规章的授予，而委托的情况下，职权则来自于行政机关的委托决定或命令；

（2）职权的性质不同，授权所获得的权力具有可以独立行使的性质，而委托所获得的职权不能独立行使；

（3）责任承担不同，既然授权所获得的职权在性质上可以独立行使，则其行为的责任应由接受授权的组织承担，而委托所获得的职权不能独立行使，则其行为的责任就应当由委托者承担。

正因为上述区别，其他非国家行政机关的组织经法律、法规、规章授权也可以行使一定的行政职权，与行政机关一样也具有行政主体的地位。行政机关委托行使一定行政职权的组织本身不具有行政主体的地位，其行使行政职权的行为责任归属于委托的行政机关，委托行政机关是相应行政行为的主体。

★★行政授权与行政委托（表－3） 对象 依据 后果 方式 行政授权 机构、组织 法律、法规或规章的授予 获得行政主体资格 直接授权；间接授权（没有指明授权对象） 行政委托 机关、机构、组织、个人 没有明确依据，不违背特别规定即可 没有行政主体资格 实际委托；推定委托 第八章 国家公务员 教学目的与要求：通过本章的教学，明确国家公务员的概念与范围；了解世界各国公务员的类型；掌握国家公务员的法律地位、国家公职关系的发生、内容和消灭、国家公务员执行公务的行为及国家职务关系的保障等内容。

一、简介

（一）公务员制度起源于英国，由其文官制度演化而来。公务员制度的历史发展（主要是英美法）。 “公务员”一词,是从外文“civilservant或者civilservice”翻译过来的。英文原意是“文职服务员”,“文职仆人”,有人直译为“女王的仆人”,有人意译为“文官”或者“文官制度”,也有人译作“公务员”“公务员制度”，有人译作“文职公务员”,或许这种译法更符合原意。美国则称为“政府雇员”(governmental employec)。日本在二次世界大战前称“文官”,战后改称为“公务员”.法国直称为“公务员”。联邦德国称为“联邦公务员”或“联邦官员”。当今世界,许多发达国家以及一些发展中国家都纷纷仿效英美等国,建立起自己的公务员制度,把政府中从事公务活动的人员成为“公务员”。

（二）公务员的类型：在国外，公务员的概念有大有小,范围不尽一致,大致说来有三种类型：

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第一种是小范围的,公务员仅指中央政府中非选举产生和非政治任命的事务官,不包括由选举或政治任命产生的内阁成员及各部政务次官,政治秘书等政务官。这种范围同国家公务员法规的适用范围相一致,英国及许多英联邦国家基本属于此类.在英国,公务员是指那些不与内阁共进退,经过公开考试择优录用,没有过失可以长期任职的文职人员。

第二种是中等范围的,中央人民政府的所有公职人员,包括政务官与事务官都称为公务员,但适用于国家公务员法规的只是事务官.美国基本属于此类。美国把公务员称为“政府雇员”,“政府雇员”是范围很广的一种称谓,它包括了除军事人员以外的所有政府雇员。

第三种是大范围的,把从中央到地方政府机关的公职人员,国会除议员以外的工作人员,审判官,检察官,国有企业和事业单位的工作人员统称为公务员,并由“国家公务员”和“地方公务员”之别,有“特别职”与“一般职”之分.“一般职”公务员是指政府系统中非选举产生和非政府任命的工作人员,是国家政府系统中的事务官,即非选举产生和非政治任命的政府工作人员,适用于国家公务员法规的,只是“一般职”的国家公务员.日本,法国基本那属于此类.法国公务员是指在中央机关及其所属机关,地方行政机关,公共企事业单位被任命为常任官员的工作人员。

以上三种，不难看出,我国基本属于第三种概念的划分。 综上，国外公务员分为两大类政务官和事务官：

1．英国：在中央政府机关，非经过选举或任命产生的行政人员，不与政府共进退--常任文官。公开考试，择优录用，按年资晋升。 2．美德：（中范围）中央（联邦）政府的政务官和事务官。

3．日法：中央政府、地方政府的工作人员，法官，检查官，军执人员，在国有企业从事管理的人员。 三、中国家公务员

国家公务员的概念、分类和法律地位、国家公职关系的发生、内容和消灭国家职务关系, 国家公务员执行公务的行为, 国家职务关系的保障。

公务员是指依法履行公职、纳入国家行政编制、有国家财政负担工资福利的工作人员。

1．公务员的范围：?党的机关的工作人员；?人大机关的工作人员；?行政机关的工作人员；?政协机关的工作人员；?法院的工作人员；?检察院的工作人员；?民主党派机关的工作人员。注意，国有企业、国有事业单位、人民团体中的工作人员，机关中的工勤人员不是公务员。

2．公务员的法律地位：他们具有双重身份，既是公民又是公务员。以公务员身份从事个人行为是滥用职权；以普通公民身份拒绝从事应做出的公务员行为是失职。区分个人行为与职务行为，前者的后果个人负责；后者由所在机关承担法律责任。

3．录用

（1）主任科员以下，采用考试录用；专业技术职位、辅助职位经省级以上公务员主管部门批准，可以实行聘任制，聘任合同期为1—5年。

（2）以下两种情况不得录用：①曾因犯罪受过刑事处罚的；②曾被开除公职的。 4．履行职务

（1）上级的决定或命令一般错误的，公务员可以向上级提出改正或撤销的意见；上级不改变或者要求立即执行的，公务员应当执行，由上级承担责任。

（2）上级的决定或命令明显违法的，公务员不予执行，否则公务员承担一定的责任。 5．回避

（1）职务回避：公务员之间有夫妻关系、直系血亲关系（祖父母、外祖父母、父母、子女、孙子女、外孙子女）、三代以内旁系血亲关系（伯叔姑舅姨、兄弟姐妹、堂兄弟姐妹、表兄弟姐妹、侄子女、甥子女）以及近姻亲关系（配偶的父母、配偶的兄弟姐妹及其配偶、子女的配偶及其父母、三代以内旁系血亲的配偶）的，不得在同一机关担任直接隶属于同一领导人员的职务；同一机关担任有直接上下级领导关系的职务；同一机关一方担任领导职务的情况下，另一方从事组织、人事、纪检、监察、审计和财务工作。

（2）地域回避：公务员担任县、乡级机关及其有关部门主要领导职务的。 （3）公务回避：公务员在执行公务活动中，涉及（1）本人利害关系的；（2）本人亲属的利害关系的。 6．处分

公务员不得从事以下行为：散布有损国家声誉的言论，组织或者参加旨在反对国家的集会、游行、示威等活动；组织或者参加非法组织，组织或者参加罢工；玩忽职守，贻误工作；拒绝执行上级依法作出的决定和命令；压制批评，打击报复；弄虚作假，误导、欺骗领导和公众；贪污、行贿、受贿，利用职务之便为自己或者他人谋取私利；违反财经纪律，浪费国家资财；滥用职权，侵害公民、法人或者其他组织的合法权益；泄露国家秘密或者工作秘密；在对外交往中损害国家荣誉和利益；参与或者支持色情、吸毒、赌博、迷信等活动；违反职业道德、社会公德；从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务；旷工或者因公外出、请假期满无正当理由逾期不归；违反纪律的其他行为。

公务员从事以上行为将给与行政处分，包括：警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。 7．辞职

（1）公务员辞职，向任免机关提出书面申请。

（2）领导成员因工作严重失误、失职造成重大损失或者恶劣社会影响的，或者对重大事故负有领导责任的，应当引咎辞职。不辞职的，所在机关应当责令辞职。

（3）不得辞职：未满国家规定的最低服务年限的；在涉及国家秘密等特殊职位任职或者离开上述职位不满国家规定的脱密期限的；重要公务尚未处理完毕，且须由本人继续处理的；正在接受审计、纪律审查，或者涉嫌犯罪，司法程序尚未终结的；法律、行政法规规定的其他不得辞去公职的情形。

8．辞退

（1）在年度考核中，连续2年被确定为不称职的；（2）不胜任现职工作，又不接受其他安排的；（3）因需要调整工作，本人拒绝合理安排的；（4）不履行公务员义务，不遵守公务员纪律，经教育仍无转变，不适合继续在机关工作，又不宜给予开除处分的；（5）旷工或者因公外出、请假期满无正当理由逾期不归连续超过15天，或者1年内累计超过30天。

10．退休

公务员达到国家规定的退休年龄或者完全丧失工作能力的，应当退休。公务员符合下列条件之一的，本人自愿提出申请，经任免机关批准，可以提前退休：(1)工作年限满三十年的；(2)距国家规定的退休年龄不足五年，且工作年限满二十年的；(3)符合国家规定的可以提前退休的其他情形的。

11．救济

（1）公务员对涉及本人的处分；辞退或者取消录用；降职；定期考核定为不称职；免职；申请辞职、提前退休未予批准；未按规定确定或者扣减工资、福利、保险待遇的不服的。

（2）救济程序（见图）：

12．国家公务员执行公务的行为

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⑴形式公务，即必须以法定形式让相对人知道其正在执行公务，也就是说某些行为必须以法定形式出现，否则不承认此行为为公务行为，治安除外，如工商、税务、城管；实质公务，如警察，只要所从事的活动是法律赋予的、维持社会治安的就是公务行为。

?判断个人行为还是公务行为没有绝对标准，而是综合考虑多方面因素——工作时间；实施行为时是否以所在机关的名义；是否具有法定职权。

?加害人有赔偿能力则为个人行为；无赔偿能力则向国家赔偿靠拢。 ? 美国按职权划分，职务行为就是不超过职责界限的行为。

?法国按公共利益划分，只要一个活动涉及公共利益，无论由谁做出，原则上属于公务行为。 13．特别权力关系理论

特别权力关系理论是德国行政法的一个理论，主要指在传统行政法领域中，对于一些特定的行政领域，为了达到行政目的，而在国家与公民之间建立一种不受法律调整的特殊关系，在该领域形成无法空间，构成法制国家的漏洞。

适用领域：公法上勤务关系（公务员与国家，军人、士兵与所属部队）；公共营造物（学校，图书馆，医院，监狱等）。 基本特征：不适用法律保留，没有法律救济。

①以行政规则来限制公民自由权利，行政无须法律授权，而是基于自己权力制定其所需要的行政规则，可以直接限制或剥夺内部人员的自由权、人身权。

②相对人义务不确定，在特别权力关系中，为达到行政目的，在法律没有特别规定时，以行政规则来限制相对人的自由权利或课以义务，使相对人义务具有不确定性。

③对相对人有惩戒权，行政主体对违反行政义务的相对人可予以惩戒。

④不适用权利保护，三权分力下公民权利受到行政侵犯，可向司法机关请求保护。

基本出发点：行政有行政特点，内部行政秩序由自己维持，司法不能介入而破坏其（行政系统）完整性。

德国刑事执行判决：在监狱中服刑的犯人，也应享有宪法保障的基本权利；对其通信自由的限制，也应根据法律授权进行，而不应以监狱规则为依据；处于势微之中。

第三编 行政行为 第十一章 行政行为概述

教学目的与要求：通过本章的教学，明确行政行为的概念、行政行为的特征和行政行为的内容；了解行政行为的分类；掌握行政行为的成立、生效、有效和行政行为的构成要件。

第一节 行政行为的概念和特征

一、行政行为的概念 行政行为是指行政主体运用行政职权所实施的对外具有法律意义、产生法律效果的行为。 二、行政行为的特征：⑴执行性；⑵单方性；⑶裁量性；⑷职权和职责的统一性。

第二节 行政行为内容

一、行政行为内容的含义

行政行为的内容是指行政行为所包含的意思表示以及行政行为所要达到的目的。 二、行政行为的内容 （1）赋予权利或免除义务：“授益性行政行为”(颁发许可证,发放抚恤金,社会生活保障金);免除作为义务“免除”,免除不作为义务“许可”(免税,解除封锁)。

（2）设定义务或者剥夺权益：“命令”(设定作为义务)，“禁止”(设定不作为义务);剥夺相对人已有的权益“损益性行政行为”。 （3）确定法律事实或者法律地位：确认某个法律关系有重大影响的事实是否存在(鉴定)；地位——当事人权利义务是否存在及存在范围的确认(房产证、土地证)。

行政确认行为的可诉性（部分可诉）。确认可诉的标准有：

⑴看对象：是事实行为还是法律关系？事实行为不可诉，法律关系不一定。 ⑵看结果（如果是法律关系）：行政确认行为对当事人的权利义务是否产生直接影响？间接影响的，不可诉；直接的影响的，可诉。

第三节 行政行为的分类

一、抽象行政行为和具体行政行为

根据行政行为实施的对象及适用力的不同，可以将行政行为分为抽象行政行为和具体行政行为。抽象行政行为是行政机关的“立法”行为，具体行政行为是指行政主体针对特定的对象，就特定的事项作出的处理决定。

主要区别表现为：（1）调整范围不同；（2）能否反复适用不同；（3）影响相对人权利义务的方式不同；（4）行为程序不同。 二、行政立法行为、行政执法行为、行政司法行为

1．行政立法行为是指国家行政机关依照法律规定的权限和程序，制定规范性文件的活动。其所形成的法律关系是以行政机关为一方，以不特定的行政相对人为另一方的普遍性的法律关系。其内容涉及对行政法律规范的制定、修改和废止。

2．行政执法行为是指国家行政机关或法律法规授权的组织执行或适用法律、法规和规章，使法律、法规和规章在实际生活中得以实现的活动。它所形成的法律关系是双方法律关系，以行政主体为一方，以被采取措施的特定相对人为另一方。其内容涉及到行政法律规范的执行和行政措施的运用。

3．行政司法行为是指行政机关作为第三方，裁决行政争议的行为，行政司法中的法律关系是三方法律关系，以行政机关为一方，以发生纠纷的双方当事人各为一方。

三、羁束行政行为和自由裁量行政行为

四、应申请的行政行为和依职权的行政行为 五、单方行政行为和双方行政行为 六、要式行政行为和非要式行政行为

第四节 行政行为的成立、生效和有效

一、行政行为的成立

行政行为的成立是指行政行为应当具备哪些要件，才能构成行政行为，具备行政行为的效力。 1．具体行政行为的成立要件

具体行政行为的成立，是指具体行政行为在法律上存在。具体行政行为成立的一般条件是：

（1）在主体上，作出具体行政行为的是享有行政职权的行政机关，实施该具体行政行为的工作人员意志健全具有行为能力； （2）在内容上，向对方当事人作出具有效果意思的表示； （3）在程序上，按照法律规定的时间和方式进行送达。 2．抽象行政行为的成立要件（见行政立法） 二、行政行为的生效

行政行为的生效是指行政行为成立后，能否对相对人发生效力，产生确定力、拘束力或者执行力。 1．具体行政行为的生效

具体行政行为的公定力——假定行政行为合法，合法就有效，有效会产生了三个效力：

（1）确定力，是指具体行政行为不再争议、不得更改的效力，具体行政行为因此取得不可撤销性；

（2）拘束力，是指具体行政行为一经生效，行政机关和对方当事人都必须遵守，其他国家机关和社会成员必须予以尊重的效力； （3）执行力，是指使国家强制力迫使当事人履行义务或者以其他方式实现具体行政行为权利义务安排的效力。 2．抽象行政行为的生效（见行政立法） 三、行政行为的合法要件

行政行为的合法要件是指行政行为应当符合基本要求，才能是合法的行政行为。

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1．具体行政行为的合法要件

?行政行为主体具有行政权限；?行政行为证据确凿；?行政行为适用法律法规规章正确；?行政行为程序合法； ?行政行为没有滥用职权；?行为形式合法，必须具备法律所要求的形式才是合法的行政行为(行政处罚决定书) 。

2．抽象行政行为的合法要件（见行政立法） 四、行政行为的无效、撤销与废止 （一）行政行为的无效

1．行政行为无效的条件：

⑴行政行为具有特别重大的违法情形；⑵行政行为具有明显的违法情形；⑶行政行为的实施将导致犯罪；⑷不可能实施的行政行为；⑸行政主体受相对人胁迫或欺骗作出的行政行为；⑹行政主体不明确或明显超越相应行政主体职权的行政行为。

2．行政行为无效的法律结果：

（1）行政相对人可不受该行为拘束，不履行该行为为之确定的任何义务，并且对此种不履行不承担法律责任。 （2）行政相对人可在任何时候请求有权国家机关宣布该行为无效。

（3）有权国家机关可在任何时候宣布相应行政行为无效，因为无效行政行为不具有确定力。

（4）行政行为被宣布无效后，行政主体通过相应行为从行政相对人处所获取的一切，均应返还给相对人，所加予相对人的一切义务均应取消，对相对人所造成的一切实际损失，均应赔偿。同时，行政主体通过相应无效行政行为所给予相对人的一切权益，均应收回。总之，行政行为被宣布无效后，被行政行为改变的状态应尽可能恢复到以前的状态。

（二）行政行为的撤销

行政行为的撤销是在相应行为具备可撤销的情形下，由有权国家机关作出撤销决定而使之失去法律效力。 1．行政行为撤销的条件：?行政行为合法要件缺损；?行政行为不适当。 2．行政行为撤销的法律后果：

（1）行政行为撤销通常使行为自始失去法律效力，但根据社会公益的需要或相对人是否存在过错等情况，撤销也可仅使行政行为自撤销之日起失效。

（2）如果行政行为的撤销是因行政主体的过错引起，而依社会公益的需要又必须使行政行为的撤销效力追溯到行为作出之日起，那么由此给相对人造成的一切实际损失应由行政主体予以赔偿。

（3）如果行政行为的撤销是因相对人的过错或行政主体与相对人的共同过错所引起的，行政行为撤销的效力通常应追溯到行为作出之日。行政主体通过相应行为已给予相对人的利益、好处均要收回；相对人因行政行为的撤销而遭受到的损失均由其本身负责；国家或社会公众因已撤销的行政行为所受到的损失，应由行政相对人依其过错程度予以适当赔偿；行政主体或其工作人员对导致行政行为撤销的过错应承担内部行政法律责任，如行政处分等。

《行政许可法》第六十九条 有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可：

（一）行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的； （二）超越法定职权作出准予行政许可决定的； （三）违反法定程序作出准予行政许可决定的；

（四）对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的； （五）依法可以撤销行政许可的其他情形。

被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。 （三）行政行为的废止 1．行政行为废止的条件：

（1）行政行为所依据的法律、法规、规章、政策经有权机关依法修改、废止或撤销；

（2）国际、国内或行政主体所在地区的形势发生重大变化，原行政行为的继续存在将有碍社会政治、经济、文化的发展，甚至给国家和社会利益造成重大损失；

（3）行政行为已完成原定目标、任务，实现了其历史使命，从而没有继续存在的必要。 2．行政行为废止的法律后果：

（1）行政行为废止后，其效力自废止之日起失效。行政主体在行为废止之前通过相应行为已给予相对人的利益、好处不再收回；相对人依原行为已履行的义务亦不能要求行政主体予以任何补偿。

（2）行政行为的废止如果是因法律、法规、规章、政策的废、改、撤或形式变化而引起的，且此种废止给相对人的合法利益造成了比较大的损失，行政主体应对其损失予以适当补偿。

第十二章 抽象行政行为

教学目的与要求：通过本章的学习，明确行政立法的概念与特征；了解行政立法的基本原则，立法程序和立法技术；掌握行政立法体制及立法权限划分。

各种立法宪法授权立法（如经济特区法规）法律（基本法律和非基本法律）自治条例和单行条例特别行政区基本法行政法规省、自治区、直辖市的地方性法规军事法规特别行政区法律部门规章军事规章省、自治区、直辖市人民政府规章较大的市人民政府规章较大的市的地方性法规

一、抽象行政行为的概念和特征

抽象行政行为是指国家行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件，它包括行政法规、部门规章、地方政府规章、和行政机关制定、发布的其他具有普遍约束力的决定、命令。抽象行政行为具有以下特征：

1．它是国家行政机关或者具有行政管理职能的组织实施的，不同于权力机关、司法机关、军事机关制定的规范性文件，也不同于社会组织制定的规则。

2．它是制定规则的行为，具有普遍性。

例1：铁道部2001年发布了一个春运提价的通知，该通知发给铁路局，该行为是具体行政行为还是抽象行政行为？

实践中的问题是若针对的人很多时，原来的标准就不够用。还可以从形式上进行判断，具体行政行为是对具体事情的处理，如作出处罚决定书，抽像行政行为是制定规范性文件；从效力上，抽象是针对以后的事情，具体是回溯的。

例如，某市原有甲、乙、丙、丁四家定点屠宰场，营业执照、卫生许可证、屠宰许可证等证照齐全。1997年国务院发布《生猪屠宰管理条例》，该市政府根据其中确认并颁发定点屠宰标志牌的规定发出通告，确定只给甲发放定点标志牌。据此，市工商局将乙、丙两家屠宰场营业执照吊销，卫生局也将卫生许可证吊销。乙、丙、丁三家屠宰场对此不服，找到市政府，市政府称通告属于抽象行政行为，需遵守执行。三家屠宰场提起行政诉讼。请回答下列问题：

1．市政府的通告属于何种类型的行政行为？理由是什么？ 2．谁是此案的被告？理由何在？

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3．此案乙、丙、丁是否有权提起行政诉讼？理由是什么？

4．颁发定点屠宰标志牌属于何性质的行为，工商局、卫生局能否据此吊销乙、丙的执照与许可证？

参考答案：1．市政府的通告属于具体行政行为。因为该通告是针对特定人作出的。2． 市政府、工商局、卫生局都是本案被告。因为市政府的具体行政行为涉及原告的公平竞争权；工商局和卫生局对原告采取了吊销营业执照和许可证的行政处罚行为。根据《行政诉讼法》和《解释》作出上述具体行政行为的行政机关为被告。3．有权。工商局和卫生局的行政行为是针对乙丙作出的，乙丙有权起诉。市政府的行为虽然不是针对乙丙丁作出的，但涉及乙丙丁的公平竞争权，直接影响了乙丙丁的权利，乙丙丁有权就上述行政行为提起诉讼。丁是相关人，和其行政行为所指的对像有法律上的利害关系。4． 属于行政许可行为。工商局、卫生局不能以颁发定点屠宰标志牌为根据吊销乙丙的执照与许可证。

例题：下列哪些是抽象行政行为的成果？（ ）

A．治安管理处理条例 B．国务院《电信条例》 C．《最高人民法院关于适用〈海事特别程序〉若干问题的解释》 D．北京市人民政府《基本医疗保险规定》 二、抽象行政行为的种类

1．执行性抽象行政行为——是为执行上位法规则制定具体实施细则的行政行为，其特征是不创设新的权利义务。

2．补充性抽象行政行为——是指根据上位法规则规定的基本原则和制度，对原上位法规则需要补充的事项作出规定的行政行为。其特征是在基本原则和制度的约束下创设一部分新的权利义务。

3．自主性抽象行政行为——是指行政机关直接对上位法规则尚未规定的事项，在根据宪法和组织法规定的行政管理权限内，根据行政管理的实际需要自主创设权利义务的抽象行政行为。

例：《食品卫生法》第37条规定：“食品生产经营企业和食品摊贩，必须先取得卫生行政部门发放的卫生许可证方可向工商行政管理部门申请登记。未取得卫生许可证的，不得从事食品生产经营活动。”“食品生产经营者不得伪造、涂改、出借、卫生许可证。”据悉，省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门制定卫生许可证的发放办法的行为属于下列哪种？（ ）

A．地方政府规章 B．执行性抽象行政行为 C．补充性抽象行政行为 D．自主性抽象行政行为 ★抽象行政行为的种类（表－4） 种类 行政法规 行政规章 其他行政规范性文件 权限范围 既可对上位法做出执行性、补充性规定，也可自主创设权利义务 原则上只能对上位法做出执行性、补充性规定，不得自主创设权利义务 原则上只能严格遵循上位法，仅限于做出执行性规定 三、国务院行政法规 1．制定权限

（1）制定条件：国务院制定行政法规，必须根据宪法和法律。这种宪法和法律的“根据”，既可以是宪法或者法律对具体事项的规定，也可以是宪法或者法律对有关事项的一般规定。

（2）规定事项：①为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；②宪法规定的国务院行政管理职权的事项；③本应当由全国人民代表大会及其常委会制定法律，而全国人民代表大会授权其制定行政法规的事项。

★★抽象行政行为的制定（重点掌握行政法规的制定）（表－5） 主体 权限 立项 起草 审查 决定 公布 解释 国 务 院 ①执行法律规定的事项；②执行宪法规定的国务院职权事项；③执行全国人大及其常委会授权的事项（见表－6） ①由国务院有关部门报请立项；②由国务院法制机构拟订年度立法工作计划报国务院审批 ①由有关部门起草或由国务院法制机构起草、组织起草；②由起草部门主要负责人签字送审（几个部门共同起草的，共同签名） ①国务院法制机构负责审查；②直接涉及公民、法人或其它组织切身利益的可以听证，有关行政许可的必须听证；③由法制机构主要负责人建议提请审议，但调整范围单一、各方面意见一致或法律配套法规可以传批 ①国务院常务会议审议，法制机构或起草部门做说明；或直接由国务院审批；②总理签署国务院令公布施行 ①标准文本为国务院公报文本；②公布后30日后施行，但涉及国家安全、外汇汇率、货币政策确定及公布后不立即施行将有碍法规施行的，可以自公布之日起施行；③公布后30日内由办公厅报请备案 ①属条文本身问题的，国务院各部门和省级政府可要求解释，由国务院法制机构拟订解释草案报国务院同意后，由国务院或其授权的有关部门公布；②属具体应用问题的，国务院各部门与省级政府的法制机构可请求解释，由国务院法制机构解释答复；涉及重大问题的由其提出意见报国务院同意后答复； 行政法规制定的流程（表－） 建议送审 主体 权限 立项 起草 审查 决定 公布 实施 备案 解释①② ①②③ 传批

（③即授权立法）

主体 立项 决定 公布 备案 （注意就以上五项将行政规章的制定与行政法规的制定进行对比） （3）国务院根据授权立法：

①“应当由全国人民代表大会及其常委会制定法律的事项”（即“法律保留事项”）尚未制定法律的，国务院根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规的，必须全国人民代表大会及其常委会的授权。授权决定应当明确授权的目的和范围。

②下列事项不能授权国务院制定行政法规：a．犯罪和刑罚；b．对公民政治权利的剥夺；c ．限制人身自由的强制措施和处罚；d．司法制度。

③国务院接受全国人民代表大会及其常委会的授权后，必须履行以下义务：a．应当严格按照授权目的和范围行使该项权力；b．不得将该项权力转授给其他机关；c．经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常委会制定法律；法律制定后，相应立法事项的授权终止。

授权立法中的特殊问题（表－6） 授权立法的范围 授权立法的义务 授权立法的效力 授权立法的终止 授权立法的识别 犯罪与刑罚、剥夺公民政治权利、限制人身自由的强制措施与处罚、司法制度属法律绝对保留。 严格按照授权目的和范围行使该权力；权力不得转授；立法须报授权规定机关备案。 具有准法律的地位，授权制定的行政法规与法律相冲突的，应当由全国人大常委会裁决。 条件成熟时国务院应报请全国人大及其常委会立法，立法后原授权立法及授权终止。 授权制定的行政法规一般称“某某暂行条例”，而普通行政法规一般称“某某条例”。 例：下列关于国务院授权立法的说法中哪些是正确的？（ ） A．因为行政法规不能规定司法制度，所以行政法规不能规定“复议前置”

B．国务院可以将全国人民代表大会及其常委会特别授予的立法权授予其工作部门行使

C．国务院根据全国人民代表大会及其常委会授权制定的行政法规，在有关法律制定后，该行政法规终止 D．国务院接受全国人民代表大会及其常委会授权制定的行政法规，依授权可以与法律的具体规定不一致 2．制定程序

行政法规的制定程序包括立项、起草、审查、决定、公布等步骤。

（1）立项：行政法规立项，解决国务院是否应当就特定行政管理事务制定行政法规的问题，是行政法规制定程序的第一个环节。 立项由国务院依职权决定，在程序上表现为年度立法计划的编制和调整。 （2）起草：行政法规的起草，是提出行政法规初期方案和草稿的程序。

①行政法规由国务院组织起草。国务院年度立法工作计划确定由国务院的一个部门或者几个部门具体几个部门负责起草工作，也可以确定由国务院法制机构起草或者组织起草。

②送审稿的报送：起草部门向国务院报送的行政法规送审稿，应当，由起草部门主要负责人签署。几个部门共同起草的行政法规送审稿，应当由该几个部门共同主要负责人签署。

（3）审查：

①审查机构：报送国务院的行政法规送审稿，由国务院法制机构负责审查。

②意见征求：重要的行政法规送审稿，经报国务院同意，向社会公布，征求意见。

行政法规送审稿直接涉及公民、法人或者其他组织的切身利益的，国务院法制机构可以举行听证会，听起有关机关、组织和公民

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的意见。

例：国务院法制办的职能包括：（ ）

A．拟定国务院年度行政立法工作计划 B．就某一行政法规的制定召开听证会 C．审查国务院各部门规章的送审稿 D．对含义不清的行政法规条文做出解释

例：2005 年4月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过了《中华人民共和国国家公务员法》，该法于 2006 年 1 月 1 日开始施行，则据此：（ ）

A．1993 年国务院制定的《国家公务员暂行条例》自动失效 B．《法官法》、《检察官法》中有关法官与检察官人事管理的规定自动失效 C．国务院可据此制定《国家行政公务人员管理实施细则》

D．该《实施细则》可以规定公务员不服所在机关人事处理的行政诉权 例：关于行政法规的制定程序的说法中，下列哪些是正确的？（ ） A．报送国务院的行政法规送审稿，由国务院法制办负责审查

B．行政法规送审稿，直接涉及公民、法人或者其他组织的切身利益的，国务院法制应当办举行听证会 C．行政法规的制定程序包括起草、审查、决定和公布，立项不属于行政法规制定五环节 D．几个部门共同起草的行政法规送审稿，应当由牵头部门主要负责人签署

③形成行政法规草案：国务院法制机构应当认真研究各方面的意见，与起草部门协商后，对行政法规送审稿进行修改，形成行政法规草案和草案的说明。

④提请审议或审批：行政法规草案由国务院法制机构主要负责人提出提请国务院常务会议审议的建议；对调整范围单一、各方面意见一致或者依据法律制定的配套行政法规草案，可以采取传批方式，由国务院法制机构直接提请国务院审批。

例：下列哪种情形的行政法规草案，可以采取传批方式，由国务院法制办直接提请国务院审批？（ ） A．整范围单一、各方面意见一致的行政法规草案 B．国务院法制办起草的行政法规草案 C．不直接涉及公民、法人或者其他组织的切身利益的行政法规草案 D．依据法律制定的配套行政法规草案 （4）决定与公布：

①行政法规草案的审议和审批：行政法规草案由国务院常务会议审议，或者由国务院审批。 国务院常务会议审议行政法规草案时，由国务院法制机构或者起草部门作说明。 例：行政法规草案由下列哪个审议？（ ）

A．国务院全体会议 B．国务院常务会议 C．国务院总理 D．国务院办公厅

②行政法规的签署：国务院法制机构应当根据国务院对行政法规草案的审议意见，对行政法规草案进行修改，形成草案修改稿，报请总理签署国务院令公布施行。

行政法规签署公布后，及时在国务院公报和在全国范围内发行的报纸上刊登。在国务院公报上刊登的行政法规文本为标准文本。 例：下列哪个行政法规文本为标准文本？（ ）

A．在《人民日报》刊登的行政法规文本 B．在《新华日报》刊登的行政法规文本 C．在国务院公报上刊登的行政法规文本 D．在中央电视台上播放的行政法规文本 ③行政法规的施行日期：签署公布行政法规的国务院令载明该行政法规的施行日期。

行政法规应当自公布之日起30日后施行；但是，涉及国家安全、外汇汇率、货币政策的确定以及公布后不立即施行将有碍行政法规施行的，可以自公布之日起施行。

例：行政法规应当自公布之日起30日后施行；但是，在下列哪些情形下可以自公布之日起施行？（ ）

A．涉及国家安全 B．涉及外汇汇率的确定 C．涉及货币政策的确定 D．公布后不立即施行将有碍行政法规施行的 3．行政法规的解释

（1）国务院解释：行政法规条文本身需要进一步明确界限或者作出补充规定的，由国务院解释。

国务院法制机构研究拟定行政法规解释方案，报国务院同意后，由国务院公布或者由国务院授权国务院有关部门公布。 国务院各部门和省、自治区、直辖市人民政府可以向国务院提出行政法规解释要求。 行政法规的解释与行政法规具有同等效力。

例：下列哪些机关可以向国务院提出行政法规解释要求？（ ）

A．司法部 B．中国人民银行 C．北京市人民政府 D．深圳市人民政府

（2）国务院法制机构答复：对属于行政工作中具体应用行政法规的问题，省、自治区、直辖市人民政府法制机构以及国务院有关部门法制机构请求国务院法制机构解释的，国务院法制机构可以研究答复；其中涉及重大问题的，由国务院法制机构提出意见，报国务院同意后答复。

例：下列哪些情形下需要由国务院解释？（ ）

A．行政法规条文本身需要进一步明确界限 B．行政法规条文本身需要作出补充规定 C．属于行政工作中具体应用行政法规的问题 D．属于审判工作中具体应用行政法规的问题 4．行政法规的监督 四、行政规章

行政规章与军事规章相对。行政规章包括部门规章和地方政府规章。部门规章制定权源于是1982年宪法。 1．部门规章制定机关与制定权限

（1）有权制定部门规章的主体包括三类：

①国务院组成部门，即各部、委、中国人民银行、审计署；

②具有行政管理职能的直属机构，如国家工商行政管理总局、海关总署、国家税务总局、新闻出版总署；

③根据单行法授权而具有行政管理职能的直属事业单位，如中国证券业监督管理委员会、中国银行业监督管理委员会、中国保险业监督管理委员会。

例：下列哪些主体可以制定部门规章？（ ）

A．中国保监会 B．国家知识产权局 C．国务院法制办 D．中国社会科学院 （2）部门规章制定权限：

①部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。因此，部门规章属于执行性或者补充性的抽象行政行为。

②部门规章应当限定在本部门的权限内。涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章。在此情形下国务院有关部门单独制定的规章无效。

2．地方政府规章制定主体和制定权限

（1）地方政府规章的制定主体包括：①省、自治区、直辖市人民政府；②省、自治区人民政府所在地的市人民政府；③经济特区所在地的市人民政府；④经国务院批准的较大的市人民政府。

（2）省、自治区、直辖市和较大的市人民政府制定规章，必须有上位法（包括法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规）的?根据?。

地方政府规章可以规定事项包括：①为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；

②属于本行政区域的具体行政管理事项。

例：南昌市人民政府制定规章，必须根据哪些规范性法律文件？（ ） A．法律 B．行政法规 C．部门规章 D．江西省地方性法规 3．行政规章制定程序

行政规章的制定程序也包括立项、起草、审查、决定、公布等环节，与行政法规的制定程序大同小异。特别要注意的是，违反法定程序制定的行政规章无效。

例：江苏省人民政府的地方政府规章，由哪个主体签署命令予以公布？（ ）

A．江苏省省长 B．江苏省人大主席团 C．江苏省人大常委会 D．江苏省人大常委会主任 行政机关制定的行政法规、行政规章由制定机关的正职领导人员签署命令予以公布。

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4．行政规章的解释

规章解释权属于规章制定机关。规章有下列情况之一的，由制定机关解释： （1）规章的规定需要进一步明确具体含义的；（2）规章制定后出现新的情况，需要明确适用规章的。 规章解释由规章制定机关的法制机构提出意见，报请制定机关批准后公布。 规章的解释同规章具有同等效力。

5．对行政规章的监督——见法的适用与备案的相关内容。 阅读法规：①《立法法》第9-11条、56条、71-73条；

②2001年11月16日国务院《行政法规制定程序管理条例》；③2001年11月16日国务院《规章制定程序条例》。

其它抽象行政行为的制定问题（表－7） 决定 公布 部务会议或委员会标准文本为本部门或国务院公部门规章 部门工作机构。 会议决定。 报。 政府工作部门或其政府常务会议或全地方性规章 省级政府和较大市政府 标准文本为地方政府公报。 下级政府。 体会议决定。 说明：对于其他行政规范性文件的制定问题，尚无法律集中调整，原则上参照规章的制定进行。 制定机关 国务院组成部门、直属机构、部分直属事业单位。 报请立项 备案 公布后30日内由法制机构报请备案。 ★★★★抽象行政行为的效力与监督（表－9） 法律 行政法规 地方性法规 部门规章 地方政府 规章 自治条例单行条例与经济特区法规 文本与效力 低于宪法。 低于宪法、法律。 低于宪法、法律、行政法规、上级地方法规。 低于宪法、法律、行政法规。 低于宪法、法律、行政法规、本级以上地方法规、上级地方规章。 类似本级地方性法规，但可对上位法做变通规定并在本区域内优先适用。 批准与备案 批准问题： ①自治区条例报全国人大常委会批准； ②较大市法规、自治州县条例报省级人大常委会批准。 备案问题： ①备案找上级； ②人大不备案； ③批准当备案； ④规章有例外（全国人大常不管规章备案）。 改变与撤销 ①领导关系：若两机关为领导关系，则上级既可撤销也可改变下级立法。 ②监督关系：若两机关为监督关系，则上级只能撤销不能改变下级立法。 ③授权关系：若两机关为授权关系，则上级可撤销下级立法乃至撤销授权。 ④批准关系：经过批准的立法视为批准者的立法对待（但审查结果仅为撤销）。 冲突与适用 ①授权制定的行政法规或经济①特别法优于一特区法规与法律冲突无法决定般法； 适用的，由全国人大常委会裁②新法优于旧法； 决； ③法不溯及既往，②部门规章之间、部门规章与地但有利溯及除外； 方政府规章之间冲突的，由国务④新一般规定与院裁决； 旧特别规定冲突③地方性法规与部门规章冲突，的，由制定机关裁国务院可决定适用地方性法规，决（制定机关为某适用部门规章的则应提请全国级人大的，则替换人大常委会裁决； 为其常委会）。 ④省政府规章与较大市法规冲突，省级人大常委会处理。 冲突与适用 授权立法与法律冲突的，由全国人大常委会裁决。 ①地方性法规与部门规章冲突，国务院可决定适用地方性法规，应适用部门规章的应提请全国人大常委会裁决。 ②部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间冲突的由国务院裁决。 ③省级规章与市级法规冲突的由省级人大常委会处理。 经济特区根据授权做出的变通规定与法律冲突难以决定适用的，由全国人大常委会裁决 ★★★★抽象行政行为的效力与监督（表－补11）――与（表－9）互补 立法 法律 行政法规 地方性法规 部门规章 效力 低于宪法。 低于宪法、法律。 低于宪法、法律、行政法规、上级地方法规。 低于宪法、法律、行政法规。 低于宪法、法律、行政法规、本级以上地方法规、上级地方规章。 类似本级地方法规，但可做变通规定在本区域内优先适用。 批准与备案 无须备案。 报全国人大常委会备案。 审查与撤销 ①全国人大可改变或撤销其常委会立法，或撤销其批准的条例。 ②全国人大常委会可撤销下级人大及其常市级法规须经省级人大常委委会的立法或其批准的条例。 会批准。 ③省级人大可改变或撤销其常委会立法或其批准的法规。 报国务院备案 ④各级人大常委会可撤销本级政府立法。 ⑤国务院改变或撤销规章。 省级规章报国务院和本级人⑥上级政府可改变或撤销下一级政府立大常委会；市级规章报国务法。 院、省级与本级人大常委会、⑦授权机关可撤销被授权机关的立法乃至省级政府备案。 撤销授权。 自治区条例由全国人大常委⑧国务院、中央军委、高法、高检、省级会批准；州县条例由省级人人大常委会认为法规、条例同宪法法律抵大常委会批准；经济特区法触，可以向全国人大常委会书面提出审查要求，其他主体只能提出审查建议。 规根据全国人大授权制定。 ①特别规定优先； ②新规定优先； ③有利溯及既往； ④新一般规定与旧特别规定冲突的，法律由全国人大常委会裁决，其它由制定机关裁决。 地方政府 规章 自治条例单行条例与经济特区法规 行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有关机关备案： ?行政法规报全国人民代表大会常务委员会备案。

?省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案；较大市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规，由省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。

?自治州、自治县制定的自治条例和单行条例，由省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。

?部门规章和地方政府规章报国务院备案；地方政府规章应同时报本级人民代表大会常务委员会备案；较大市的人民政府制定的规章应当同时报省、自治区的人民代表大会常务委员会和人民政府备案。

?根据授权制定的法规应当报授权决定规定的机关备案。 基于以上所述，关于备案可以总结如下规律： ①各级人大不接受备案。

②全国人大常委会不接受规章的备案。

③下位法报上位法的制定机关备案，该上位法的制定机关是权力机关的，报其人大常委会备案。

④报请批准的规范性文件相当于批准机关的规范性文件进行备案，即自治州、自治县的自治条例和单行条例以及较大市地方性法规等同于省级地方性法规备案。

⑤法律和自治区的自治条例和单行条例没有备案的问题。

⑥对于须要报经批准才生效的文件不是由本制定机关报请备案，而是由批准机关报请备案，如较大市的地方性法规，自治州、自治县的自治条例和单行条例。

例：下列关于各种法律、法规、规章的效力，说法不正确的是：（ ） A．建设部的规章与杭州市政府的规章发生冲突的，应当适用建设部的规章 B．广东省政府规章效力高于汕头市地方性法规

C．多个部门联合制定的规章，其效力优于一个部门单独制定的规章

D．广西壮族自治区人大可以根据全国人大的授权制定单行条例，并对法律做出变通规定 题－6：青岛市人大制定的地方性法规应当报哪些机关备案？（ ）

A．山东省人大常委会 B．全国人大常委会 C．国务院 D．山东省政府 例：下列有关深圳经济特区法规的说法，不正确的是：（ ） A．全国人大可以依法改变深圳市人大常委会制定的经济特区法规 B．深圳经济特区法规只需要向其授权机关全国人大的常委会备案

C．深圳经济特区法规非经备案不能生效，而香港特别行政区法律的备案则不影响其生效 D．广东省人大也可以制定经济特区法规，适用于深圳经济特区

例：下列关于法律、法规、规章之间的监督与适用问题，说法正确的是？

A．地方性法规与部门规章之间对同一事项规定不一致不能确定如何适用时，由国务院初次裁决 B．根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决 C．行政诉讼中发现部门规章与地方政府规章之间冲突的，上报最高法院做出司法解释 D．某较大市人大发现其常委会制定的法规确有错误，可以将其撤销或直接改变

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第十三章 具体行政行为

教学目的与要求：通过本章的教学，明确具体行政行为的概念与特征；了解具体行政行为分类；掌握具体行政行为的成立、效力以及无效、撤销和废止。

第一节 概述

一、概念

是国家行政机关依法就特定事项对特定的公民、法人和其他组织权利义务作出的单方行政职权行为，是狭义的具体行政行为。具体行政行为的基本要素：?具体行政行为是法律行为。?具体行政行为是对特定人与特定事项的处理。第一是就特定事项对特定人的处理。第二是就特定事项对可以确定的一群人的处理。第三是就特定事项对不特定人的处理。?具体行政行为是单方行政职权行为。?具体行政行为是外部性处理。

★★★★★具体行政行为的特征（是判别具体行政行为的关键）（表－10） 突出特征 处分性 特定性 单方性 外部性 依行政主体的意志建立、变更或是针对特定事项与特定人做出基于行政主体单方行政主体对外而具体含义 消灭行政法上的权利义务关系。 的行为。 意志便可成立。 非对内实施职权。 区别对象 行政事实行为、行政指导行为。 狭义立法行为、抽象行政行为。 行政合同行为。 内部行政行为。 二、具体行政行为的分类 1．依职权的和须申请的具体行政行为。划分标准是行政机关是以当事人的申请作为开始具体行政行为的条件。 依职权的行政行为，行政机关可以主动实施，无需相对方的请求，如行政处罚（主动的行政行为）。

应申请的行政行为，行政机关必需以相对人的申请为前提，如工商机关颁发营业执照（被动的行政行为）。

贯穿行政诉讼的始终：行政诉讼起诉包括违法撤销之诉，请求变更之诉，这两种诉讼针对依职权的行政行为；另外，请求作为之诉，它针对应申请的行政行为。

判决时撤销判决、变更判决，履行职责判决，具体适用条件和行为规则有关。

起诉期限，依职权的行政行为自具体行政行为作出之日起三个月内，而应申请则不同。 2．羁束的和裁量的具体行政行为。划分标准是具体行政行为受法律拘束的程度。

受法律、法规严格的约束，只能依照法律、法规的规定执行，毫无裁量的余地（如税务机关征税，不能自由创设税种）。

自由裁量行政行为，法律法规规定一个幅度，行政机关在此幅度内斟酌，其意志参予其间（如治安管理处罚条例规定，罚款20－200元）

3．授益的和负担的具体行政行为。划分标准是具体行政行为与当事人之间的权益关系。 4．单方行政行为和双方行政行为：根据行政行为成立时参予的当事人的数目。 典型的双方行为是行政合同（行政机关和对方协商，签订合同，亦在受案范围内），大部是单方行为。 5．要式行政行为和非要式行政行为：根据行政行为是否要具有法定的形式和程序。 原则上都是要式，不符合法定程序和形式的，是违法行为，要撤销。

例外情况下是不要式的，如情况简单，无需烦琐的程序，如行政处罚法规定，对于违法行为轻，情节不严重的，可以当场口头处罚；再者，情况紧急，来不急经过必要的程序，如消防队为救火拆掉一个障碍房子。

例：有关法律规定，具有法人资格的社会团体应当自批准成立之日起60日内向登记管理机关备案，登记管理机关自收到备案文件之日起30日内发给《社团登记证书》。社团登记管理机关的上述行为是下列哪种行为？（ ）

A．依职权行政行为 B．要式行政行为 C．自由裁量行政行为 D．羁束行政行为 答案：BD。 本题中只有经获得批准成立的社团向登记管理机关提出备案申请，登记管理机关才发给《社团登记证书》，可见该行政行为属于依申请行为，因此排除A；要式行政行为与非要式行政行为相对，二者区别在是否要求必须具备法定形式要件，本题登记管理机关作出行为时必须以发给证书的形式进行，属要式行政行为，B正确；自由裁量行为与羁束行为相对，区别在于行政机关在作出行为时依法有无选择的余地，本题行政机关在收到备案文件后依法必须发给证书，不能选择其他作为方式，属于羁束裁量行为，因此D也正确。

第二节 具体行政行为的成立和效力

一、具体行政行为的成立与生效

1．体行政行为的成立要件 （1）主体：必须是行政主体；（2）必须有明确的意思表示；（3）必须送达当事人。

注意：在单行法律另有规定的情况下，具体行政行为的成立可能还有其他要件。如行政处罚法41条的规定。 2．具体行政行为的有效要件 （1）主体合法；（2）没有滥用职权；（3）适用法律法规正确；（4）证据确凿；（5）程序合法。

行政行为的成立、生效（如行政机关的决定只有送达才能生效）与有效（生效的行为不一定有效，合法的才有效，不合法的无法）是一个行政行为从程序上的三个环节。

二、具体行政行为效力的种类

1．公定力：具体行政行为一旦作出，假定该行为合法；具体行政行为不因复议或诉讼而停止执行。 2．具体行政行为生效的效力：

（1）确定力：具体行政行为一旦作出，不得随意更改：已确定的行政决定，公民无权自行变更；已确定的行政执法行为，非经法定程序行政机关不得随意改变。

（2）拘束力：具体行政行为生效后，必须按照已经确定的内容实施行为--相对人必须遵守和实际履行行政行为规定的义务。 （3）执行力：国家强制当事人实施具体行政行为所要求的义务。 ★★具体行政行为的成立条件（表－11） 主体上 内容上 程序上 实施者是行政主体，且具体实施人员意志健全 向当事人表达出效果意思 依照法定时间和方式送达当事人 具体行政行为的效力内容（表－12） 效 力 含义 产生条件 后 果 拘束力 形式上推定的效力 一经生效即产生 当事人应遵守；做出者不得随意更改；他人不得随意干预 确定力 实质上确定的效力 争议期过后产生 具体行政行为确定的权利义务关系不再争议，不得更改 执行力 现实中实现的效力 履行期过后产生 使用国家强制力实现具体行政行为确定的权利义务安排 具体行政行为效力的产生过程（表－13） 具体行政行为作出 产生拘束力 产生确定力 产生执行力 一般情况下 经过争议期 经过履行期

三、具体行政行为的无效、撤销和废止 1．具体行政行为的开始、停止和终止

（1）开始方式：①送达之日起；②在预定的期限到来时；③即时生效：紧急情况下。 （2）停止：

1）行政复议中规定了四种情形：①被申请人认为需要停止执行的；②行政复议机关认为需要停止执行的；③申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的；④法律规定停止执行的。

2）行政诉讼中规定了三种情形：①被告认为需要停止执行的；②原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；③法律、法规规定停止执行的。

（3）终止：因违法而终止；没有违法而终止。 2．无效的具体行政行为

⑴要求从事将构成犯罪的违法行为；⑵明显缺乏法律依据的；⑶明显缺乏事实根据的，或者要求从事客观上不可能实施的行为。

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无效的具体行政行为不存在公定力问题，自始无效。

例：行政行为无效的法律后果体现在哪些方面？（ ）

A．司法机关可以不受时效限制审查该行为 B．行政机关应将行政行为实施取得的利益返还

C．行政行为自宣布无效之日起失去法律效力 D．行政相对人可以自行决定不履行该行为设定的义务 答案：ABD。本题考查行政行为无效的法律后果。 3．可撤销的具体行政行为 可撤销的具体行政行为包括：（1）行政行为违法；（2）行政行为明显不当。 可撤销的具体行政行为存在公定力问题。

一般情况下，一经撤销，自始无效；特殊情况下，自撤销或确认违法之日起失效。

吊销与撤销：撤销的对象具体行政行为，原因是行政行为违法；吊销的对象是当事人的执照，原因是当事人违法，因而吊销是一种行政处罚。吊销自吊销之日起无效。

例：某工商局在办理完毕某企业变更法定代表人登记1年之后，发现办理登记的工作人员由于工作疏忽未认真核实有关材料，导致作出了错误的变更登记。在这种情况下，工商局应当如何处理？（ ）

A．撤销变更登记，恢复到原来的登记状态 B．吊销企业法人营业执照

C．撤销企业法人营业执照，对于由此给企业造成的损失予以适当赔偿 D．注销企业法人营业执照，给予企业适当补偿 具体行政行为的效力变化（无效、撤销与废止）（表－14） 无效 撤销 废止 条 件 行为明显重大违法；如要求行对人去犯罪、行为毫无法律依据、毫无事实根据。 行为一般违法或明显不当。 效 力 自始不发生任何效力。 被撤销前推定为有效，撤销后溯及为自始无效。 后 果 可随时主张无效；随时宣告无效；可获国家赔偿。 需依法定程序撤销；撤销后可获国家赔偿。 原有法律依据已改变；客观情况发生重大变化；行废止前有效；废止后无效。 因信赖保护可获国家补偿。 为目的已实现，无须继续存在。 注意：行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。 具体行政行为的无效、撤销与废止图示（表－15） ①无效： × （随时可被宣告无效，自始没有任何效力） ②撤销： × （被撤销前有效，被撤销后溯及推定无效） ③废止： × （被废止前有效，被废止后失去效力）

第三节 具体行政行为的一般合法要件

要件：⑴有确凿的事实证据；⑵正确适用法律法规；⑶遵守法定行政程序；⑷不得超越职权；⑸不得滥用职权。

具体行政行为表达中的明显疏忽，不具有违法性。行政意思的表达错误，例如书写错误、计算错误、显然的遗漏及数字化加工过程的错误，因为它不是行政意思本身的错误，所以应当排除其违法性，可以由行政机关进行更正。

第十四 行政处理（一）——依申请行政行为

教学目的与要求：通过本章的教学，明确行政处理和依申请行政行为的含义与特点；了解行政处理的程序。掌握各种依申请行政行为的特征、形式与效力。

一、行政处理与依申请行政行为概述 1．行政处理概述

2．依申请行政行为概述 二、行政许可

对禁止的解除。行政许可不限于执照。 行政许可的分类：

1．有数量限制的行政许可与无数量限制的行政许可

在有数量限制的行政许可中，数量为一的许可即是独占许可。数量限制的行政许可，两个或者两个以上申请人的申请均符合法定条件、标准的，行政机关应当根据受理行政许可申请的先后顺序作出准予行政许可的决定。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。

2．权利性许可和附义务许可

权利性许可，是指被许可人取得行政许可后，不承担作为义务，可自由放弃被许可的权利，并且不因此承担任何法律责任。 附义务的许可，是指被许可人取得行政许可的同时，也承担从事该活动的义务，否则须承担一定法律责任的许可，比如商标许可、专利许可、建设用地许可。

附义务许可的两种情形：

一是取得开发利用自然资源或者利用公共资源行政许可的被许可人，同时负有开发利用自然资源或者利用公共资源的义务。 二是取得直接关系公共利益的特定行业的市场准入行政许可的被许可人，应当按照国家规定的服务标准、资费标准和行政机关依法规定的条件，向用户提供安全、方便、稳定和价格合理的服务，并履行普遍服务的义务；未经作出行政许可决定的行政机关批准，不得擅自停业、歇业。

3．长期性许可和附期限许可

长期性许可，是指被许可人取得许可证后，只要不放弃，或者不因法定事由被注销，该许可将长期持续有效。 附期限许可，是指只在一定期限内有效，逾期失效的许可。 （一）行政许可的概念

行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织等行政相对人的申请，经依法审查，准予其从事某种特定活动的行为。按照行政许可法规定的行政许可的含义，行政许可的特征是：

?行政许可是一种依申请的行政行为。无行政相对人的申请，行政机关不能主动予以许可。

?行政许可存在意味着法律的一般禁止。行政许可的内容是国家一般禁止的活动，为适应社会生活和生产的需要，对符合一定条件者解除禁止，允许其从事某项特定活动，享有特定权利和资格；许可是对禁止的解除，没有法律的一般禁止，便不存在行政许可。例如，制作、运输、销售爆破物品是国家一般禁止的行为，但国家为了国防安全社会需要，对符合条件的组织和个人准许实施这类行为。

?行政机关对行政相对人的申请要依法审查。这是行政机关必须依法履行的职责，对符合法定条件的申请人即应准予申请，对不符合法定条件的申请要坚决拒绝，否则就要追究行政机关及相关责任人的法律责任。

?行政许可是授益性行政行为。行政许可不同于行政处罚和行政征收，它不是对相对人课以义务或者惩罚，而是赋予相对人某种权利和资格的授益性行政行为。如开业、生产、经营许可，这类许可使相对人获得了某种权利；而律师证、会计师证的颁发，则使相对人获得了从事相应职业的资格。

?行政许可的目的在于抑止公益上的危险或影响秩序的因素。不得随意将许可制度与创收相联系，不得烂设许可、乱收费。 ?行政许可是要式行政行为。行政许可应遵循一定的法定程序，并应以正规的文书、格式、日期印章等形式予以准予。许可证是行政许可行为的主要表现形式，书面许可是行政许可形式上的特点。

相关法条：第二条 本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。

（二）行政许可的原则 1．行政许可法定原则

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行政许可法定原则是是指有权机关履行行政许可职责应当遵循合法原则，必须严格按照宪法和法律、法规、规章规定的职责权限、范围、条件和程序设定行政许可，并以法律、法规所确定的内容和程序，实施许可。同时相对人也必须遵守法律规范，服从行政机关管理。无论是行政许可机关还是行政相对人，只要存在违法行为，一律要受到法律制裁。具体包括4项内容：

（1）行政许可制度的设置必须有法律依据。

（2）行政许可申请人的资格和能力必须符合法定条件，其申请程序必须符合法定要求，申请内容必须符合法律规定及社会公共利益。

（3）被申请的机关必须是法律规定有权颁发许可证件的主管机关。

（4）行政许可机关对行政许可过程中发生的各种纠纷应当依法予以解决。相关法条：第四条。 2．公开、公平、公正原则

（1）公开原则具体是指行政许可的条件、依据和过程是公开的。

（2）公平原则要求行政许可机关对于行政许可的申请人给予平等的竞争机会，不能因其与申请吴国的事项如身份、职位等进行不公平的对待。

（3）公正原则要求：①行政许可必须符合法定目的；②行政许可必须出于正当动机和相关的考虑；③行政许可应当客观、公正、适度。

第五条 设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则。

有关行政许可的规定应当公布；未经公布的，不得作为实施行政许可的依据。行政许可的实施和结果，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的外，应当公开。

符合法定条件、标准的，申请人有依法取得行政许可的平等权利，行政机关不得歧视。 3．效率和便民原则

这个原则要求行政许可机关严格遵守期限，合理划分部门间职能，简化程序、减少环节、强化服务、方便群众。 行政许可法第25，26，29，32，34，43，46，47条都体现了这个原则！

第六条 实施行政许可，应当遵循便民的原则，提高办事效率，提供优质服务。 4．信赖保护原则（行政立法第一次提出）

（1）信赖保护原则的基础——行政行为具有确定力、拘束力和执行力，行政决定一旦作出，即受法律调整和规制，相对人也会予以信赖和依赖。法律应该保护这种信赖利益，禁止行政机关随意变更既有的行政决定，甚至反复无常。

（2）信赖保护的后果

后果之一：维持原来的许可，理解：①相对人依法取得许可；②许可已经生效；③不能擅自改变。 后果之二：依法变更或者撤回已经生效的许可，理解：

首先是适用变更或者撤回的情形：①行政许可依据的法律、法规、规章修改或者废止；②准予行政许可所依据的客观状况发生重大变化。

其次是变更或撤回的目的必须是基于公共利益的需要；最后如果给相对人造成损失的应该依法给予补偿。

(3)信赖保护原则的具体适用——在具体案件中权衡依法行政和信赖保护原则哪一个更为重要，从而决定是否全部或者部分撤销。 举例：某著名景点的政府部门一度违法审批大量的违章建筑，经有关国际组织出面交涉，行政机关又一纸命令拆除了这些取得“许可证”的建筑，业主损失惨重。又如针对今年来频繁发生的某矿事故，行政许可机关对在此领域内从事生产经验活动的相对人，不论是否已经获得有关部门的行政许可，也不论是违法还是守法，要么全部重新审核发证，要么一律予以取缔，一人生病，众人吃药！

点评：政府朝令夕改，具体行政行为没有多少信赖可言，行政机关将其不认真履行职责的行为代价转移到相对人身上，随之而来的是社会资源的大量浪费和相对人合法权益的严重损害。

相关法条：第八条 公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。 行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。

5．监督检查原则

(1)对于实施行政许可的监督可以概括为“谁许可、谁监督、谁负责”。 (2)具体表现：监督被许可人是否依法从事活动（61条第2款）。 通过核查有关材料履行监督责任（61条第1款）。

对被许可人生产的产品的检验、对生产场所的检查（第62条）。 (3)相对人具有监督权。

第十条 县级以上人民政府应当建立健全对行政机关实施行政许可的监督制度，加强对行政机关实施行政许可的监督检查。 行政机关应当对公民、法人或者其他组织从事行政许可事项的活动实施有效监督。 (三)行政许可的法定种类 1．可以设定许可的事项

行政许可法采用了列举式加兜底条款的方式规定了六种可以设定行政许可的事项，同时这也是对行政许可的立法分类。

(1)普通许可。审批事项是直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项。这又称作普通许可。普通许可没有数量限制。

举例：

①治安许可，包括集会、游行示威、出入境许可、持枪许可、机动车驾驶、公共娱乐场所经验，化学危险物品经营储存许可。 ②发展国民经济的许可，包括企业生产经营许可，进出口许可、烟草专卖许可等。

③保护生态环境和重要资源许可。土地适用许可、森林采伐许可、捕捞许可、排污许可。 ④保证人民生命安全的许可。食品卫生许可，药品生产经营许可，个体开业行医许可。

(2)特许。是指有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项。属特定领域，有数量限制；审查颁发许可要采用符合公平竞争的程序，如招标、拍卖等。

举例：海域使用许可，无线电频率许可，特定矿产资源开发。

(3)认可。是指提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项。特点是申请人必须具备特定的条件，一般需要通过一定的考试或者考评程序决定。

举例：律师资格、医师执照、驾驶执照、为企业颁发“质量信誉”证明、为相对人授予专利权？。

(4)核准。是指直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项。特点是一种对特定物品属性的判断，对申请人的权利只有间接影响，要借助一定的技术条件完成。

举例：民用航空器适航许可、计量器具的制造和修理许可、电梯质量许可、农产品质量认证。

(5)登记。是指企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项。特点是确立申请人的主体资格，适用特殊的程序，不适用一般许可程序。

举例：工商企业登记、房屋产权登记、婚姻登记、户籍登记、社团登记。

(6)法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。本项是许可事项的兜底性规定。

上述分类只具有相对性质，对于任何一种行政许可，从不同的角度分析，会得出不同的结论。 2．不可以设定行政许可的事项

(1)公民、法人或者其他组织能够自主决定的； (2)市场竞争机制能够有效调节的；

(3)行业组织或者中介机构能够自律管理的；

(4)行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。

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(四)行政许可的设定权限

可以作为实施行政许可的依据的有：

1．法律。行政许可法规定可以设定许可的事项，法律可以设定许可。 2．行政法规。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。

3．国务院的决定。国务院决定设定的许可分为两类，一类是临时性许可事项，一类是非临时性许可事项，对于非临时性许可，在实施后国务院应当及时提请全国人大及其常委会制订法律，或者自行制定行政法规。

4．地方性法规。尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可。但是，地方性法规不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。

5．省级规章。尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，却需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。对于省级规章设定许可的内容限制同地方性法规。法规和规章可以在上位法设定的许可事项范围内，对实施该许可作出具体规定。 行政许可法规定，除上述法律、法规、规章外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。注意，国务院的部门规章不能设定行政许可，只能对已经创设的行政许可作具体规定。

★★★行政许可设定的范围（表－16） 可以设定许可的事项 可以不设定许可的标准 设定后停止实施的标准 ①一般许可：从事直接涉及公共利益(国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护)或个人重大利益(人身健康、生命财产安全)的特殊活动；②特许：有限自然资源的开发利用、公共资源的配置或特定行业的市场准入；③认可：特定职业行业资格、资质的确定；④核准：特定设备、设施、产品、物品的检验、检测、检疫；⑤登记：企业或其他组织的设立。 ①能够自主决定的；②市场能够调节的；③能够自律管理的；④能够事后监督的。 省级政府对行政法规设定的有关经济事务的许可，认为符合可以不设定许可的标准的，报国务院批准后可在本区域内停止实施。

此区域可以设定许可（第十二条）

此区域可以不设定许可（第十三条）

圈外的区域不得设定许可 行政许可设定的权限（表－17） 法律 创设经常性许可 可以创设 创设非经常性许可 无此情况 必要时国务院可以决定方式设定；实施后除临时性许可外，应及时提请全国人大及其常委会立法或自行制定行政法规。 无此情况。 上位法未创设许可的，必要时省级政府规章可以创设临时性许可；该许可实施满1年需继续实施的，应当提请本级人大及其常委会制定地方性法规。 制定具体规定 无此情况 行政法规、地方性法规、所有的行政规章都可在上位法范围内作出具体规定，但不得增设许可，不得增设违反上位法的其他条件。 禁止设定许可 中央立法无特殊禁止。 ①必须由国家统一确定资格资质的许可。 ②企业或其他组织的设立登记及其前置性许可。 ③限制外地生产、经营、服务、商品进入的许可。 行政法规 法律未创设时可以创设。 地方法规 上位法未创设时可以创设。 省级政府规章 无权创设。 例：因欧洲疯牛病肆虐，国务院根据商务部的建议，决定对进口国内的欧洲牛肉进行疯 牛病病毒检疫，则对于该检疫事项的设定，下列说法与做法正确的是：（ ）

A．国务院可以不经制定行政法规，直接以决定方式实施这一检疫 B．在设定该检疫事项时，国务院必须规定其明确的实施期限

C．如国务院以决定方式设定该许可的，则在实施后应及时提请全国人大或其常委会制定为法律

D．在国务院设定该检疫事项之后，某省政府对其做出具体规定，要求对进入该省销售的进口牛肉和外地牛肉均应实施疯牛病病毒检疫

例：最终，国务院通过决定方式迅速设定了对疯牛病病毒的检疫。在该检疫实施一段时 间之后，又准备通过行政法规对其正式确定下来以便长期实施，则对于该行政法规，下列做 法正确的是？（ ）

A．商务部可以报请国务院立项，而国务院也可以交由商务部起草该法规的草案 B．如交商务部起草，则商务部在起草过程当中必须举行听证会、论证会等听取意见

C．某省政府规章在对该法规做出具体规定时，规定只有使用进口试剂进行检疫的结果才是有效的

D．某直辖市政府认为防范疯牛病的传播实际上通过监督牛肉的进货渠道便可控制，没 有必要实施事先的检疫，便自行决定在该省停止实施检疫工作

(五)行政许可设定的制度

1．起草机关听取意见和汇报情况制度

起草单位要遵守以下要求：?必须召开听证会、论证会听取意见；?向制定机关说明有关情况的义务。 2．评价制度

包括：?设定评价；?实施评价。 (六 )行政许可的实施机关 1．国家行政机关

(1)国家行政机关实施行政许可，应当符合法律的要求。

第一，行政机关实施行政许可必须以法律授予的行政许可权为前提条件。 第二，具有行政许可权的行政机关必须在法定职权范围内实施行政许可。 举例：第四十五条 征用下列土地的，由国务院批准： （一）基本农田；（二）基本农田以外的耕地超过三十五公顷的；（三）其他土地超过七十公顷的。 征用前款规定以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。

如果某自治区政府允许某单位征用基本农田以外的耕地五十公顷，那么，在这种情况下行政许可机关就超越了其法定职权实施了行政许可，显然是违法的。

(2)相对集中行政许可权

相关法条：第二十五条经国务院批准，省、自治区、直辖市人民政府根据精简、统一、效能的原则，可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权。

注意之处：

①有权决定集中行政许可权的机关只有省级政府，且需要国务院批准。它的性质相当于人民政府职能部门的合并，于政府工作部门的设立、增加或减少等行为的本质是一致的，因此必须经国务院批准。

②集中行使有行政许可权的机关取得了独立的行政许可主体地位，它以自己的名义实施行政许可，独立的承担法律后果。 (3)行政许可的统一办理

①?窗口式?内设机构：行政许可需要行政机关内设的多个机构办理的，该行政机关应当确定一个机构统一受理行政许可申请，统一送达行政许可决定。

注意之处：Ⅰ．这里“内设机构”是行政机关内部设立的工作机构，是无权以自己名义独立对外实施行政行为的工作机构；

Ⅱ．对于“窗口式”集中办公是法律硬性规定的，是“应当”而不是“可以”，实施机关没有量裁的余地； Ⅲ．“窗口式”机构权力仅仅限于受理和送达这些程序性事项，而无权实施行政许可。

②集中、联合实施行政许可：行政许可依法由地方人民政府两个以上部门分别实施的，本级人民政府可以确定一个部门受理行政

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许可申请并转告有关部门分别提出意见后统一办理，或者组织有关部门联合办理、集中办理。（注意是可以而不是应当）

举例：北京市崇文区1998年5月就专门成立了企业服务大厅，将21职能部门合署办公，实行一条龙服务，为企业提供办理工商企业注册登记、税务登记、企业法人代码登记、卫生许可登记、科技企业登记、行业管理登记、审批以及相关的政策咨询服务，企业各种证照一次办结。

2．法律、法规授权的组织

法律、法规授权的组织实施行政许可的规则：①授权必须有明确的法律、法规依据；②该组织具有管理公共事物职能的组织行使。 具体有：一社会团体，如工会、共青团、妇联、个体劳动者协会、律师协会等；二是事业与企业组织，如学校、大型国有专业公司行业集团；三是基层群众性自治组织，如居民委员会、村民委员会；四是有关技术性机构。

③法律、法规授权的组织只能在授权的范围之内实施许可。 ④法律、法规授权的组织以自己的名义实施行政许可。 3．行政机关委托的其他行政机关（行政委托）

⑴行政机关委托其他行政机关实施行政许可，必须在其职权范围之内，同时还必须依照法律、法规和规章的规定。

注意之处：行政委托比起行政授权来，要求更为宽松，除了法律、法规外，根据规章的规定也可以委托其他的行政机关实施许可。 ⑵行政机关委托行政许可权的对象只能是行政机关，行政机关不能将行政许可权委托给其他社会组织或公民个人。 特别注意：委托的对象只能是行政机关，区别与其他行政委托。

⑶委托行政机关应当将受委托行政机关和受委托实施行政许可的内容予以公告。 ⑷委托机关对受委托机关实施行政许可的行为应当负责。 主要体现：监督和对后果承担责任。

⑸受委托机关以委托机关的名义实施行政许可，且不得转委托。 (七)办理行政许可的纪律要求 1．行政机关不当要求之禁止。

2．行政机关工作人员“寻租”之禁止。

相关法条：第二十七条 行政机关实施行政许可，不得向申请人提出购买指定商品、接受有偿服务等不正当要求。 行政机关工作人员办理行政许可，不得索取或者收受申请人的财物，不得谋取其他利益。 ★★★★行政许可的实施主体（表－18） 权力归属者 实际实施者 须注意问题 授权实施 委托实施 集中实施 被授权组织 委托机关 多个机关 被授权组织 受委托机关 一个机关 以被授权组织自己名义委托内容应公告；并以委托机关名义实经国务院批准，省级实施 施；且不得转委托 政府决定 注意：许可的实施只能委托其他机关，不能委托其他个人、组织、机构 统一办理、联合办理 多个机关或多个部门 多个机关或多个部门 统一受理、统一送达、联合办理、集中办理；但分别决定 (八 )行政许可的实施程序 1．申请与受理

行政许可是一种依申请的行政行为，行政主体只有在行政相对人提出申请后才能实施，而不能主动采取行政许可行为，又称为被动行政行为或者消极行政行为。

（1）行政机关的义务

①公示义务。公示的内容包括：行政许可事项、依据、条件、数量、程序、期限、需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本、收费的具体事项的范围、收费标准、许可收费的时间等。公示的地点：办公场所。

②禁止?不相关考虑?。申请书格式文本中不得包含与许可事项不直接相关内容。行政机关在作出具体行政行为时，考虑了不应当考虑的因素，或者没有考虑应当考虑的因素，在行政法学上称为“不相关考虑”，构成滥用职权。

（2）申请人的权利义务：

①申请书不作严格要求。只有在法律、法规明确要求下，才以书面形式为准。 ②可以委托代理人申请。除非依法应当由申请人亲自申请——结婚登记。

③个人信息传播控制权。行政机关如果没有法律依据，要求申请人提供与其申请无关的技术资料和其他资料，公民有权拒绝。 ④申请人有提供真实信息的义务。如果故意提供虚假信息，将承担不利的法律后果，导致行政许可被撤销。 （3）受理与否以当场作出为原则：

①应当受理的情况：申请事项属于本机关职权范围；申请材料齐全、符合法定形式或按要求补正申请材料的。 ②不受理情况：依法不需要取得行政许可的；依法不属于本行政机关职权范围的，要告知申请人向有关机关申请。

③补正情况：申请材料的错误以当场更正为原则；此时，行政机关负有一项告知义务，既当场或5日内完整（一次性）告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，视为自收到申请材料之日起已经受理。

（4）对于受理和不予受理的决定必须采取要式行政行为的方式作出。既采取加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面凭证，并告知申请人。

2．审查与决定 （1）审查程序：

①形式审查和实质审查。形式审查是指行政机关仅仅对申请人提交的申请材料是否齐全，是否符合法定的形式进行书面审查。对于指要求形式审查的行政许可行为，应当当场作出书面决定。实质审查是指行政机关不仅实施形式审查，而且进一步审查许可事项的真实性。对于一项行政许可的审查模式，法律、法规要求的不尽一致，应当具体分析。

②上下行政机关之间行政许可审查权限的规定。注意：上级行政机关所审查的对象只能是下级行政机关报送的申请材料，它不能要求申请人直接向其重复提供申请材料。

③利害关系人制度。申请人利害关系人有陈述权和申辩权。此制度适用与存在利害关系人和多人共同申请一项许可证时。注意，这里的利害关系仅仅限于“直接利害关系”。

(2)决定程序：

①当场作出行政许可决定。——条件：要有法律依据，一般是只要求形式审查的许可行为。 ②法定期限内作出行政许可决定（非当场）。 行政机关应当在受理行政许可申请之日起20日内作出决定。经本行政机关负责人批准，可以延长10日，并应当告知申请人延长期限的理由。

行政许可采取同一办理或联合办理、集中办理的，办理时间不超过45日，经本级人民政府负责人批准，可以延长15日，并应当告知申请人延长期限的理由。

注意：行政许可法对许可决定的期限作了一般规定，根据特别法优于一般法的原则，对于一些特别法单独作出的行政许可期限的规定，要特别掌握。

《中华人民共和国公民出境入境管理法实施细则》第五条 市、县公安局对出境申请应当在30天内，地处偏僻、交通不便的应当在60天内，作出批准或者不批准的决定，通知申请人。

《中华人民共和国集会游行示威法》第九条 主管机关接到集会、游行、示威申请书后，应当在申请举行日期的二日前，将许可或者不许可的决定书通知其负责人。不许可的，应当说明理由。逾期不通知的，视为许可。

《中华人民共和国中外合作经营企业法》第五条 申请设立合作企业，应当将中外合作者签订的协议、合同、章程等文件报国务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权的部门和地方政府（以下简称审查批准机关）审查批准。审查批准机关应当自接到申请之日起四十五天内决定批准或者不批准。

③下级机关的审查期限：需报上级机关决定的行政许可，下级机关应当自其受理行政许可申请之日起20日内审查完毕。 ④行政机关作出准予行政许可的决定后，应当自作出决定之日起10日内向申请人颁发行政许可证件。

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⑤说明理由和教示制度。行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由。还应当告知申请人依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利，这在行政法上成为教示制度。学习时请参考行政复议法和行政诉讼法的相关内容。

⑥扣除时限的规定。依法需要听证、招标。拍卖、检验、检测、检疫、鉴定和专家评审的，所需实际不计算在规定的期限内。 (3)特别程序：

①国务院实施行政许可程序，适用有关法律、行政法规的规定。不适用一般程序。 ②特许的程序：

Ⅰ.顺序：招标、拍卖等－－>对中标人、买受人应当作出行政许可，向其颁发行政许可证件。 Ⅱ.特许程序的救济制度－－行政复议、行政诉讼。

针对以下两种违法行为：一是行政机关故意不采取投标拍卖等方式，而采取其它方式。二是行政机关在采用招标、拍卖等方式时，违背公开竞争的原则。

注意本规定在理论上的意义：是明确了对于上述行政合同的违法行为可以提起行政诉讼，由此为行政合同接受司法审查创造了条件。

③认可行为适用的程序－－考试和考核 公民的资格考试应当遵守以下事项：

Ⅰ.组织者的条件。由行政机关或行业组织实施，公开举行。

Ⅱ.应当事先公布资格考试的报名条件、报考办法、考试科目以及考试大纲；但是不得组织强制性的资格考试的考前培训，不得指定教材或者其它助考资料。

(九) 听证和收费 1．听证适用前提

(1)法律\法规\规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证。

(2)行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人，享有要求听证的权利；申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起5日内提出听证申请的，行政机关应当在20日内组织听证。

2．听证程序

?行政机关应当于举行听证的7日前将举行听证的时间、地点通知申请人、利害关系人，必要时予以公告。 ?听证应当公开举行。

?行政机关应当指定审查该行政许可申请的工作人员以外的人员为听证主持人，申请人、利害关系人认为主持人与该行政许可事项有直接利害关系的，有权申请回避。

?举行听证时，审查该行政许可申请的工作人员应当提供审查意见的证据、理由，申请人、害关系人可以提出证据，并进行申辩和质证。

?听证应当制作笔录，听证笔录应当交听证参加人确认无误后签字或者盖章。

注意：①行政机关应当根据听证笔录作出行政许可决定；②申请人利害关系人不承担行政机关组织听证的费用。 3．行政许可的费用

?原则上不收取任何费用（包括行政许可和对行政许可事项的监督检查，还有格式文本费）。 特别注意一些工本费，印刷费都属于变相收费，是违法的。 ?依照法律、行政法律规定收取费用的，一律上缴国库。 ★★★★行政许可实施的一般程序（表－19） 申请与受理，审查与决定 ①委托申请：可委托他人代为申请，但人身性许可除外。 ②电子政务：行政机关有推行电子政务的义务，当事人可通过多种灵活方式（主要是电信电子方式）申请许可。 ③正当程序：需核实申请材料实质内容应有2人以上进行（如果不是实质内重容的审查，一个人也可以）。 要④跨级上报：须跨级上报的许可，下级机关应将有关材料直接上报，上级机制关不得要求申请人重复提供材料。 度 ⑤陈述申辩：许可事项直接关系他人重大利益的，申请人、利害关系人有权陈述申辩。 ⑥政务公开：准予许可的决定应公开，公众有权查阅（如果不准予许可，则可以不公开）。 ①补正告知期限：补正告知应在5日内1次性做出，否则视为受理申请（但不是视为准予许可）。 重②决定期限：一机关决定（20日内决定，经本机关负责人批准可延长10日）；要平级多机关决定（统一、联合、集中办理的45日内决定，经本级政府负责人期批准可延长15日）；跨级多机关决定（下级机关应在20日内审查完毕）。 限 ③颁证期限：准予许可的，应当自决定之日起10日内颁发送达许可证或加贴、加盖标志物。 ④听证、招标、拍卖、检验、检测、检疫等时间另计。 注意：这里的“日”，特指工作日，不是指自然天数，不包括节假日。 变更与延续 听 证 ①启动方式：行政机关对法定事项或其认为涉及公共利益的事项可决定听证（依职权启动）；对直接涉及申请人与他人重大利益的事项应告知听证权（依申请启动）。 ②公务回避：申请人、利害关系人有权申请听证主持人回避（实体回避）；行政机关应指定审查工作人员以外的人员主持听证（程序回避）。 ③案卷排它：行政机关应当根据听证笔录作出决定（记多少，算多少，没记的，全拉倒）。 当事人要求变更或延续的应当申请； 符合法定条件的，行政机关应当依法准予变更或者延续。 ①需延续的应在许可有效期届满30日前申请； ②行政机关应在许可有效期届满前决定，逾期视为准予延续。 ①申请期限：权利人应在被告知听证权利之日起5日内申请听证。 ②组织期限：行政机关应当在20日内组织听证。 ③告知期限：行政机关应于举行听证7日前告知听证时间与地点，必要时予以公告。 例：某市嘉陵房地产开发有限责任公司通过拍卖获得了该市造纸厂旧址的土地使用权，计划将其 开发为该市规模最大的综合商业广场，便向有关行政机关申请许可。由于该项目的建设涉及 城建、国土、消防、环保等多个部门的职权，该市政府确定由市城建局受理该申请，牵头处 理此事，并转告其他部门分别提出意见后统一办理。根据此事，回答下列问题：

例：关于本案中行政许可的实施程序，下面哪些说法和做法是错误的？

A．因该事项涉及多个部门权力，市政府不得确定一个机关受理申请，只能组织多个部 门联合办理 B．市城建局只派了一名工作人员赵某审查嘉陵公司的申请材料是否齐全

C．因嘉陵公司初次提供的材料尚不齐全，赵某当天告知其补充了城建局所需材料，第二天又告知其补充了其他机关所需的材料 D．赵某同时告知嘉陵公司应当将申请材料准备一式两份，以便同时报送市政府审查

例：城建局受理了嘉陵公司的申请，但在审查过程当中发现，该项目的建设将对附近一 批低矮民房的采光构成影响，便告知了当地居民共 520 人有申请听证的权利。后来，经当地 居民联名申请，城建局会同其他机关召开了听证会，嘉陵公司委托其常年法律顾问刘律师参 加了听证会，听证完毕之后有关机关根据听证笔录作出了决定。则在其他法律、法规未作特 别规定的情况下，根据《行政许可法》的规定，如果嘉陵公司最终获得了该项许可的话，最 迟应在被受理之后几天获得许可证书？

A．60 日 B．70 日 C．85 日 D．95 日

例：事实上，根据听证结果，有关部门经慎重考虑否定了嘉陵公司的开发计划，做出了不予许可的决定。但由于嘉陵公司一直以为必将能够顺利取得该项许可，因此在获得许可证 之前已经提前施工平整地基。市城建局闻讯，由其工作人员钱某、孙某、李某组成调查小组 查明事实之后，准备对嘉陵公司处以巨额罚款，嘉陵公司申请听证。则下列有关该处罚听证 程序的说法，正确的是？

A．该行政处罚听证与此前的行政许可听证一样，城建局都应当在二十天内组织

B．该行政处罚听证与此前的行政许可听证一样，参与了前一程序的工作人员不得担任听证主持人 C．该行政处罚听证与此前的行政许可听证一样，嘉陵公司都可以委托律师参加

D．该行政处罚听证与此前的行政许可听证一样，城建局都应当根据听证笔录做出最终决定 ★★★★行政许可实施的特殊程序（表－20） 特许事项的决定 资格资质的许可 有数量限制的许可 应通过招标、拍卖等竞争性方式作出决定 对公民根据考试成绩等决定，对组织根据考核结果决定 多人符合条件的，应当根据受理申请的顺序决定 嘉应学院政法系 行 政 法 与 行 政 诉 讼 法 讲 义 张待水制作 第 20 页 共 64 页

例：嘉陵公司对造纸厂旧址的开发计划因其许可申请没有得到批准而搁置。第二年，该 市政府公布了该市新的五年发展规划，规划中指出该市计划兴建一座大型国际会展中心，嘉 陵公司便向市政府申请在造纸厂旧址上由其兴建该会展中心并被受理。不久，该市另一公司 锦江地产公司也申请在其拥有的啤酒厂旧址上兴建该会展中心，并向市城建局申请查阅一年 前针对嘉陵公司不予许可的决定，以便了解更多对手的信息。对此，下列说法中正确的是：（ ）

A．市城建局认为不予许可的决定无须公开，拒绝了锦江公司查阅该决定的要求

B．锦江公司认为关于兴建会展中心的许可，属于对自然资源的开发利用，市政府应当实行招标 C．嘉陵公司则认为该许可虽有数量限制，也只能按照受理申请的顺序做出许可决定

D．如果市政府通过招标做出了行政许可决定，招标的时间不应计算在做出许可决定的期限之内

例：后来，市政府经审查认为只有锦江公司具备开发大型会展中心的能力，遂向其发放 批文准许其兴建这一项目。但锦江公司在获得许可之后，数年没有施工，造成位于该市核心 地段的啤酒厂旧址长期荒废。不久，市政府又接到嘉陵公司提供的线索，发现数年前在做出许可决定时，参与工作的该市发改委吴处长曾接受了锦江公司的巨额贿赂，则下列说法正确的是？（ ）

A．锦江公司并不承担必须开发啤酒厂旧址土地的义务，市政府不能责令其履行 B．市政府应当依法撤销给予锦江公司的许可，造成损失的依法给予其补偿 C．行政机关应当给予锦江公司行政处罚，并禁止其在三年内申请同一许可 D．行政机关应当给予吴处长以行政处分，并移送司法机关追究其刑事责任 (十) 行政许可的监督检查 1．监督检查的四个方面

?上级机关对下级机关的监督检查；?对被许可人从事行政许可事项活动的监督检查；?对被许可人履行法定义务的监督检查； ?对行政许可的撤销和注销。

2．行政许可的撤回、变更、撤销和注销 ⑴撤回，见笔记第一节信赖保障原则的论述。（行政许可法第8条）

⑵变更，行政许可法 “第49条被许可人要求变更行政许可事项的，应当向作出行政许可决定的行政机关提出申请；符合法定条件、标准的，行政机关应当依法办理变更手续。”

⑶行政许可的撤销：

①行政机关及其工作人员违法实施的行政许可——可以撤销。 A.有权撤销的机关：作出行政许可的机关或者其上级机关。

B.有权机关可以依据职权撤销，也可以根据利害关系人的请求撤销。

C.包括以下情形：Ⅰ.行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的；

Ⅱ.超越法定职权作出准予行政许可决定的； Ⅲ.违反法定程序作出准予行政许可决定的；

Ⅳ.对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的； Ⅵ.依法可以撤销行政许可的其他情形。

D.被许可人的合法权益受到损害的，行政机关应当依法给予赔偿。 ②被许可人以欺骗、回路等不正当手段取得行政许可－－应当撤销。 Ⅰ.被许可人的信赖利益不再受保护；

Ⅱ.引起行政处罚；构成犯罪的追究形式责任；

Ⅲ.如取得的行政许可属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的，申请人在三年内不得再次申请行政许可。 ③撤消许可的除外情况 ：如果撤消行政许可，可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销。

例如：行政机关根据有关组织的申请，批准在本地建立一个公共桥梁，有关部门已经组织了施工建设，并已经完成主体工程。此时，行政机关审查发现，该审批行为未经过上级机关审核，依法应当撤销。担考虑到该公共桥梁有利于缓解道路拥挤的情况，客观上有利于社会公众，最主要的是已经花了大量国家的钱，所以不应撤销。

⑷行政许可的注销：

行政机关应当予以注销的法定情形：①行政许可有效期届满未延续的；②赋予公民特定资格的行政许可\该公民死亡或者丧失行为能力的；③法人或者其他组织依法终止的；④行政许可依法被撤销、撤回\或者行政许可证件依法被吊销的；⑤因不可抗力导致行政许可事项无法实施的；⑥法律、法规规定的应当注销行政许可的其他情形。

★★行政许可的监督检查（表－21） 注销许可 ①许可期满未续； ①资源使用许可未履行开发利用义务； ①行政机关违法准予许可：滥用职权；玩忽职守（超越职权；情②主体丧失能力； ②市场准入许可未履行低廉收费与普遍服务等义务； 违反程序；授予不具备资格条件者以许可等）； 况 ③撤销撤回吊销； ③直接关系重要安全的设备设施存在隐患。 ②申请人违法获得许可：欺骗、贿赂等。 ④不可抗力等等。 后情况①②应责令限期改正。 情况①可获赔偿；情况②不能；可能对公共利益造成重大损许可终止。 果 情况③应责令停建停用，并立即改正。 害的不予撤销。 注意：①行政许可申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请行政许可的，行政机关不予受理或者不予行政许可，并给予警告；行政许可申请属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的，申请人在一年内不得再次申请该行政许可。 ②被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，行政机关应当依法给予行政处罚；取得的行政许可属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的，申请人在三年内不得再次申请该行政许可；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 责令改正 撤销许可 若干相近概念的辨析（表－22） 许可撤销 许可实施中存在违法行为，从而导致撤销。 许可撤回 是撤销的一种，特指许可机关的自我撤销。 许可吊销 利用合法取得的许可从事违法行为，从而导致吊销。 许可注销 因许可不复存在或无法实现，而在形式上注销。 二、行政给付 （一）行政给付的含义

行政给付是指行政主体为相对人提供物质帮助或者为其建设公共设施或提供其他服务或利益以保障相对人生存条件的行政活动。（授益性行为：给相对人提供好处或帮助）

（二）行政给付的主要形式 1．行政物质帮助

行政物质帮助是指行政主体为了保障公民最基本的生存条件特别是生活贫困者的基本生存权利而为其提供一定的公共卫生条件、医疗、社会福利、就业机会等的行政活动。如向失业者发放社会保险金、最低生活保障金、为其寻找就业机会等。向残疾人发放社会福利金、向受灾者发放救灾款项或救灾物资、向烈士家属发放抚恤金等。（救助性行为；行政主体依照有关法律、法规或政策的规定为保障公民的基本人权而提供一定的金钱、其他的物质利益以及可以改善其生存状况的机会）

2．行政经济补贴

行政经济补贴是指行政主体为了帮助行政相对人生活安定或从事某种经营发展活动而进行的某种经济性资助的行政活动，如为特定的企业或经营者提供优惠贷款或亏损性补贴等资金资助或者提供技术支持。（国家为实现特定公共利益给行政相对人发放的财产性资助的行为或活动，包括无偿性补贴和优惠性贷款，以及税收上的优惠如减免税收）

3．行政供给

行政供给是指行政主体通过设置和经营公共设施、公共企业等方式，为相对人提供日常生活必不可少的公共服务的行政活动。如道路、公园、广场等供公众使用，建设学校、图书馆、博物馆、医院以及邮政、铁路、供水、供电、供气等企业为公众提供服务。

（行政主体通过公共用物、公共设施或公共企业的设置、经营来为公众即行政相对人提供日常生活必不可少的公共服务的活动，其中公共用物指道路、桥梁、公园、广场等，公共设施指供公众使用的人和物的组织体，公共企业指具有公益性质、由国家经营、为

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公众提供日常生活必不可少的条件的企业、如铁路、邮局、煤气公司、自来水公司等，这是未来行政活动的主要内容）

补充：人权——第一代人权的保护依靠国家的不干预。第二代人权包括劳动权、休息权、社会保障权、受教育权等，以1919年德国魏玛宪法为显著标志，需要国家采取积极措施来干预。第三代人权主要指发展权，在国际，发达国家要帮助发展中国家实现其发展权；在国内，国家为公民提供发展条件。

三、行政确认 （一）概念

（对已经存在的法律关系、法律事实进行确认、认可、证明，非解禁，非授权）行政主体对有关的法律事实、法律关系进行确认、证明、认可，并进行宣告的行为。例如：工伤确认，房产权确认；企业、婚姻、税务登记不易区分确认还是许可。

（二）特点

?羁束行政行为行政主体无自由裁量权；?确认的前提是证明；许可的前提是禁止。 （三）其他

?行政许认可法；

?交管部门对交通事故的鉴定不属于行政确认，不能纳入行政诉讼涉案范围，只是一种技术鉴定； ?医疗事故鉴定书可以纳入但通常以民事诉讼；

?未来发展趋势：转移到社会，如公证处、会计师事务所、律师事务所等社会组织，由专门的技术力量给予技术鉴定。 四、行政奖励

（一）行政奖励的概念与特征

行政奖励是指行政主体法定条件和程序，对为国家和社会作出重大贡献的单位和个人，给予物质或精神鼓励的具体行政行为。其目的是表彰先进，鞭策后进，充分调动和激发人们的积极性与创造性，具有以下特征：?行政奖励的实施主体是国家行政机关或法律、法规授权的社会组织；?行政奖励的目的在于表彰和鼓励先进，鞭策和推动后进，调动和激发人们的积极性和创造性；?行政奖励的对象十分广泛；?行政奖励的内容是给予奖励者些物质利益或精神利益，即物质奖励或精神奖励。大多数情况下二者合并采用；?行政奖励的性质是行政主体依照法律、法规的规定，赋予受奖励者以奖励性权利的一种无强制执行力的具体行政行为。

（二）行政奖励的原则

?物质奖励与精神奖励相结合的原则；?公正、平等原则；?奖励与行为相适应原则。 （三）行政奖励的构成要件

?符合法定的条件和标准；?符合法定的奖励形式；?符合法定的奖励权限；?符合法定的奖励程序。 （四）行政奖励的内容和形式 1．行政奖励的内容

①物质方面的权益；②精神方面的权益；③职务方面的权益。 2．行政奖励的形式

归纳起来以下形式主要有：发给资金或奖品；通报表扬；通令嘉奖；记功；授予荣誉称号；晋级；晋职。 以上奖励形式既可单独适用，也可同时并用，并可发给某种证书，奖章作为证明。

（五）行政奖励的程序

各种行政奖励程序一般都经过下述几个共同阶段：奖励的提出，审查批准，公布、评议，授予奖励。 （六）我国行政奖励制度存在的问题 参考内容之范围：《中华人民共和国科学技术进步法》，《国家科学技术奖励条例》，《中国人民共和国野生动物保护法》、《中华人民共和国消防法》、《中华人民共和国税收征收管理法》及其实施细则等。 五、行政裁决

（一）行政裁决的含义与特点

行政裁决是指行政主体依照法律的授权，对平等民事主体之间发生的与行政管理活动密切相关但与合同无关的民事权益争议进行裁判的行政行为。其特征有：①法律法规规章的明确授权的特定行政主体；②裁决的是民事权益纠纷；③实行“不告不理”，行政裁决程序依当事人的申请开始；④具有法律效力的单方行政行为，行政裁决是行政机关行使行政裁决权的活动；⑤具有非终局性，民事纠纷当事人对行政裁决不服，能向法院提起诉讼。

（国务院规定卫生局无行政裁决权，只能进行行政调解。调解协议与行政裁决性质完全不同，前者对双方当事人无后者的法律强制力。调解协议是在双方当事人自愿的情况下达成的。对行政裁决不服，只能向法院提起诉讼或复议，而不能是民事诉讼，民事诉讼的核心是赔偿，但可附带地提起一个民事诉讼）

（二）行政裁决的类型

（1）权属纠纷的裁决--财产的所有权或使用权的归属，包括自然资源和非自然资源。 （2）侵权纠纷的裁决——一方当事人的合法权益受到他方的侵犯。

（3）赔偿纠纷的裁决——一方当事人的权益受到侵害后，要求侵害者给予损害赔偿。

（4）三者的内在联系——权属关系的确定是侵权事实得以确定的基础，侵权事实的确定又为损害赔偿请求提供了依据；三种纠纷各自的着眼点不同，争议的标的不同

（三）行政裁决与行政调解的区别

行政裁决与行政调解都是行政主体解决民事纠纷的方法或者手段，以当事人的申请为前提，是行政主体进行行政管理的一种方式，在实践中，行政主体为了避免成为被告，往往将行政调解作为行政裁决的前置程序，从而出现行政主体久调不决或者违反自愿原则强制当事人达成调解协议的现象，这是需要纠正的。两者的区别在于：

（1）性质不同。行政裁决是一种行政法律行为，具有法律强制力，对行政主体和平等的双方当事人有法律约束力，而行政调解则是一种不具有法律强制力的行为，它类似于一种行政事实行为，行政事实行为通常以行政权为背景、是由行政主体依法作出的不具有法律强制力的行为。

（2）对当事人的约束力不同。行政调解形成的协议是否得到执行取决于当事人的自愿，当事人不执行不能申请强制执行；行政裁决中所规定的内容属于当事人应当履行的义务（当事人必须履行裁决所确定的义务），当事人在法定期限内既不申请行政复议，也不提起行政诉讼，又不履行裁决中所规定的义务的，行政主体或者一方当事人可以申请强制执行。

（2）救济的方式不同。调解协议反悔可以向法院另行提起民事诉讼，而对行政裁决不服则通过申请行政复议或提起行政诉讼来救济。

（四）行政裁决与行政复议

①区别：行政裁决的对象是民事纠纷，行政复议的对象是行政纠纷。②共同点：均是解决争议。 （五）行政裁决的两个条件

①法律授权行政机关解决；②当事人提出申请。 （六）行政裁决的民事纠纷

（1）违反行政管理的行为造成的损害赔偿争议；（《治安管理处罚法》已经取消）

《环境保护法》第四十一条第二款 赔偿责任和赔偿金额的纠纷，可以根据当事人的请求，由环境保护行政主管部门或者其他依照本法律规定行使环境监督管理权的部门处理；当事人对处理决定不服的，可以向人民法院起诉。当事人也可以直接向人民法院起诉。

《计量法》第二十七条 使用不合格的计量器具或者破坏计量器具准确度，给国家和消费者造成损失的，责令赔偿损失，没收计量器具和违法所得，可以并处罚款。

（2）土地、矿产、草原等自然资源权属争议； （3）国有资产产权争议； （4）拆迁补偿安置争议；

（5）专利强制许可使用费争议。

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六、行政诉讼附带民事诉讼

条件：①行政裁决违法；②当事人提出申请。

注意：与行政裁决不同，行政调解、仲裁不是具体行政行为。 七、几种特殊行政行为

1．行政终局裁决行为：?行政相对人无上诉权；

?只能由人大及常委会制定的法律才有权设定，行政机关不能自己设定； ?关系到公民基本权利的事项不得设定终局裁决行为。

2、国家行为：如国防、外交等行为，当事人不得对此提起诉讼。

案例分析：甲集团公司经A市人民政府的批准，在该市的繁华地区建商业大厦，为此在这一地区的40户居民要拆迁。甲集团公司取得该市房屋拆迁主管部门的许可后，分别与40户居民就拆迁补偿形式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁过渡方式和过渡期限等问题进行协商并签订协议，其中因与14户居民就拆迁补偿金额有分歧而未能达成协议。就此甲集团公司与这14户居民向批准拆迁的房屋拆迁主管部门申请裁决。A市房屋拆迁主管部门根据国务院《城市房屋拆迁管理条例》关于“拆迁人与被拆迁人对补偿形式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁过渡方式和过渡期限，经协商达不成协议的，由批准拆迁的房屋拆迁主管部门裁决”的规定，裁决甲集团公司一次性补偿拆迁费的数额。甲集团公司对此有异议。于是向人民法院提起诉讼。 [问题]

（1）市房屋拆迁主管部门的行为属于何种行为？

（2）甲集团公司对A市房屋拆迁主管部门裁决有异议，应提起何诉讼？

[参考答案]（1）A市房屋拆迁主管部门的行为属于行政裁决行为。本案中，甲集团公司与14户居民因房屋拆迁补偿协议的纠纷属于双方民事主体之间的民事纠纷，依照法律规定，这一纠纷可以由行政机关裁决，它符合行政裁决的主要特征，属于行政裁决行为。（2）甲集团公司可提起行政诉讼。甲集团公司对行政裁决不服，应当就A市房屋拆迁主管部门的行政裁决行为向人民法院提起行政诉讼，由人民法院对行政机关的补偿决定的合法性加以审查作出裁判，并可一并要求人民法院解决双方当事人之间就拆迁补偿问题的民事纠纷。

[分析]行政裁决是行政机关依法居间解决与行政管理事项有关的民事纠纷的行为，是一种行政司法活动。行政裁决不同于行政仲裁与行政调解，它属于一种具体行政行为，具有法律效力，一旦作出，则产生法律上的效力，非经有权机关依法定程序，其他组织、个人不能自行否定其效力。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见》规定：“法规或者规章规定行政机关对某些事项可以作?最终裁决?,而公民、法人或者其他组织不服行政机关依据这些法规或者规章作出的?最终裁决?，依法向人民法院提出诉讼的，人民应予受理。”

本节内容参考范围：

1．参考教科书中的相关内容； 2．《中华人民共和国治安管理处罚条例》、《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国药品管理法》、《中华人民共和国环境保护法》、《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国食品卫生管理法》。

第十五章(一) 行政处理——依职权行政行为

教学目的与要求：通过本章的教学，明确依职权行政行为的概念和特征；了解依职权行政行为的种类；掌握各种依职权行政行为的特征、形式与效力。

一、依职权行政行为概述（见教材292——295页） （一）依职权行政行为的概念和特征

依职权行政行为，又称主动性行政行为、积极行政行为，是指依据行政机关所具有的法定行政权，不需要行政相对人的申请即可作出的行政行为。依职权行政行为具有以下主要特征：?具有法定性；?具有强制性；?具有主观能动性；?具有及时、迅捷性；?具有侵权救济性。

（二）依职权行政行为的种类

依职权行政行为的种类很多，包括行政规划、行政命令、行政征收、行政处罚、行政强制等。 （三）依职权行政行为的原则 二、行政规划

（一）行政规划的涵义

行政规划，又称行政计划，是指行政主体在实施公共事业及其活动之前，首先综合地提示有关行政目标，事前制定出规划蓝图，以作为具体的行政目标，并进一步制定为实现该综合性目标所必需的各项政策性大纲的活动。行政计划以及基于行政计划而展开的计划行政，被视为现代行政的重要特色之一。行政规划具有如下特征：?综合性，行政规划的重要特征之一，就是其目标设定和手段的综合性；?法定性；?广泛的裁量性。

行政规划就其性质而言，具有与行政立法及准立法共通的一面，即作为统一行政上的各项政策并付诸于实施的基本标准而发挥其作用。但是，行政规划与行政立法不同。行政规划的策划与决定，与其说是法的行为，倒不如说是具有强烈政策性的行为。

（二）行政规划的种类

（1）根据对象事项，行政规划可以分为：经济规划、产业规划、社会规划、开发规划、土地规划、资源保护规划、城市体系规划、教育发展规划、国防工业规划、生态建设规划、科技发展规划、等等。

（2）根据其对象的范围，行政规划可以分为综合规划（或总体规划）和特定规划（或专项规划）。 （3）根据其区域范围，行政规划可以分为全国规划、地方规划和区域规划。 （4）根据其时间长短，行政规划可以分为长期规划、中期规划、短期规划。 （5）根据其内容的具体性，可以分为目标规划和实施规划。

（6）根据其有无法律上的根据，可以分为法制上的规划和事实上的规划。 （7）根据其是否具有法律上的拘束力，可以分为非拘束性规划和拘束性规划。 （三）行政规划的作用

（1）科学、合理地实施行政的功能；（2）调整和综合功能。 三、行政命令

（一）行政命令的涵义

按照通俗用法来理解，行政命令泛指政府的一切决定和措施。而行政法上的行政命令，是指行政主体依法要求行政相对人为或不为一定行为的意思表示，是行政行为的一种形式，但不是唯一形式。它的基本特征是：?行政命令的主体是行政主体；⑵行政命令是一种意思表示行为；⑶行政命令是一种设定义务性行为；⑷行政命令的实质是为行政相对人设定行为规则；⑸行政命令以行政处罚或行政强制执行为保障；⑹行政命令是依职权行政行为；⑺行政命令适用特定的程序。

（二）行政命令的作用

在现代管理中，行政命令既具有积极的作用，同时又具有一定的局限性。 四、行政征收

（一）行政征收的含义和特点

行政征收是指行政主体为了实现公共利益（或者说以公共利益为目的、为国家强制力为后盾，从行政相对人处获取一定金钱、实物或劳务的行为）或者根据国家或者社会公共利益的需要，以国家强制力作为后盾，依法向行政相对人有偿或者无偿地获取一定的实物、金钱或者劳务的行政行为。

（二）行政征收的种类 1．行政收税（又称税）

行政收税是指特定的国家机关（包括税务机关与海关）为了实现国家与社会经济目标，根据法律授予的行政权力依法强制地、无偿地取得财政收入的行政活动。（国家为实现一定经济目标，为保障国家机器正常运转，依照法律，从行政相对人处强制地、无偿地取得金钱的活动，不具有惩罚性）

2．行政收费（又称费，是中国特有的现象）

行政收费是指行政主体为了满足特别的行政支出，向与特别支出存在特定关系的行政相对人收取货币的行为。国家税收作为“一般

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收入”来满足国家的“一般支出”，而对个别的行政相对人的特别受益活动而造成国家的特别支出的则通过向个别受益人收取费用的方式实现。

我国目前的行政收费主要集中在资源费、建设费、排污费以及其他管理费方面。（针对特定人在特定活动中的支出属于特别支出，其中特定人通常是受益人，特别地，企业排污。弥补特别支出的特别收入是费；一般支出是税）

注意：（1）收费必须有法律、法规的明确依据；（2）收费目的是为了满足特别支出，而非整个国家财政的需要，因此应同税收相区分；（3）只能向与特定支出有特别关系的人收取--治理的主要方式：费改税，制定行政收费法。

费的内容包括（1）关于资源的使用费，如山川、河流、草原；（2）建设费，港口、公路、机场；（3）环保法中规定的排污费；（4）管理费，如市场管理费。

五、行政征用

是指行政主体为了满足公共利益的需要，依法取得行政相对人的财产（包括动产或者不动产）的所有权或者使用权并给与合理补偿的行政活动。（行政主体出于公共利益的需要，依据法律、法规的规定，强制性的取得行政相对人的财产所有权或使用权，并给予合理补偿的行政行为。通常以各级政府为行政征用主体。我国宪法只规定征用，未规定补偿）

六、行政征调

行政征调是指行政主体出于公共利益的目的，依法征集、调用一定的劳务的行政活动。包括特别征调（为了满足军事目的，在战争时期或者部队聚集时采用的一种方式，也称为兵役征调）和一般征调（除军事目的以外的征调，如兴修水利、修建铁路而征集调用劳动力的行为）（行政主体为了实现公共利益或以公共利益为目的，依照法律、法规或有关政策的规定，征集、调用一定的劳动力的行为）（一般由政府出面，有偿的使用劳动力--报酬；补偿）。

本节内容参考范围： 1．教科书中相关内容； 2．《中华人民共和国税收征收管理法》；《中华人民共和国宪法》第10条第3款；《中华人民共和国土地管理法》关于土地征用的内容；

3．国务院关于“费改税”的文件以及农村“费改税”的实践。 补充：（1）特征：强制性，无偿性，法定性；（2）行政征收主体与缴纳主体之间的关系是管理与被管理的关系，但缴纳主体作为被管理者有权依法向征收主体主张自己的权利；（3）行政征收是国家凭借其权力参与国民收入分配和再分配的一种有效方式；（4）满足国家为实现其职能而对物质的需要；（5）行政征收是财产的单向流转；（6）原则：法定原则；公平，公开原则；及时、足额征收并尊重行政相对人财产的原则，行政征收不仅要严格按照法定标准、条件和程序进行，而且应通过法律设定必要的监督和救济途径。

七、行政强制措施

行政强制措施--作为一种带有预防性、强制性、保障性的措施，行政主体为预防、制止或控制危害社会的行为发生，依法采取的对人身、财产等权利加以暂时性的限制，使其保持一定状态的手段。

对象：一是违法行为人，二是危害公共安全的人行政强制措施不同于行政强制执行。 种类：

（1）对人身及人身自由的强制措施：行政扣留《海关法》；属于法律绝对保留的事项； （2）对财产的强制措施：查封、扣押、冻结等；《处罚法》中的登记保存制度；

（3）行政强制措施与行政决定紧密相连：在行政决定做出之前的调查取证阶段，行政主体多用行政强制措施；在行政决定做出之后的执行阶段，行政主体也可采用行政强制措施；行政强制措施是行政决定和行政强制执行的前奏和准备。

即时强制——国家行政机关在遇有重大的灾害或事故，以及其他严重影响国家、社会、集体或者公民利益的紧急情况下，依法定职权，直接采取的强制措施。

即时强制与行政强制措施的关系。 八、行政强制执行

（一）行政强制执行的概念和原则

行政强制执行是使用强制措施实现行政法义务的国家执行制度。这一制度的主要特征是：?行政机关实施行政强制执行必须以法律、法规的具体授权为根据；?当事人没有充分及时履行行政法义务是行政机关实施行政强制执行的前提条件；?行政强制执行的目的是迫使义务人履行义务或者达到义务被履行的同一状态，因此它不同于行政处罚。

行政机关实施行政强制执行应当遵循的原则是：?先动员后强制的原则；?优先选择轻微方式的原则。 1．行政强制执行的主体

（1）行政机关。少数情况下；（2）人民法院，多数情况下。

限制人身的行政强制措施主要手段包括：强制带离现场、盘问、强制传唤和讯问、强制约束、人身扣留、强制检疫检查、强制隔离治疗、强制戒毒；对财产的行政强制措施主要有：查封、扣押、冻结。

具有强制执行权的机关：公安、国安、税务、工商、海关、县级以上政府，物价、审计、外汇管理（特别注意：技术监督部门没有强制执行权）。

没有强制执行权的机关：行政机关向人民法院提出强制执行的申请，由人民法院执行。

行政强制执行不允许进行执行和解：这是因为，在行政强制执行中，实施强制执行的一方是依法代表国家实施行政管理的行政机关，行政机关实施强制执行或申请人民法院强制执行，是行政机关的职权和职责，如果放弃，即为失职，这是法律所不允许的。行政机关无权处分国家授予的职权，决定了它在行政强制执行中不会有也不允许有执行和解问题。

2．不停止执行的原则

行政机关有强制执行权的，当事人申请复议或诉讼的，具体行政行为不停止执行；但在几种情况下需停止执行。

在行政机关无强制执行权而由法院执行的情况下，当事人起诉的，诉讼期间具体行政行为停止执行；只有在两种情况下不停止执行：（1）涉及公共利益的；（2）行政给付。

（二）行政强制执行的种类

行政强制执行分为间接执行和直接执行，间接强制包括代履行和执行罚。 1．代履行

代履行是指义务人逾期不履行行政法义务，由他人代为履行可以达到相同目的的，行政机关可以自己代为履行或者委托第三人代为履行，向义务人征收代履行费用的强制执行制度。代履行主要适用于该行政法义务属于可以由他人代替履行的作为义务，例如排除障碍、强制拆除等。对于不能够由他人替代的义务和不作为义务，特别是与人身有关的义务，不能适用代履行。典型：违章建筑。

２．执行罚

执行罚，是指义务人逾期不履行行政法义务，由行政机关迫使义务人缴纳强制金以促使其履行义务的强制行政制度。执行罚主要适用于当事人不履行不作为义务、不可由他人替代的义务。典型：税务中的滞纳金

３．直接强制

直接强制是行政机关直接对义务人的人身或财产采取强制措施，以实现行政法义务的制度。它的适用条件是使用间接强制难以达到义务履行目的；无法采用或没有必要采用间接强制的情形。对财物的直接强制主要是拍卖、划拨；对人身自由的直接强制。如行政扣留，行政拘留，劳动教养，驱逐出境属于行政处罚。

（三）行政强制执行的程序 １．义务履行监督和执行保全

在决定实施强制执行前，行政主管机关应当充分行使监督检查权，以确定义务履行状况及其法律性质，为确定实施行政强制执行提供必要根据。如果发现义务人在义务履行期限到来前可能隐藏、转移、变卖、毁损强制执行标的物或以其他方法规避履行义务的，行政机关可以责令义务人提供担保，或者采取扣押、查封财产、暂停支付等保全措施。

２．行政强制执行的告诫和决定

行政机关实施强制执行，应当作出正式行政强制执行决定。在作出正式强制执行决以前，如果义务人在义务履行期限到来前尚未

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履行义务，行政机关准备实施行政强制措施前，必须首先向义务人发出告诫，要求其自行履行义务，并使其了解可能采取的强制措施的内容和后果。

３．强制措施的实施

根据已经生效的行政强制执行决定书，行政机关可以将强制措施付诸实施。实施强制措施不得进行和解。 ★★行政强制措施与行政强制执行（主要掌握两者的区别）（表－30） 强制措施 强制执行 种类 含义 注意 适用目的 ①为调查而强制； ②为预防而强制； ③为征用而强制。 为实现另一行为确定的义务而强制。 主要类型 对人强制扣留、隔离、疏散； 对物强制检验、查封、扣押、冻结； 对场所强制隔离、查封。 间接强制如代履行、执行罚； 直接强制如划拨、收缴、拍卖。 基本特征 临时性；非惩罚性。 替代性；有时带惩罚性。 救济途径 对其不服可以起诉。 执行有错的诉执行行为； 执行内容有错诉执行内容。 ★★行政强制执行的种类（表－31） 代履行 执行罚 直接强制 他人代履行，义务人承担费用。 收取强制金促使义务人履行。 间接强制难达目的时方可采用。 人身性义务不可代履行。 原义务不可替代或属不作为义务。 涉及人身自由或使用武器的，应由执行警察职能的机关实施。 具有强制执行权的机关：公安、国安、税务、工商、海关、县级以上政府。 九、行政应急 是关于行使应急职权以控制和消除突发公共事件的制度。行政机关管理的行政事务，大体上可以分为正常社会状态下的行政事务和非常社会状态下的行政事务，行政应急是法律上为管理和控制非常状态下行政事务的制度。

（一）行政应急的基本特征

1．突然发生具有社会危害性的公共事件，对全国或者一定区域的国家、社会和公众的安全造成严重危害； 2．正常状态下的行政管理不足以控制和消除突发公共事件导致的社会危害，必须采取特别行政应急措施； 3．为维护国家、社会和公众的整体利益，公民个人将增加新的负担和接受必要的权利克减。 （二）行政应急的基本原则

1．协调发展原则。在国家行政能力发展、行政职权和行政资源配置等方面，应当做到正常行政管理与应急行政管理协调发展。 2．法治原则。行使应急职权，应当以宪法和法律为依据，一切违法行为都应当予以追究。 3．人权保护原则。

（1）依法增加公民公共负担和依法克减公民权利；

（2）国家尊重和保护人格尊严等基本人权，提供公正和及时的法律补救。

4．比例原则。行使应急职权采取应急措施，应当与突发公共事件对社会危害的性质、程度、范围和阶段相当。只有在采取其他措施不足以控制和消除突发公共事件和恢复正常秩序时才行使应急行政职权。

（三）行政应急措施的种类

行政应急措施，是行政机关为控制突发公共事件和消除其社会危害性采取的应对措施的总称。按照这些行政应急措施对公民权益的影响，大致上可以分为：

1．授益性行政应急措施：是行政机关为遭受突发公共事件损害的公民和组织提供救助和保护的应急措施。 2．负担性行政应急措施：是行政机关为克服行政资源不足而要求公众提供人力、物力支持的应急措施。 3．限制性行政应急措施：是行政机关对宪法和法律赋予的公民权利限制行使或者予以克减的应急措施。

注意：?对于授益性行政应急措施，法律特别关注和禁止的是行政不作为、不当延迟行为和不公平歧视行为；

⑵对于负担性和限制性行政应急措施，要求有法律的明确规定或者授权。 （四）行政应急类型

行政应急类型是指依照突发公共事件具体情形对行政应急制度进行的分类。这种分类的法律意义，是要求采取行政应急措施应当考虑突发公共事件的导致因素。

1．自然灾害行政应急，是指由于出现地震、洪水等自然灾害导致突发公共事件，行政机关作出应急处理的制度。

2．安全事故行政应急，是指由于出现核电厂核事故、危险物品或者处置废弃危险物品的生产、经营、运输、贮存和使用事故等技术性事故导致突发公共事件，行政机关作出应急处理的制度。

3．公共卫生行政应急。是指由于出现危害人类健康和生命的流行性传染病等导致突发公共事件或者出现危害动物和植物等生物灾难导致突发公共事件，行政机关作出应急处理的制度。

4．经济危机行政应急，是指由于出现金融信用危机、资源、能源、生活必需品短缺等导致突发公共事件，行政机关作出应急处理的制度。

5．社会冲突行政应急，是指由于出现严重骚乱、动乱等导致突发公共事件，行政机关作出应急处理的制度。 ★★行政应急措施（表－补38） 措施类型 行政机关 相对人 举例说明 授益性 负有义务 获得权利 提供住宿、饮食、钱物 负担性 设定义务 负有义务 征调人员、场地、设备 限制性 课加限制 减少权利 强制隔离、禁止示威游行 十、政府采购 主要内容：政府采购法的适用；采购当事人；采购方式；政府采购的纠纷解决机制。核心考点：无。 ★★政府采购法的适用（表－32） 适用行为 排 除 事 项 有偿取得货物、工①使用国外贷款，资金提供方与中方达成的协议对采购的具体条件另有规定的；②因严重自然灾害和不可抗力实施的紧境内采购 程、服务 急采购；③涉及国家安全和秘密的采购；④军事采购；⑤政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。 政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。 采购，是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、雇用等。 货物，是指各种形态和种类的物品，包括原材料、燃料、设备、产品等。 工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。 服务，是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。 适用地域 ★★政府采购当事人（表－33） 采购人 采购代理机构 供应商 国家机关、事业单位、团体组①市级以上政府设立的集中采购机构； 可以组成联合体以一个供应商身份参加采织，排除企业单位 ②经国务院有关部门或省级政府有关部门认定资格的采购代理机构 购，对采购人承担连带责任 采购人可以要求参加政府采购的供应商提供有关资质证明文件和业绩情况，并根据本法规定的供应商条件和采购项目对供应商的特定要求，对供应商的资格进行审查。 ★★政府采购方式（仅指货物采购与服务采购而言）（表－34） 方 式 公开招标 邀请招标 竞争性谈判 单一来源 采购 询 价 适 用 条 件 ①是最主要的政府采购方式；②采购货物和服务需要采用其它方式的，应获得市级以上政府采购监管部门批准。 ①只能从有限范围的供应商处采购的（供应商有限）；②采用公开招标的费用占采购项目总价值比例过大的（资金有限）。 ①招标后没有供应商投标或没有合格标或重新招标未能成立的；②技术复杂或者性质特殊而不能确定详细规格或者具体要求的；③采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的；④不能事先计算出价格总额的。 ①只能从唯一供应商处采购的；②发生不可预见紧急情况不能从其他供应商处采购的； ③为保证原有采购项目一致性或服务配套要求，需继续从原供应商处添购，且添购金额不超过原采购金额10％的。 货物规格标准统一、现货货源充足、价格变化幅度小。 ★★政府采购合同（表－补33） 嘉应学院政法系 行 政 法 与 行 政 诉 讼 法 讲 义 张待水制作 第 25 页 共 64 页

成立 履行 补充 变更、中止、终止 特殊规定 提出者 处理者 询问 中标、成交通知书均具有法律效力。 经采购人同意可以分包，原供应商负全责，分包商就分包项目负责。 需追加相同标的的，双方可签订补充合同，补充金额不得超过原采购金额10％。 继续履行将损害国家利益和公共利益的 ①采购人对代理机构的授权委托书是合同附件；②国务院政府采购监督管理等部门有权规定合同必备条款； ③采购人向同级政府的采购监督管理等部门报备合同副本。 ★★政府采购的纠纷解决机制（表－35） （书面）质疑 投诉 行政复议 行政诉讼 供应商 供应商 供应商 供应商 采购人或采购代理机构 政府采购监管部门 复议机关 法院 采购过程、文本、 适用条件 有疑问 不满质疑答复或未及时答复 不服投诉处理或未及时处理（被申请人、被告是财政局） 结果使供应商受损 几个期限：供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的，可以在知道或者应知其权益受到损害之日起七个工作日内，以书面形式向采购人提出质疑。 采购人应当在收到供应商的书面质疑后七个工作日内作出答复，并以书面形式通知质疑供应商和其他有关供应商，但答复的内容不得涉及商业秘密。 质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的，可以在答复期满后十五个工作日内向同级政府采购监督管理部门投诉。 政府采购监督管理部门应当在收到投诉后三十个工作日内，对投诉事项作出处理决定，并以书面形式通知投诉人和与投诉事项有关的当事人。 政府采购监督管理部门在处理投诉事项期间，可以视具体情况书面通知采购人暂停采购活动，但暂停时间最长不得超过三十日。 政府采购的纠纷解决流程（表－36） ①质疑 ②投诉 ③行政复议或行政诉讼

未答复或对答复不满 不处理或对处理结果不服

十一、行政监督检查

行政监督检查，是指行政主体依法定职权，对公民、法人或者其他组织遵守法律、法规、规章，执行行政命令、决定的情况进行核查、监督的行为。行政监督检查本身并不对公民法人或者其他组织的实体性权利、义务产生实质影响，它只是为相对人设定程序性义务或者对其权利行使进行一定限制。

十二、行为法中的其它问题

主要内容：行政征用与行政征收；行政调解与行政裁决；行政许可与行政确认；行政应急措施。 ★★行政征收与行政征用（37）说明：两者的共同点，都是行政机关从相对人处取得财产性利益。 行政征收 无偿取得 当事人可以事先预见 行政征用 有偿取得 当事人一般无法事先预见 举例说明：征收——（收税、收费）； 征用——（土地、房屋、场所、车船）。 注意：不要和宪法上的征收、征用混淆，宪法上的征收、征用都属于这里的行政征用。 行政奖励 行政给付 适用于做出先进行为与贡献的人 适用于生活困难的社会弱势群体 征收范围较窄，仅限有形财产，以金钱为主 征用范围较宽，包括有形财产、智力成果、劳动力等 ★行政奖励与行政给付（表－38）说明：两者的共同点，都是行政机关给予相对人一定的利益。 包括给予物质利益（奖金等）与精神利益（荣誉称号等） 只给予物质利益（主要指发放抚恤金、保障金、保险金） ★★行政裁决与行政调解（表－39）说明：两者的共同点，都是行政机关对平等主体的民事纠纷进行处理。 行政裁决 有强制力，可以强制执行 属于具体行政行为 不服应当提起行政诉讼 行政调解 无强制力，当事人可以不履行 不属于具体行政行为 不服应当提起民事诉讼 举例说明：行政调解―――（侵权赔偿调解，合同纠纷调解）；行政裁决―――（侵权赔偿裁决，权属纠纷裁决） ★★行政许可与行政确认（表－补37） 行政许可 行政确认 主要含义 赋予相对人从事特定活动的权利 对已有的权利义务关系进行确定或认可 行为效力 后及性 前溯性 举例说明 采矿权许可、驾驶许可、持枪许可 身份确认、责任事故认定、合同备案登记 第十五章(二) 行政处罚 教学目的与要求：通过本章的教学，明确行政处罚的概念与特征；了解行政处罚的设定、适用主体及其管辖；理解行政处罚的原则；掌握行政处罚的种类和程序。

第一节 行政处罚概述

一、行政处罚的概念和特征

行政处罚是指享有行政处罚权的行政机关或法律、法规授权的组织，对违反行政法律规范、依法应当给予处罚的行政相对人所实施的法律制裁行为。其特征有：（1）实施行政处罚的主体是指享有行政处罚权的行政主体；（2）行政处罚的对象是实施了违法行为，当给予处罚的行政相对人；（3）行政处罚的直接目的是惩罚违法。

二、行政处罚与相关概念的区别 1．行政处罚与刑罚的区别

（1）涉及的权力的性质不同：行政权力一部分；司法权一部分。 （2）实施主体不同：特定的行政主体，法律、法规明确规定；法院。

（3）实施对象不同：针对违反行政法律规范的公民、法人或其他组织；违反刑事法律规范，已经构成犯罪的公民、法人或其他组织。

（4）程序不同：严格按照行政程序进行；按刑事诉讼程序实施（司法程序）。

（5）处罚种类不同：行政拘留，罚款，责令停产停业，暂扣或吊销许可证、执照；主刑，管制，拘役，有期徒刑，无期徒刑，死刑，附加刑，罚金，没收财产，剥夺政治权利，外国人驱逐处境，军人没收荣誉奖章等。

2．行政处罚与行政处分的区别

（1）实施主体不同：由具有对外管理职能，有法定行政处罚权的主体做出；由公务员所属行政机关，上级行政机关，行政监察机关作出。

（2）对象不同：针对外部行政管理相对人；违法失职的公务员。

（3）制裁方式：人身罚、资格罚、财产罚、名誉罚；警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。 （4）行为性质：外部行政行为；内部行政行为。

（5）救济途径不同：行政复议，行政诉讼；行政系统内部通过申诉的方式，请求（重新）复查，予以纠正。 三、行政处罚的原则 1．处罚法定原则

该原则包括四个基本要求：处罚设定法定，实施处罚的机关法定，实施处罚的依据法定，实施处罚的程序法定。这里强调实施处罚的依据法定和实施处罚的程序法定。违反这两个要求的，行政处罚无效(第3条第2款)。

2．处罚公正、公开原则

处罚公正原则体现在实体与程序公正两方面。实体上的公正，要求行政处罚无论是设定还是实施都要过罚相当，即处罚要与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程序相当(第4条第2款)。

处罚公开原则是指行政处罚的设定与实施要向社会公开，有两项基本要求：①对违法行为给予处罚的规定要公开；②对违法行为实施处罚的程序必须公开。未经公开的行政处罚决定，不得作为行政处罚的依据(第4条第3款)。

第3条 公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效(作为行政处罚的最低依据是规章这个级别)。

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例：下列选项中的哪一组情形导致行政处罚决定不能成立？①行政机关作出处罚决定前，未依法向当事人告知应予处罚的事实、理由和依据；②行政机关拒绝听取当事人的陈述、申辩；③行政处罚没有法定依据；④行政处罚不遵守法定程序。

A．①③ B．②③ C．①③④ D．①②

答案：D。解析：本题考查行政处罚成立的要件，并要求能正确区别行政处罚不成立与不生效。《行政处罚法》第31条规定；“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”第32条规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。”

第41条规定：?行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第31条、第32条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。?可见①②符合题意。③④是行政处罚无效的法定情形。

第4条 行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。

对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。 第24条 对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。 [相关法条] 本法第5、6、28条。 3．一事不再罚原则

该原则是指针对行政相对人的一个违法行为，不能给予多次处罚。其内容包括两个方面： ?针对一个违法行为，不能给予两次或两次以上的同一种类的行政处罚，具体包含两层意思： ①针对一个违法行为，一个处罚主体或者多个处罚主体不能根据同一个法律规范再次作出处罚；

②针对一个违法行为，一个处罚主体或者多个处罚主体不能根据不同的法律规范作出同一种类的处罚。

依据第一层意思，比如按照某法规的规定，针对某企业的一个违法行为，工商行政管理机关作出了罚款的处罚后，技术监督部门不能再按此法规作出罚款处罚。

依据第二层意思，比如针对某企业的一个违法行为工商行政管理机关按本部门规章作出处罚决定后，技术监督部门则不能根据其他规章作出罚款的决定。第24条的规定正是体现了—事不再罚原则的第一方面的内容。

?违法行为构成犯罪的，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已实施了行政拘留的应当依法折抵相应的刑期；人民法院判处罚金时，行政机关已实施了罚款的，应折抵相应罚金。行政处罚与刑罚都是国家对违法行为的法律制裁，应采取折抵竞价方法。第28条的规定正是体现了一事不再罚原则的第二方面的内容。

4．处罚与教育相结合原则(第5条) 5．保障权利原则

为保证该原则的实现，法律赋予行政相对人在处罚的过程中享有陈述权、申辩权、听证权、申请复议权、提出诉讼权以及赔偿请求权(第6条)。

注意：针对一个违法行为，一个处罚主体或多个处罚主体根据不同法律规范作出非属同一种类的处罚，并不算违反一事不再罚原则。

第15条 行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。

第16条 国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。

第17条 法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。

第18条 行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法第19条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。

委托行政机关对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。

受委托组织在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政处罚；不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚。 (1)禁止委托不符合条件的组织或个人实施行政处罚(第1款)； (2)禁止受委托组织的再委托行为(第3款)；

(3)受委托组织以委托行政机关名义实施行政处罚(第3款)；

(4)委托行政机关对受委托组织的实施行政处罚行为负责(第2款)。 注意：

1．第16条享有决定权的政府仅限于国务院和经国务院授权的省级政府。

2．第17条具有管理公共事务职能的组织仅限于法律、法规授权，规章授权的不在此列。

3．第20条行政处罚的地域管辖是“违法行为发生地”，不同于“违法行为地”，因为后者还包括“违法行为结果地”；级别管辖只限于县级以上人民政府的行政机关。

例：授权实施行政处罚的，应具备以下条件：( )

A．必须是法律、法规和规章的明确授权 B．必须是法律、法规的明确授权

C．接受授权的组织必须具有管理公共事务的职能 D．接受授权的组织必须是行政机关 答案BC。 例：《治安管理处罚条例》规定，“违反治安管理行为在六个月内，没有发现的，不再追究。”1995年2月1日，高某殴打他人造成轻微伤。同年10月，公安机关根据举报得知高某打人事实，对高某作出行政处罚。公安机关的处罚决定属于下列哪种违法形式?

A．超越职权 B．滥用职权 C. 违反法定程序 D．显失公正

[分析]B，行政机关在已过处罚时效的情况下作出行政处罚并没有违反法定程序，而是违反了法律规定的行政合法性原则，故属滥用职权。

例：《行政处罚法》规定的，可以决定一个机关行使有关行政机关的行政处罚权的是下列哪个机构? ( ) A．国务院 B．国务院各部委

C．省人民代表大会及其常务委员会 D．各省、自治区和直辖市人民政府 答案A

例：农民姜某自筹资金开办了一家小型皮鞋厂，由于不具备污水处理设施，皮鞋厂污水随意外流，严重污染了附近的一条小河，对此，河两岸的群众反映强烈，纷纷要求乡政府采取措施，予以罚款或责令停产停业。对皮鞋厂的这种行为有权予以罚款的行政机关是( )。

A．乡人民政府 B．县工商行政管理局 C．镇派出所 D．县环保局 答案D，参见《行政处罚法》第15条、《环境保护法》第38条规定，行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。县环保局作为县级人民政府环境保护主管行政部门，根据《环境保护法》第38条的规定，有权对该皮鞋厂处以罚款。

第二节 行政处罚的种类与设定

一、行政处罚的分类

以对违法行为人的何种权利采取制裁措施为标准，行政处罚可分为人身自由罚、行为罚、财产罚和声誉罚，这是行政法学上通常采取的分类。

1．人身罚（自由罚）

通过对人身自由的限制或剥夺进行制裁的处罚类型。

行政拘留：公安机关根据国家有关治安管理方面的有关法律的规定，对公民所做出的，限制公民人身自由的处罚。一般日以上，十五日以下。

（1）实施主体：公安机关在进行治安管理时，才具有这一权力。 （2）刑事拘留、司法拘留、行政拘留的区别。

①刑事拘留：刑事诉讼法中规定的，由公安机关实施的刑事强制措施，收集证据时的手段。公安机关根据刑事诉讼规定，对于罪该逮捕的现行犯或重大嫌疑分子，在紧急情况下，采取的一种限制其人身自由的刑事强制措施。一般三天，特殊情况下可延长三至四天，对于流窜作案等更特殊情况，可延长至三十天。

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②司法拘留：人民法院为保障诉讼程序的顺利进行，根据有关诉讼法规定，对于妨碍民事或刑事诉讼的人所实施的临时限制其人身自由的强制措施。

劳动教养——国家的专门劳动教养机关依据有关规定，对于违反治安管理屡教不改或有轻微的犯罪行为不够或不需要给予刑法处罚的公民所采取的限制其人身自由，进行强制性的教育、改造的治安行政处罚措施。行为未来发展趋势是国外的保安处分，较人性化。

依据：1957年《国务院关于劳动教养问题的决定》；1979年《国务院关于劳动教养的补充决定》1982年公安部《劳动教养试行办法》。

缺陷：无法律依据；专门劳动教养委员会由公安、民政、司法、劳动组成，非办事主体，审批机关，实际上，日常工作由公安机关把持，执行机关；程序随意；整体上缺乏必要监督；实施机构的不稳定性。

2．资格罚（行为罚、能力罚）

行政主体对违反行政法律规范的相对人所采取的限制或剥夺其特定的行为能力的制裁，只有法律、行政法规，才能设立资格罚。 （1）责令停产停业：由于相对人有违法行为，而限定其在一定期限内改正错误。 （2）暂扣许可证、执照。

（3）吊销许可证、执照。由特定行政主体实施。 3．财产罚

（1）罚款：有行政处罚权的行政主体必有罚款权，折抵财产罚中的罚金。

（2）没收：①违法所得：行为人通过违法活动获得的收入，如赌博、售假、造伪；②非法财物：行为人从事违法行为的工具或违禁品；③既可针对个人，也可针对组织；④刑罚中的没收财产是附加刑，指没收个人所拥有财产的一部分或全部，而不涉及组织财产；⑤法人触犯刑律时，法人处以罚金，法人代表处以没收。

4．名誉（声誉）罚

行政主体对违法行为人的名誉（声誉）所进行或给予的一种警戒，告诉或申明其已构成违法。针对违法行为比较轻微的相对人，只是对相对人精神的谴责，不会导致实体权利受损害。

（1）警告：要求违法行为人具结悔过。行政主体对于违法行为轻微或危害不大的相对人给予的书面训诫。

口头警告是行政主体针对应急情况做出的处置（而非处罚）措施警告具有累进性针对重复违法的相对人导致更严重的处罚和转换处罚类型。

（2）通报批评：在现代社会，有时会具有比其他处罚形式更重的处罚效果。行政主体针对违法行为人所发布的通告、简报，或召开大会，或在新闻媒体上公开批评、谴责、告戒的行为处罚方式。按照正式的处罚程序，甚至召开听政会，而不能如警告采取简易程序。

我国《行政处罚法》对行政处罚的种类的规定。 ★★行政处罚的种类（表－23） 大类型 子类型 自由罚 行政拘留； 劳动教养。 行为罚 责令停产停业； 暂扣或吊销许可证、执照。 财产罚 罚款； 没收违法所得、非法财物。 声誉罚 警告。 其它处罚 可由法律、行政法规创设。 二、行政处罚的设定（首次设定） 慎重行事，行政处罚权的授予。

（1）人身罚属于法律的绝对保留的事项，只能由法律加以设定。 （2）除了人身罚以外的所有行政处罚都可由行政法规设定。

（3）地方性法规可以设定人身罚和资格罚中吊销营业执照以外的行政处罚。

（4）在法律、行政法规、地方性法规没有规定的情况下，规章可以设定一定数额的财产罚中的罚款和警告（根据各地情况不同确定不同数额）。

（5）规章以下的任何规范性文件不得设定行政处罚。

（6）未来发展趋势：规章的行政处罚设定权的设定面逐渐缩小，直至取消。在世界范围内，涉及公民权利的限制和剥夺的权力由国家最高立法机关所有，我国也应顺应此潮流--行政处罚的设定权集中于国家最高权力机关。

★★★行政处罚的设定（表－24） 法律 行政法规 地方性法规 部门规章 地方政府规章 可创设 各种处罚。 限制人身自由除外。 限制人身自由、吊销企业营业执照除外 警告；罚款。 可规定 下位法需要作出具体规定的，应当在上位法规定给予处罚的行为、种类和幅度范围内对已有处罚做出规定。 注意问题 限制人身自由的处罚由法律保留。 可设定吊销企业营业执照的处罚。 可设定暂扣企业营业执照的处罚。 罚款限额由国务院规定。 罚款限额由省级人大常委会规定。 第三节 行政处罚的的管辖与适用 一、行政处罚的实施主体

行政处罚的法定实施主体包括：（1）行政机关；（2）法律、法规授权的组织；（3）受行政机关委托的组织。 二、行政处罚的的管辖

行政处罚的的管辖就是确定对某个行政违法行为由哪个享有行政处罚权的主体实施处罚，即处罚实施主体的权限分工。 （1）地域管辖：原则上由违法行为发生地的有权行政机关管辖，但法律、行政法规另有规定的除外。 （2）指定管辖：原则上由最先查处地管辖。

我国《行政处罚法》规定：行政处罚由最初违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖，法律、行政法规另有规定的除外。这确定了行政处罚的的管辖，明确了有关行政处罚的地域管辖、级别管辖等问题。

★★★★行政处罚的实施机关（表－25） 一般处罚机关 集中处罚机关 ①地域管辖：违法行为发生地机关（包括行为实施地与结果发生地）；②级别管辖：县级以上地方政府的有权机关； ③指定管辖：对管辖权有争议的由其共同上一级机关指定。 国务院或其授权的省级政府可以决定集中处罚，该综合执法机关在行政处罚领域具有主体资格； 中央垂直领导机关（海关、国税、金融、外汇管理）的处罚权和限制人身自由的处罚权不得被集中行使。 三、行政处罚的适用 行政处罚适用是对行政法律规范规定的行政处罚的具体运用，也就是行政主体在认定相对方行为违法的基础上，依法决定对相对方是否给予行政处罚和如何科以处罚的活动，它是将行政法律规范规定的行政处罚的原则、形式、具体方法等运用到各种具体行政违法案件中的活动。

（1）责令改正：本身不是行政处罚。 （2）重复处罚：“一事不再罚”。 注意：1）这里的“罚”是指罚款。

2）“一事”是指同一个违法行为 ：根据“责令改正”来确定是否属于同一个违法行为。 3）不再罚的情况：①同一事实，同一理由，不得再次处罚；

②同一事实，不同的行政机关基于不同的理由，可同时处罚，但不得同时处以罚款。

例如：客车超载，经第一检查站，处罚；后超载继续行驶，经第二检查站，又处罚。

理解：超载至第一检查站是一行为，由第一检查站至第二检查站之间，是另一违法行为。因此，不能算一事再罚。 走私船被罚款，能否再吊销驾驶执照？可以，不属于同一种类处罚，不是一事再罚。 （3）处罚情节： ①不予处罚的情节：

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a．不满14周岁的人有违法行为的，不予行政处罚，责令监护人加以管教。

b．精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚，但应当责令其监护人严加看管和治疗。间歇性精神病人在精神正常时有违法行为的，应当给予行政处罚。

c．违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。

②依法从轻或者减轻行政处罚：a．已满14周岁不满18周岁的人有违法行为的，从轻或者减轻行政处罚；b．主动消除或者减轻违法行为危害后果的；c．受他人胁迫有违法行为的；d．配合行政机关查处违法行为有立功表现的；e．其他依法从轻或者减轻行政处罚的。

相关规定：

a．行政处罚应告知当事人的事项：行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。

b．证据保全：行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在7日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。干扰：封存提存。

（4）处罚的折抵：行政处罚与刑事处罚折抵。 ①行政拘留折抵刑期；②行政罚款折抵罚金。

（5）追究时效：①原则上违法行为在2年内未被发现的。这里的“发现”是指发现违法行为。②法律另有规定的除外。如：治安管理处罚条例规定为6个月、海关法规定为3年。③违法行为具有持续或者继续状态的，从违法行为终了之日起计算。

★★★★行政处罚的实施规则（表－26） 处罚看能力 过时不处罚 不满14周岁的不予处罚，已满14不满18周岁的从轻或减轻处罚； 精神病人在不能辨认或控制自己行为时违法不予处罚，间歇性精神病人在精神正常时违法应予处罚。 违法行为发生之日起，或连续、继续行为终了之日起2年后（治安处罚为6个月后）不再处罚。 对一个行为，任何机关不得以同一事由（实施一个行为、违反一个规范）做出多次处罚； 对一个行为，任何机关不得以多个事由（实施一个行为、违反多个规范）做出同一种类的多次处罚。（24条、对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚） 注意：①无证经营卖熟肉，结果造成他人食物中毒，这是两个独立的违法行为，而不是一个行为； ②如果一个违法行为被处罚后，客观上无法停止下来，则仍然视为一个违法行为。 拘留可以折抵刑期，罚款可以折抵罚金； 注意：没收的行政处罚不能折抵刑法上的没收刑罚，因为行政处罚中的没收是没收“违法所得、非法财物”，而刑罚的没收是没收“合法财产”。 一事不再罚 罚刑可相抵 第四节 行政处罚的程序 一、行政处罚决定程序

行政处罚决定程序有简易和一般两种，听证是一般程序中的特殊程序。 1．简易程序（当场处罚程序） 适用条件：（1）事实清楚；（2）法律依据明确；（3）适用于简易程序的种类是对公民处以50元以下对法人或者其他组织处以1000元以下的罚款或者警告。

a．可以一人执行，但必须是书面形式；b．必须表明身份；c．必须备案。干扰，不可口头! 2．一般程序

（1）适用范围——凡是不适用简易程序的都适用一般程序。

（2）适用步骤：①立案；②调查取证；③告知；④听取当事人的陈述和申辩；⑤作出处罚；⑥送达。 a．行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人；

b．对于情节复杂、重大违法行为给予较重处罚，应当由处罚机关集体讨论决定；

c．行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在7日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。

3．简易程序和一般程序的比较

⑴告知和听取陈述和申辩的意义不同：在一般程序中如果不经过这两个程序，作出的处罚无效；在简易程序中如果不经过这两个程序，不影响处罚的作出。

⑵作出处罚的主体不同：简易程序中是执法人员；一般程序中是单位的主管领导，重大复杂的还要集体讨论。 ⑶送达：简易程序是当场交付给当事人。一般程序是事后作出后，按照民事诉讼送达的方式中的一种送达。 3．听证程序

（1）条件：责令停产停业；吊销许可证执照；较大数额的罚款。

（2）基本含义：行政机构在做出一定决定以前，必须听取当事人意见，特别是作出对当事人不利的决定时，必须听取其申辩。（广义）所有国家机关（立法、司法、行政三个领域）给予当事人（利害关系人）发表意见的机会；（中义）主要是指行政听证，行政主体在制定法规、规章、其他规范文件或做出具体的行政措施时，必须听取意见；（狭义）正式的行政听证，行政主体在做出一个具体的行政决定时所进行的听取当事人意见的程序。

（3）特点：准司法性，听证程序与司法（诉讼）程序类似；公开性，听证程序里很核心的性质，防止行政专横，保障相对人合法权益；职权性，与行政性相连；局部性，只限于对相对人权益影响较大的行政处罚；选择性，听证程序不是必经程序，只是当事人程序性的一个权利。

（4）存在问题：听证范围有限（可引进非正式听证）（美国在行政机构中设立听证机构）。 （5）组织机关→听证主持人（一至三人，法制机构人员）（指定记录员、翻译人员、鉴定人员）→调查人员（业务机构人员）——相对人→形成听证笔录（回避制度：组织机关决定听证主持人的回避；首席听证主持人决定记录员、翻译人员、鉴定人员的回避）。

（6）我国没有?案卷排他性原则?。该原则含义：未经当事人双方质证的证据不能作为裁决证据，听证笔录是唯一的依据。但我国现在则仅将听证笔录作为参考，调查人员保有的证据在很大程度上成为行政处罚决定的依据。

★★★★行政处罚的实施程序（表－27） 适用条件 重要制度 简易程序 ①事实确凿并有法定依据； ②对公民50元以下、对单位1000元以下罚款或警告。 ①可以一人执法； ②可以当场决定； ③报所属机关备案。 一般程序 不适用简易或听证程序时。 听证程序 责令停产停业、吊销许可证或执照、大额罚款（应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证）。 ①调查检查：至少2人执法。 ①公务回避：应由非本案调查人员主持听证；当事人有权申请听证主持②做出决定：由行政机关负责人（集体）人回避。 作出决定。 ②委托听证：当事人可委托1至2人代理。 ①申请期限：应在被告知后3日内要求听证； 重要当事人不在场的，应在7日内送达处罚②告知期限：行政机关应在听证7日前通知听证时间与地点； 处罚决定书须当场交付。 时限 决定。 ③处罚的听证没有规定组织听证的期限，因为这样有利于相对人（没有进行听证就不能作出处罚决定，所以无需规定组织听证的期限）。 注意：处罚时不告知事实理由依据，或拒听取陈述申辩的，可主张处罚不成立；当事人不服可复议或起诉。 二、行政处罚执行程序——执行程序的三项重要内容： （1）实行处罚机关与收缴罚款机构相分离； （2）严格实行收支两条线； （3）行政处罚的强制执行。

第50条 执法人员当场收缴的罚款，应当自收缴罚款之日起二日内，交至行政机关；在水上当场收缴的罚款，应当自抵案之日起二日内交至行政机关；行政机关应当在两日内将罚款交至指定的银行。

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第51条 当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施： （一）到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的3%加处罚款；干扰：千分之三

（二）根据法律规定，将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款； （三）申请人民法院强制执行。

[意思分解]（1）留意以上3种行政处罚强制执行措施；（2）注意第（一）项是3%而非3‰。 ★★行政处罚的执行（主要掌握罚款的执行）（表－28） 职权分离的原则 ①决定者：行政机关；②所有者：国库（处罚机关不得截留私分，财政部门不得返还处罚机关）； ③收缴者：银行（当事人应自收到处罚决定书15日内到银行缴款）。 ①适用简易程序处20元以下罚款（治安处罚为处50元以下罚款且被处罚人无异议），或适用简易程序不当场收缴事后难以执行的可当场收缴，但当场收缴的罚款应当自收缴之日起2日内交至行政机关； ②在边远、水上或交通不便地区，当事人向银行缴款确有困难的经当事人提出可当场收缴，在水上、列车上当场收缴的罚款应自抵岸（到站）起2日内交至行政机关，行政机关应在2日内交至指定银行。 ①按日处罚款数额3％的执行罚；②有权的机关可以直接强制；③无权的机关只能申请法院强制执行。 当场收缴的例外 强制执行的措施 实施机关 处罚种类 处罚时效 适用调解 ★★治安处罚（主要掌握其与一般行政处罚的不同之处）（表－29） 公安机关：①公安局；②派出所（仅限做出警告或500元以下罚款）。 警告、罚款、拘留、吊销公安机关发放的许可证、限期出境或驱逐出境（仅针对外国人）。 违法行为发生之日起，或连续、继续行为终了之日起6个月后不再处罚。 ①对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的，公安机关可以调解处理。经公安机关调解，当事人达成协议的，不予处罚。 ②经调解未达成协议或者达成协议后不履行的，公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为人给予处罚，并告知当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼。 ①有多种违法行为的应当分别处罚，但合并执行，合并执行的拘留不得超过20天； ②对拘留决定起诉或复议，并提供合格保证人或按每日拘留缴纳200元保证金的，可以暂缓执行。 执行制度 《治安管理处罚法》罚款小结--- 罚款最高为5000元；（61条、66条、67条） 2000元以上罚款，必须告知当事人申请听证的权利。（98条：包括吊销许可证）无?没收?。 500元以下罚款，可以由公安派出所作出决定。（91条：包括警告） 200元以下罚款、事实清楚、证据确凿，可以当场作出处罚决定。（100条：包括警告） 50以下罚款，当事人无异议的，可以当场收缴。（104条）――不要求是简易程序 例：广州市白云区城管局接举报发现，该区居民朱某在没有获得工商营业执照的情况下， 将其自有房屋出租给一名男子，该男子利用该处房屋组织地下“人妖”表演，遂前往查处，并根据上述《广东省旅馆业营业管理条例》对朱某给予罚款 3 万元的处罚。同时，白云区城 管局又将此事告知了该区公安分局与该区工商局。公安局对组织和从事“人妖”表演的人员 给予了治安处罚，工商局对朱某无证经营的行为给予了罚款 5000 元的处罚。则下列说法正确的是：

A．工商局对于朱某的罚款已经违反了一事不再罚的原则 B．工商局的处罚正确

C．朱某认为他 3 年前便已开始了旅馆经营活动，工商局的处罚明显超过了时效 D．由于从事“人妖”表演的男性仅有 17 岁，公安分局减轻了其处罚

例：根据上题事实，城管局于 2005 年11月 4 日向朱某告知准备对其处以 3 万元的罚款，并依法告知其有要求听证的权利。11 月 8 日，朱某申请听证，11 月 30 日，城管局告知朱某 将于12 月 3 日进行听证，并于该日由该局法制科科长刘某主持了听证会，听证完毕，刘某没有采纳朱某的申辩意见，仍然决定对其罚款3万元。则该听证活动中违反程序的情况包括？

A．朱某听证申请超出期限 B．听证活动超出组织期限 C．城管局没有及时通知听证时间 D．刘某做出了最终的处罚决定 案例分析：2002年9月24日，某市劳动局的执法人员到个体户吴爱华的工厂进行检查，发现有多处不符合劳动安全卫生标准，如灯光昏暗，工作人员操作时未带安全帽等。对此，劳动局劳动安全稽查组的工作人员作了劳动安全检查记录，并提出了“限3天改进，罚款人民币2000元”的处理意见，吴爱华当场签了字。工作人员当天扣留了吴爱华的“特殊工种用工许可证”。9月27日，劳动安全稽查组对吴爱华作出了第84号行政处罚决定书，并于当日送达。吴爱华在9月29日交纳了罚款。两天后，劳动安全稽查组又派人到其工厂进行检查，仍认为不符合要求，“特殊工种用工许可证”仍未发还吴爱华。[问题]

（1）据查，扣留吴爱华工厂的特殊工种用工许可证的法律依据是该省人大常委会通过的一个立法文件，该扣留行为是否合法？为什么？

（2）如果劳动局要吊销吴爱华工厂的特殊工种用工许可证，那么吴爱华是否可以要求举行听证？为什么？ [参考答案]（1）合法。因为地方性法规可以设定扣留特殊工种用工许可证的行政处罚措施。（2）可以。因为对于吊销许可证的行政处罚，行政相对人可以要求举行听证程序。

[分析] 《中华人民共和国行政处罚法》规定，行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。 行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。当事人要求听证的，行政机关应当组织听证，当事人不承担行政机关组织听证的费用。

案例分析：1993年7月30日，某县公安局某县派出所接到群众举报称:某酒家女服务员何某某于6月的一天有卖淫行为。接报后，某乡派出所即于同日立案查处，传唤何某某时，何某某闻风而逃。1994年元月19日，何某某摄于法律的威严，在其舅父陈某某的带领下到某乡派出所投案，交代卖淫行为时供称其中一名嫖客是二化厂的，人家都喊他夏科长。1994年元月30日，何某某对该第二化肥厂1992年的一张党代会照片进行辨认，在多名人员中指认了夏某。1994年2月1日派出对夏某进行讯问，夏某供认了嫖娼经过。次日，该县公安局以嫖娼为由对夏某作出了（1994）第018号治安管理处罚裁决:罚款3000元为押金。直到1995年6月份，某县纪检委对夏某进行党纪处理时，夏才声称:“没有收到公安局的处罚裁决，所交3000元为押金而不是罚款”，并于同年8月份向某市公安局申请复议，公安局以没有裁决为由不予以复议。夏又向法院起诉。法院立案后，某县公安局不应诉，不答辩，不举证，经合法传唤不到庭，法院于1996年3月22依照<<行政诉讼法>>第三十二，四十八，五十四条之规定，作出了（1996）行初字第03号行政判决，以违反法定程序为由，撤销某县公安局作出的（1994）第018号治安处罚裁决。

某县公安局于同年7月23日收到判决书后，于8月16日以同样的事实重新对夏某作出（1996）第20号警告，罚款3000元的治安处罚，并依据<<卖淫嫖娼人员收容教育办法>>对夏某作出了（96）第01号收容教育1年的决定。夏某不服，于同年8月19 日向市公安局申请复议，市公安局于8月23日作出复议决定，维持县公安局的处罚决定。1996年8月30 日，夏某不服，向人民法院提出行政诉讼。 [问题]

（1）本案应当由哪个人民法院管辖?为什么? （2）原告称：《治安管理处罚条例》第十八条规定“违反治安管理行为在6个月内公安机关没有发现的，不再处罚”所以对他的治安管理处罚已经超过了法定时限。该主张是否应当予以支持?为什么?

（3）某县公安局在其具体行政行为被法院以违法法定程序为由撤消后，能否以同样的事实重新作出（1996）第20号警告，罚款3000元的治安处罚?

（4）某县公安局的（1996）第01号收容教育1年的决定是否合法?为什么? （5）夏某能否直接向人民法院提交国家赔偿请求?为什么? [参考答案]

（1）本案应当由某县人民法院管辖。因为<<行政诉讼法>>规定，行政案件由最初作出具体行为的行政机关所在地人民法院管辖。 （2）对原告的治安管理处罚没有超过法定时限。因为虽然夏某的嫖娼行为发生在1993年的6月份，公安机关查获夏某是在1994年元月，中间已经超过了半年，但<<治安管理处罚条例>>指的是违法行为被发现而不是违法行为人被发现。夏某的嫖娼行为在何某某的卖淫行为被发现时已经算被发现，并没超过6个月。

（3）某县公安局在其具体行政行为被法院以违反法定程序为由撤销后，能够以同样的事实重新作出（1966）第20号警告、罚款3000元的治安处罚。

（4）某县公安局的（1996）第01号收容教育1年的决定不合法。因为法不溯及既往，夏某的嫖娼行为发生在国务院1993年9

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月发布的《卖淫嫖娼人员收容教育办法》实施以前，所以该收容教育决定使用法律、法规错误。

（5）夏某能够向人民法院直接提起国家赔偿的起诉请求。因为《国家赔偿法》规定，赔偿请求人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出，也可以申请行政复议和提起行政诉讼时一并提出。[考点集成]治安管理处罚是对不构成犯罪的违法行为实施的行政处罚，根据我国的治安管理处罚条例规定，对违反治安管理行为的处罚，由县、市公安局、公安分局或者相当于县一级的公安机关裁决。治安管理处罚的种类包括警告、罚款和拘留三种。和其他行政处罚二年的诉讼时效不同的是，治安管理处罚的时效是六个月。“违反治安管理行为在六个月内公安机关没有发现的，不再处罚。前款期限从违反治安管理行为发生之日起计算，违反治安管理行为有连续或者继续状态，从行为终了之日起计算。”

例：刘某因超载被公路管理机关执法人员李某拦截，李某口头作出罚款20元的处罚决定，并要求当场缴纳。刘某要求出具书面处罚决定和罚款收据，李某认为其要求属于强词夺理，拒绝听取其申辩。关于该处罚决定，下列哪些说法是错误的？（ ）

A．该处罚决定不成立，刘某可以拒绝

B．该处罚决定违法，刘某缴纳罚款后可以申请复议或者提起诉讼 C．该处罚决定不成立，刘某缴纳罚款后可以申请复议或者提起诉讼 D．该处罚决定无效，刘某可以拒绝

解析：本题考查行政处罚法规定的关于行政处罚程序的知识。 根据行政处罚法第三十二条规定，当事人有权进行陈述和申辩，行政机关不得以当事人申辩而加重处罚。本题中李某认为刘某的要求属于强词夺理，拒绝听取其申辩。违反了行政处罚的程序。根据行政处罚法第四十九条。第五十六条也规定，行政机关对当事人进行处罚不使用罚款、没收财物单据或者使用非法定部门制发的罚款、没收财物单据的，当事人有权拒绝处罚，并有权予以检举。本题中刘某要求出具书面处罚决定和罚款收据，李某认为其要求属于强词夺理，拒绝听取其申辩，在李某不使用罚款单据的情况下，刘某有权拒绝交纳，该处罚决定事实上也没有成立。故只有选项Ａ为正确说法。 答案：BCD 02年答案为BD。

例：下列哪一项当场作出的行政处罚决定，执法人员可以当场收缴罚款?（ ） A．依法给予五十元以下的罚款的 B．不当场收缴事后难以执行的

C．经当事人自己提出当场缴纳罚款的

D．在边远、水上、交通不便地区，当事人向指定的银行缴纳罚款确有困难，行政机关及其执法人员可以当场收缴罚款 答案B。《行政处罚法》第四十七条规定：“依照本法第三十三条的规定当场作出行政处罚决定，有下列情形之一的，执法人员可以当场收缴罚款：(一)依法给予二十元以下的罚款的；(二)不当场收缴事后难以执行的。”第四十八条规定：“在边远、水上、交通不便地区，行政机关及其执法人员依照本法第三十三条、第三十八条的规定作出罚款决定后，当事人向指定的银行缴纳罚款确有困难，经当事人提出，行政机关及其执法人员可以当场收缴罚款。”所以本题应选B。

案例分析：2002年1～2月间，B市光明药店承包人赵林在该市小河镇集市个体摊档中，购得印有“胃舒”牌商标标识的养胃丸一批，运往B市后，由光明药店批销给本市六家商场及医药公司。上述单位购入“胃舒”牌养胃丸后，随即进行了调运、批发与零售，致使本市18家药店经销了这批养胃丸。在销售过程中，B市医药生产供应总公司获悉消费者反映该养胃丸药味不浓，于同年6月派出质检员进行检查，证实该“胃舒”牌养胃丸质量确实欠佳，系假冒产品便通知所属部门停止销售，并抓紧退货。

该养胃丸注册商标专用人某中药制药一厂于2002年8月6日，分别向B市工商局与市卫生局投诉，请求对市医药单位销售冒牌养胃丸案依法查处。市工商局于2002年9月10日根据药品管理法对此案作出如下处理决定：(1)对现已封存于光明药店的1000盒冒牌养胃丸予以全部销毁；(2)对消费者的退货全部销毁；(3)对光明药店及其他18家药店的非法利润予以没收，并分别处以4000元罚款。

现问：

(1)这起处罚案件哪些机关有管辖权?

(2)市工商局作出的处罚决定是否合法?为什么?

(3)如果市卫生局亦根据《药品管理法》对此案进行处罚，是否违背了“一事不再罚”之原则?为什么? (4)市工商局作出处罚决定之前，应当对相对人履行哪些告知义务?

(5)经查，市工商局是以简易程序作出上述处罚决定的；在作出处罚决定时，本拟处以罚款2500元，因光明药店不断提出申辩，后决定罚款4000元。从程序上看，市工商局的以上做法是否合法?为什么?

[参考答案] (1)市卫生局有管辖权。(2)不合法。因为市工商局超越了决定职权，该处罚决定属于越权行为。(3)违背了一事不再罚原则。因为针对同一违法行为，不同行政机关不得依据同一法律根据予以重复处罚。(4)应当告知相对人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。(5)有两处不合法：①不应适用简易程序；②不得因当事人申辩而加重处罚。

［解题思路］本题综合考查了行政处罚的管辖、一事不再罚原则的适用、超越职权行为、行政处罚的程序等内容，所涉及的知识点均为考试重点内容，应予重视。解答本题的关键在于确认市工商局是否越权。虽然许多考生并不知道药品管理法规定由哪一机关行使行政处罚权，但仍然可从本案案情介绍和设问所载信息中去积极推断市工商局有无行政处罚权。在司法考试中有时我们也会碰到此类题目，涉及到非常不熟悉的法律规定，这就需要我们充分发挥临场应变能力，作出正确的法律推定。

［法理分析］(1)、(2)确定该案的行政处罚管辖权，应从两方面考虑，即行政处罚的“地域管辖”和“事项管辖”。《行政处罚法》第20条规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。”根据这一规定，销售冒牌养胃丸的违法行为发生在“B市”，因此，就“地域管辖”而言，该市工商局和卫生局都有管辖权。但是，就“事项管辖”而言，工商局和卫生局对该案的管辖又受到“事项管辖”权的限制。《药品管理法》第54条规定：“本法规定的行政处罚，由县级以上卫生行政部门决定。违反本法第15条规定，第八章有关广告管理的规定的行政处罚，由工商行政管理部门决定。”《药品管理法》第15条是关于城乡集市贸易市场不得出售中药材以外药品的规定。由此可知，工商局仅对在城乡集市贸易市场出售中药材以外的药品的违法行为以及对于违反药品广告管理的违法行为有处罚的管辖权，对于违反药品管理法的其他违法行为没有行政处罚的管辖权。据此可知，B市工商局对“光明药店”以及其他18家药店所实施的行政处罚，已经超越了药品管理法授予的行政处罚“事项管辖”权的范围，即其处罚不是在上述两项决定的“事项管辖”范围内实施的，它侵犯了市卫生局关于该案的“事项管辖”权限，因而是不合法的。

(3)理论上讲，“一事不再罚”是指对违法行为人同一个违法行为，不得以同一事实同一理由给予两次以上的行政处罚。同一事实是指行为人同一个违法行为事实；同一个理由是指同一个法律根据。“一事不再罚”有两个基本含义：第一，同一个违法行为已经受到处罚，不应根据同一个法律根据再给予处罚。第二，当几个行政机关对同一违法行为都有处罚权时，不得依据同一法律根据几个机关都处以相同的处罚。如几个机关对同一个违法行为，根据不同的法律给予不同种类的处罚则不违反“一事不再罚”原则。本案中光明药店以及其他18家药店就销售冒牌养胃丸的违法行为，市工商局已经根据药品管理法给予了处罚，则市卫生局不得再依药品管理法再予处罚，否则将构成违反“一事不再罚”原则的违法行为。市卫生局也不得以市工商局处罚违法为理由再行处罚。至于市工商局违法处罚如何处理，则可由工商局和卫生局协商解决或由有权机关将工商局违法处罚撤销之后，由卫生局重新作出处罚决定。

(4)《行政处罚法》第31条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”

(5)《行政处罚法》第33条规定：“违法事实确凿并有法定依据，对公民处以50元以下、对法人或者其他组织处以1000元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。当事人应当依照本法第46条、第47条、第48条的规定履行行政处罚决定。”根据这一规定，本案中市工商局作出的行政处罚决定不应适用行政处罚的简易程序。

第32条规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。”

本案中，市工商局因光明药店的申辩而增加罚款数额，是错误的。

案例分析：胡某和赵某是邻居，两家为房屋间的通道发生争吵，当胡某拉赵某到村民委员会评理时，赵某在地上大喊“打死人了，打死人了。”张之闻声赶来劝开，在赵的要求下把赵某搀扶回家。之后，赵某告到当地派出所，派出所根据张之“听到喊声赶到，见赵某躺在地上”的证词，对胡某拘留3天。胡某不服，申诉到市公安局，市公安局经审查认为派出所越权处罚，决定撤销派出所对胡某的处罚。事隔半月，胡某所在地县公安局认定胡某殴打赵某致轻微伤害，对胡某作出拘留5天的处罚。胡某更加不服，再次向市公安局申请复议。市公安局审理后认为，县公安局对胡某的处罚偏重，作出变更拘留5天为罚款60元的处罚。胡某不服，向县人民法院提起诉讼。[问题]

（1）市公安局经审查认为派出所越权处罚，决定撤销派出所对胡某的处罚是否正确?为什么? （2）派出所对胡某拘留3天的行政处罚程序是否合法?为什么?

（3）市公安局作出撤销对胡某拘留3天的处罚决定后，县公安局又作出对胡某拘留5天的行政处罚，是否正确?为什么? [参考答案]（1）正确。因为派出所无权对胡某拘留3天。（2）派出所对胡某拘留3天的行政处罚程序不合法。因为派出所在作出处罚决定时，没有遵循《行政处罚法》规定的公正、公开原则和查明事实、说明理由、听取当事人的陈述申辩等制度。（3）不正确。因为市公安局的行政复议决定的理由是派出所越权。县公安局又作出对胡某拘留5天的行政处罚，既违反“一事不再罚”原则，也构成对市公安局行政复议决定的不履行。

[分析]行政处罚必须遵循法定的程序，《行政处罚法》第36条规定：除本法第33条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关

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发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。第30条规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。第31条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。第32条规定；当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。

第十六章 行政指导与行政合同行为

第一节 行政指导行为

教学目的与要求：通过本章的教学，明确行政指导行为、行政合同的概念和特征；了解行行政指导、行政合同的分类与实施；掌握二者的责任与救济制度。

一、行政指导行为的概念和特征

行政指导，是指行政主体基于国家的法律、政策的规定而作出的，旨在引导行政相对人自愿采取一定的作为或不作为，以实现行政管理目的的一种非职权行为。有以下特征：?行政指导属于积极行政的范畴；?行政指导是一种非强制性行为，相对方具有选择上的自愿性；?行政指导是不直接产生法律后果的行为；?行政指导是一种单方行为；?行政指导的适用范围广泛、方法灵活多样。

二、行政指导的分类 三、行政指导的原则 1．正当性原则 2．自愿性原则 3．必要性原则

四、行政指导的实施

五、行政指导的责任与救济制度

第二节 行政合同行为

一、行政合同的概念和特征

行政合同，是指行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对一方就有关事项经协商一致而达成的协议。 二、行政合同的作用 三、行政合同的原则 四、行政合同的程序

第三节 行政调解

一、行政调解的概念和特征 二、行政调解的原则

三、行政调解的内容及种类 四、行政调解的程序 五、行政调解的作用

第四节 行政事实行为

一、行政事实行为的概念和特征

行政事实行为，是指行政主体以不产生法律约束力，而以影响或改变事实状态为目的实施的行为。特具有以下特征：（1）行政性；（2）可致权益受损性；（3）多样性。

二、行政事实行为的构成 （1）是行政主体实施的行为；（2）是行政主体基于行政职权实施的行为；（3）是不具备法律约束力的行为。 三、行政事实行为的种类 （1）补充性行政事实行为；（2）即时性行政事实行为；（3）建议性行政事实行为；（4）服务性行政事实行为。 四、行政事实行为的救济

第十七章 行政程序

教学目的与要求：行政程序概念和原则是非重点；行政程序的基本制度，了解和掌握听证、信息公开、行政调查、说明理由和行政案卷五大制度及其在行政法制度中的运用。

一、行政程序

行政程序是行政机关实现其行政职能的方式方法的总称。方式方法体现为时间和空间形式，因此行政程序是行政方式方法和时间、步骤的结合形式。

其原则是公开、公正、公平、统一、合理，以及当事人的参与原则和保证行政效率原则。 二、信息公开制度

信息公开，是行政机关向公民、法人或者其他组织公开政府文件、档案材料和其他政府信息的制度。 三、行政调查制度

行政调查是关于行政机关获取公民、法人和组织的个人信息档案、从事商业经营和公共事业活动信息档案和有关证据材料的制度。 四、说明理由制度

说明理由是关于行政决定必须阐明其理由和真实用意的行政决策程序制度，特别适用于行使裁量权限和不利于当事人的行政决定。

五、行政案卷制度

行政案卷是关于行政决定只能以行政案卷体现的事实作为根据的行政程序制度。

第四编 行政复议 第十八章 行政救济

教学目的与要求：通过本章的教学，明确行政救济的含义；了解行政救济的方法；掌握各种救济制度的运用。 一、行政救济概述

1．内部行为的救济方法：依法申诉；特殊的，转化为外部行为，以寻求行政复议或行政诉讼。

2．具体行为的救济方法：依法申请行政复议或提起行政诉讼，并可以依法要求行政赔偿；法律另有规定的除外。 3．对抽象行为的救济方法：依法要求法定监督机关审查，或在提起行政复议时一并要求审查。 4．对事实行为的救济方法：依法提起行政赔偿诉讼。 5．对政府采购合同的救济方法：（1）政府采购合同的履行纠纷，依照民事纠纷处理；

（2）政府采购合同订立中的纠纷，“先质询，后投诉”（民事转行政）。

行政主体行政复议行政诉讼行政赔偿被申请人被告／被告型第三人行政行为种类复议范围诉讼受案范围行政赔偿范围行政行为的效力状况复议决定类型诉讼判决类型赔偿决定赔偿义务机关二、行政复议（一）行政复议范围；（二）行政复议机关；（三）行政复议决定类型。注：第四编行政复议与第五编行政诉讼结合一起对照讲授，以便同学掌握。 嘉应学院政法系 行 政 法 与 行 政 诉 讼 法 讲 义 张待水制作 第 32 页 共 64 页

三、行政诉讼

（一）行政诉讼的受案范围 （二）行政诉讼被告的确定 （三）行政诉讼的管辖法院 （四）行政诉讼的一审判决类型

1．具体行政行为合法的判决类型——维持判决／驳回诉讼请求判决／变更判决／确认合法有效。 2．具体行政行为违法的判决类型——撤销判决／确认违法判决／确认无效判决／履行判决。 四、行政诉讼与行政复议的关系 1．复议选择型

复议选择与复议前置的含义差别。 2．复议前置型

（1）自然资源所有权、使用权确认案件（《行政复议法》第三十条第一款）：《最高人民法院关于适用〈行政复议法〉第三十条第一款有关问题的批复》规定：根据《行政复议法》第三十条第一款的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的具体行政行为，侵犯其已经依法取得的自然资源所有权或者使用权的，经行政复议后，才可以向人民法院提起行政诉讼，但法律另有规定的除外；对涉及自然资源所有权或者使用权的行政处罚、行政强制措施等其他具体行政行为提起行政诉讼的，不适用《行政复议法》第三十条第一款的规定。

（2）纳税争议案件：《税收征收管理法》第88条第1款 纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后可以依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院起诉。

《海关法》第64条 纳税义务人同海关发生纳税争议时，应当缴纳税款，并可以依法申请行政复议；对复议决定仍不服的，可以依法向人民法院提起诉讼。

（3）工伤保险案件：国务院《工伤保险条例》第五十三条 有下列情形之一的，有关单位和个人可以依法申请行政复议；对复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼：

①申请工伤认定的职工或者其直系亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的； ②用人单位对经办机构确定的单位缴费费率不服的；

③签订服务协议的医疗机构、辅助器具配置机构认为经办机构未履行有关协议或者规定的； ④工伤职工或者其直系亲属对经办机构核定的工伤保险待遇有异议的。

（4）社会保险费征缴中的处罚案件(国务院《社会保险费征缴暂行条例》第25条。）

（5）对价格违法的处罚：1999年7月10日国务院批准1999年8月1日国家发展计划委员会发布《价格违法行为行政处罚规定》第十六条规定：经营者对政府价格主管部门作出的处罚决定不服的，应当先依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起诉讼。

（6）对审计机关的审计决定不服的：国务院《审计法实施条例》第四十六条对地方审计机关作出的审计决定不服的， 应当先向上一级审计机关或者本级人民政府申请复议；对审计署作出的审计决定不服的，应当先向审计署申请复议 .审计机关应当自收到复议申请书之日起2个月内作出复议决定。遇有特殊情况的，作出复议决定的期限可以适当延长；但是，延长的期限最长不得超过2个月，并应当将延长的期限和理由及时通知复议申请人。

3．复议选择兼终局型：《外国人入境出境管理法》第二十九条第二款规定：受公安机关罚款或者拘留处罚的外国人对处罚决定不服的，在接到通知之日起十五日内，可以向上一级公安机关申诉，由上一级公安机关作出最后的裁决；也可以直接向当地人民法院提起诉讼。

《中国公民出境入境管理法》第十五条规定，受公安机关拘留处罚的公民对处罚不服的，在接到通知之日起十五日内，可向上一级公安机关提出申诉，由上一级公安机关作出最后的裁决，也可以直接向当地人民法院提起诉讼。

4．复议后选择裁决终局型（《行政复议法》第十四条） 5．复议终局型（《行政复议法》第三十条第二款）

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第五编 行政诉讼 第二十三章 行政诉讼概述

教学目的与要求：通过本章的教学，明确行政诉讼与行政诉讼法的概念；了解行政诉讼与民事诉讼的关系，行政诉讼法的作用；掌握行政诉讼法律关系的构成要件和基本原则。注：第四编行政复议与第五编行政诉讼结合一起讲授。

第一节 行政诉讼与行政诉讼法

一、行政诉讼的概念与特征

行政诉讼是指法院应公民、法人或其他组织的请求，通过法定程序审查具体行政行为的合法性，出而解决一定范围内行政争议的活动。其特征有：?与其他解决行政争议的制度或途径相比，行政诉讼是一种司法活动；?与民事诉讼和刑事诉讼相比，行政诉讼是解决一定范围内行政争议的诉讼活动；?与民事诉讼和刑事诉讼相比，行政诉讼体现了司法权对行政权的控制，隐含着两种国家权力之间的关系；?与民事诉讼和刑事诉讼相比，行政诉讼中的原被告具有恒定性。

二、行政诉讼法

行政诉讼法是规范行政诉讼活动的法律规范的总称。对行政诉讼法可以有广义和狭义的理解。 ★三、行政复议与行政诉讼的区别

?性质不同；?受理机关不同；?受案范围不同；?审查范围不同；?审理程序不同。 四、行政诉讼与民事诉讼的关系 （一）联系

?行政诉讼解决的相当一部分行政争议与民事争议交织在一起，解决行政争议成为解决民事争议的前提条件。法院通过行政诉讼处理行政争议时，有可能也有必要一并解决与此相关的民事争议，这就是行政附带民事诉讼。

?当事人因不服行政违法侵权行为提起的赔偿诉讼既有行政诉讼的特点，也兼具民事诉讼的特点。 ?法院处理行政争议案件，需参照民事诉讼法的有关规定，采用民事诉讼规则进行。 （二）区别

?诉讼客体和诉讼目的不同。行政诉讼的客体是行政争议，其目的是审查行政行为的合法性，为公民、法人或者其他组织提供法律救济；而民事诉讼客体是民事争议，其目的是解决民事纠纷，保障当事人的民事权益的实现。

?诉讼主体不同。行政诉讼主体具有恒定性，被告只能是国家行政机关或法律、法规授权的组织，一般的公民、法人不能作行政诉讼的被告。民事诉讼就没有上述限制。

?当事人的诉讼权利义务不同。行政诉讼中，当事人双方的权利义务不完全对等。但在民事诉讼中，双方当事人享有的诉讼权利和承担的诉讼义务完全对等。

?可否适用调解不同。行政诉讼中，法律规定禁止适用调解，法院在诉讼中不得调解当事人双方争议，也不得以调解结案。但在民事诉讼中，调解是一项重要原则。

?判决和执行方式不同。在行政诉讼中，法院审理的重点是被诉具体行政行为的合法性，法院有权对具体行政行为作出维持、撤销、变更、履行等判决，但通常不对当事人在行政法上的权利义务作出直接判决。故行政诉讼的判决形式较单一。而民事诉讼审理的是民事争议，法院有权作出确认判决、给付判决和变更判决，此类判决可以直接决定当事人的民事权利义务。此外，行政诉讼判决的执行措施也不同于民事诉讼。法律对原被告规定了不同的执行措施，且被告行政机关依法享有对部分判决的直接强制执行手段。民事诉讼判决裁定的强制执行，则全部要由法院进行，而且强制执行措施普遍适用于民事诉讼原被告。

第二节 行政诉讼的基本原则和基本制度

一、行政诉讼的基本原则

行政诉讼的基本原则可分为与民事诉讼和刑事诉讼共有的一般原则和为行政诉讼所特有的特殊原则。 特殊原则：具体行政行为合法性审查原则。

人民法院只审查行政机关的具体行政行为，不审查行政机关的抽象行政行为和行政诉讼原告行为的合法性。

行政诉讼法考虑到法院的性质和司法权与行政权的关系，规定人民法院以审查具体行政行为的合法性为原则，以审查具体行政行为的合理性为例外。《行政诉讼法》第54条规定：行政处罚显失公正的，可以判决变更。

二、行政诉讼的基本制度

1．合议制度；2．回避制度；3．公开审判制度；4．两审终审制度。

第二十四章 受案范围

教学目的与要求：通过本章的教学，了解确立行政诉讼与行政复议受案范围的原则和方式；明确行政案件的范围行政复议受案范围和人民法院不予受理的事项。主要内容：行政诉讼受案范围；行政复议受案范围；诉讼与复议关系。

核心考点：均为核心考点。★★★★★行政诉讼受案范围；★★★★行政复议受案范围。 一、受案范围对比 受案 标准 行政诉讼 职权标准：具有行政职权的机关和组织及其工作人员的行为。 行为标准：①具体行政行为；②违法行为（显失公正也是不合法）。 结果标准：损害合法权益。 法律：①行政处罚案件；②强制措施案件；③侵犯经营自主权案件；④行政许可案件；⑤不履行法定职责案件；⑥行政给付案件；⑦违法要求履行义务案件；⑧认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的；⑨法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。 学理：①行政裁决案件；②部分行政确认；③行政检查案件；④部分行政合同。 司法解释：①公平竞争权案件；②国际贸易案件；③反倾销案件；④反补贴案件；⑤最高法院就个案进行答复、批复中明确的几类案件。 ①国家行为案件；②抽象行政行为；③内部行政行为；④法定行政终局裁决；⑤刑事侦查行为；⑥调解仲裁行为；⑦行政指导行为；⑧重复处理行为；⑨对权利义务不产生实际影响的行为（行政行为未成熟）；⑩劳动监察指令书（决定书可诉）。 行政复议 同行政诉讼。 ①可附带审查规章以下的抽象行为；②违法或不当的行为。 同行政诉讼（损害合法权益）。 同行政诉讼（在复议法颁布之初，曾增加了某些只能复议不能诉讼的具体案件类型，但经过近几年一系列单行法律与司法解释的扩充，这些案件也已经可以提起行政诉讼了）。 ①非具体行政行为不得直接审查（内部行政行为、对民事争议的处理、行政指导等）；②规章以上（含规章）的抽象行为不得附带审查。 受理 排除 若干应注意的细节问题（表－41） 不履行法定职责 行政确认案件 行政合同案件 内部行政行为 法定行政终局裁决 假刑事侦查行为 行政指导行为 劳动监察指令书 原则上应以当事人申请保护而遭拒绝为起诉条件，但有例外。（例外：需要依职权主动作出或行政机关从其他途径了解到有履行的必要） 只有对法律关系的确认，且确认行为对其产生影响的才可诉。（对事实的确认不可诉，因为对法律关系不产生直接影响，如交通事故的责任认定、工伤事故的劳动能力鉴定和医疗事故责任认定，但对于认定事故发生与否的认定可诉）。 行政合同中的单方行为可提起行诉，双方行为只能提起民诉。 对人的内部行政行为主要指的是对工作人员人事关系的处理。 这里的法定仅限于狭义上法律的规定，而不包括法规与规章。 只有严格依照刑事诉讼法授权实施的侦查行为才是不可诉的。 这里的“无强制力”一词，是说明性词语，而非限定性词语。 实际上就是一种对权利义务尚未产生实际影响的阶段性行为。 ※不产生实际影响的行为（正在实施过程中，未完结、预备的行为）：①尚未成熟的行为；②程序性的准备行为。 例：某市实验小学毕业生王某未能被重点中学录取，其母因其平时学习成绩优秀，故怀疑招生办公室判卷有误，遂申请市教育局招生办核查试卷分数。市教育局招生办核查后书面告知王母考试分数无误。王母认为书面通知内容不可信，于是向区人民法院提起行政诉讼。人民法院应如何处理此案?（ ） A．不予回答 B．裁定不予受理 C．裁定驳回起诉 D．判决不予受理

答案：B。《若干问题意见》第1条第2款之（六）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。 例：下列选项中，人民法院应予受理的是？( )

A．某派出所干警认为上级任命另一干警为派出所所长的决定有失公正而向法院起诉 B．个体户李某对吊销其营业执照的决定不服起诉

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C．革命烈士家属未能取得抚恤金而诉至法院

D．私营企业主许某对县人民政府作出的行政指导行为不服起诉 答案：BC。见《行政诉讼法》第11、12条。 例：根据行政诉讼法规定，下列哪种行为人民法院可作为行政案件受理？( )。

A．甲某对药品管理部门没收伪劣药品的处罚决定不服 B．某市居民乙对市政府发布的征收绿化费的规定不服 C．某村民丙对县土地局决定强行拆除其房屋的行为不服 D．丁对海关的扣留不服 答案：ACD。不选B的理由：第12条。

例：下列关于行政诉讼受案范围与行政复议受案范围的差别，说法正确的是？（ ） A．行政诉讼只审查具体行政行为，行政复议则可以附带审查行政法规以下的抽象行政行为 B．行政诉讼审查行政行为的合法性，行政复议审查行政行为的适当性

C．存在某些法律规定的具体行政行为，如当事人对行政复议决定不服，也不能再提起行政诉讼 D．对于复议决定本身，不得再行复议，只能直接向法院提起行政诉讼

例：王某是市土地管理局工作人员，其妻经营一小商店。某日，区工商局检查该商店内售有假冒伪劣香烟，遂对该商店做出没收香烟，罚款500元的处罚。王某得知后与工商局执 法人员争执并殴打执法人员，后被公安机关做出拘留5日的处罚，王某也被土地局作出记过处分。其间，王某未提起复议和诉讼，但也未交罚款。2个月后，区工商局决定强制收缴该店香烟用于抵缴罚款，共收缴了 1000 元。王某针对区工商局的处罚向市工商局申诉，工商局维持了处罚决定。请问在此案中，可以提起行政诉讼的行为包括？（ ）

A．区工商局的处罚决定 B．公安机关的处罚决定 C．市土地局的处分决定 D．市工商局的维持决定 E．区工商局的收缴行为 例：下列行为中，哪些属于对当事人的权利义务不产生实际影响的行政文书？（ ）

A．工商所向集贸市场摊主发出的行政处罚告知书 B．劳动局向用人单位发出的劳动监察指令书 C．林业局在林区外围树立的“注意防火”提示牌 D．交警局对撞车事故双方做出的调解意见书 E．市政府就土地征用问题上访一事驳回村民申诉的决定书

例：某建筑公司建设一山区桥梁，工人刘某因夜间施工在工地上不慎摔成轻伤，在被送往附近医院救治途中，公司的汽车因为夜间道路灯光昏暗而与一行人相撞，将该名男子当场撞死。交警处理事故现场之后，在附近村庄张贴认领尸体的公告，正巧附近两村庄当晚均有 男子失踪，有张、李两家均认为该男子是自己家人，为此争执不休。交警遂分别让两家告知死者年龄，并送至省公安厅技术鉴定中心对该男子做出骨龄鉴定，鉴定结论与两家所称年龄 均不相符，为此交警认定该男子为无主尸体，将其火化。后来，建筑工人刘某经治疗留下后遗症，认为是医院用药错误所致，医院则认为是其自身贻误治疗时间所致，发生医疗事故纠纷。请问，对上述事故进行处理的有关行政文书，哪些是可以提起行政诉讼的？（ ）

A．对刘某的工伤认定书 B．对刘某的劳动能力鉴定书 C．对刘某的工伤保险待遇核定书 D．交通责任事故认定书 E．骨龄鉴定结论 F．无主尸体认定书 G．医疗事故鉴定书 二、诉讼与复议关系——★★★★诉讼与复议关系（表－42） 复议诉讼自由选择 可在收到复议决定或复议期满后15日内起诉，有例外则从例外。 复议前置不终局 ①纳税争议；②侵犯已经取得的自然资源权利。 复议选择但终局 ①出入境处罚；②省部级单位对自身行为的复议决定（可以提起国务院最终裁决）。 复议前置且终局 省级政府在特定条件下做出的自然资源权属复议决定。 《税收征管法》第八十八条 纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后可以依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院起诉。（必须先担保或缴税、然后再复议、最后才给诉讼） 《行政复议法》第十四条 对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议（也可以起诉，不是复议前臵）。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决。 《行政复议法》第三十条 公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。（必须是行为具有确认自然资源权利的效果的才复议前臵，注意这里不是指必须是行政确认行为） 根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。 例：万科公司向省国土厅申请办理某铁矿的采矿许可证。该省下属某市政府得知此情况，随即向百盛公司颁发了该矿的采矿许可证。后来，万科公司向省国土厅再度申请，国土厅为避免与某市政府发生冲突，便向省政府请示。省政府经研究决定尊重现实，批示采矿权应归百盛公司所有。省国土厅据此答复万科公司该矿区已设置矿权，不受理其申请。关于万科公司的救济途径，下列哪些说法是不正确的？（ ）

A．就省国土厅拒绝发证的行为应当先申请行政复议才能提起诉讼

B．就市国土局向百盛公司发证的行为应当先申请行政复议才能提起诉讼 C．就省政府做出的批示应当先申请行政复议才能提起诉讼 D．就省政府做出的批示可以直接向人民法院提起诉讼

例：何某受某厂指派在本县范围内收购茶叶 1 万斤，收购后未向税务机关纳税。县税务局知悉后决定何某需缴纳增值税 5000 余元。何某不服，认为其税款应当由厂方缴纳，县税务局未采纳何某的意见，坚持要求何某缴纳，并将何某收购的茶叶强行扣押。则何某应当如何寻求救济？

A．就税务局要求其纳税的行为，何某可以直接起诉 B．就税务局要求其纳税的行为，何某应当先申请行政复议才能提起诉讼 C．就税务局扣押其茶叶的行为，何某可以直接起诉 D．就税务局扣押其茶叶的行为，何某应当先申请行政复议才能提起诉讼 例：马某通过其亲属在美国驻澳门总领馆购买了美国护照，以美国公民的身份持用该护 照多次出入国境，但未向有关机关办理退出中国国籍手续，也未前往美国定居。某次，马某在入境时被珠海市香洲区公安分局查明此事，并根据《中华人民共和国国籍法》的有关规定，认为马某不具备退出、丧失或自动丧失中国国籍的条件，不承认其取得美国国籍，在其所持的美国护照上做了不承认标记，然后将护照退还本人。马某对此不服，向珠海市公安局申请行政复议，经复议维持后，又以珠海市公安局为被告，向珠海市某区法院提起行政诉讼，则下列哪些说法是正确的？（ ）

A．法院应当裁定不予受理 B．法院应当裁定驳回起诉 C．法院应当告知马某变更被告 D．法院应当审理该案 例：甲市 A、B 相邻两村就两村之间的土地所有权发生争执，申请市人民政府解决。市人民政府做出了争议土地所有权归 A 村的决定，B 村不服向省人民政府申请行政复议。省人民政府（位于乙市）根据省政府做出的有关行政区划勘定的决定，改变了市人民政府的裁决，将争议的土地所有权裁决给 B 村。A 村不服该复议决定，有权寻求下列哪些救济？（ ）

A．申请国务院做出最终处理决定 B．向乙市中级人民法院提起行政诉讼 C．向甲市政府所在地基层法院提起行政诉讼 D．可以向有关部门申诉

第二十五章 管辖

教学目的与要求：通过本章的教学，明确行政诉讼的管辖的概念以及与主管的区别；掌握行政诉讼的级别管辖、地域管辖、裁定管辖以及行政复议管辖（复议机关）。主要内容：行政诉讼管辖（受案法院）；行政复议管辖（复议机关）。

核心考点：均是核心考点。★★★★行政诉讼管辖

第一节 级别管辖

一、基层法院的管辖 一般行政案件。

二、中级法院的管辖

根据行政诉讼法第14条规定，中级人民法院管辖的第一审行政案件有：

1．确认发明专利权案件。包括：?专利申请案件；?宣告专利权无效或维持专利权的案件；?强制许可案件。 2．海关处理的案件。主要是海关处理的纳税案件和海关行政处罚案件。

3．对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件。 4．本辖区内重大、复杂的案件。《若干解释》第8条规定重大复杂的案件是指以下情形： （1）被告为县级以上人民政府，且基层人民法院不适宜审理的案件。

（2）社会影响重大的共同诉讼、集团诉讼案件。集团诉讼是共同诉讼的一种特殊形式，其当事人一方或双方至少为5人以上。 （3）重大涉外行政案件。包括：第一，原告是外国的公民、法人或者其他组织；第二，案件的审理涉及国际条约的适用；第三，案件的客体是涉及国际关系协调的事项；第四，裁判的执行需要外国法院承认；第五，国际贸易、反倾销、反补贴等行政案件。

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（4）（重大）涉及香港、澳门、台湾地区的行政案件。

（5）其他重大、复杂案件。是否适宜由基层法院审理以及是否社会影响重大等，一般由中院判断。 级别管辖（原则上由基层法院管辖一审案件）（表－44） ①被告为中央专利或商标部门（知识产权局、专利复审委、工商总局、商标评审委）；――北京一中院 ②各级海关、省部级单位、证交所（以证交所为被告或第三人的案件也是中院管辖）；――包括民诉 （确认发明专利权的案件、海关处理的案件）（对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件） ③被告为县级以上政府且基层法院不宜管辖（受案法院自己裁量判断是否适宜管辖）； ④重大共同诉讼、集团诉讼； ⑤重大涉外或重大涉港澳台案件； ⑥国际贸易案件（司法解释规定“由中级以上法院管辖”）； ⑦部分反倾销、反补贴案件（起诉要向高院，中院管辖是由高院来指定）。 ①本辖区内重大复杂的案件；②部分反倾销案件；③部分反补贴案件。 全国范围内重大复杂案件。 一律不受理任何行政诉讼案件。 中级法院 高级法院 最高法院 专门法院 例：下列选项中哪些属于中级人民法院管辖的案件？（ ） A．对深圳市政府所作具体行政行为不服起诉的案件 B．专利局确认发明专利权的案件

C．影响较大的集团诉讼案件 D．A县法院与B县法院就管辖权产生争议的案件

答案：A项。深圳市政府不属于省、自治区、直辖市人民政府，所以他做出的行为不属于中级人民法院管辖的案件。《行政诉讼法》第22条第2款规定：“人民法院对管辖权发生争议，由争议双方协商解决。协商不成的，报它们的共同上级人民法院指定管辖。”可见D项法院之间有管辖权争议的，如果协商不成，由他们共同的上级法院来指定管辖而不是由中级人民法院管辖。因此选BC。

例：陈某是美籍华人，常住北京市朝阳区。某日，陈某从美国经广州入境，被黄埔海关以走私嫌疑扣留，并被没收相关财产。陈某对被扣留和财产被没收均表示不服，决定提起行政诉讼。则下列选项哪些是正确的？（ ）

A．本案应由基层人民法院管辖 B．本案应由中级人民法院管辖

C．北京市的人民法院只能管辖对人身被扣留不服提起的诉讼 D．广州市的人民法院对人身被扣留、财产被没收都有管辖权 例 ：商务部认定韩国某公司在中国销售的高档铜版纸有倾销的嫌疑，于是对该公司展开 调查，认定其行为构成倾销，对其产品征收反倾销税，该公司提起行政诉讼，下列说法错误的是？（ ）

A．该公司应当向北京市高级人民法院起诉 B．该公司应当向北京市中级人民法院起诉 C．此案应由北京市高级人民法院管辖 D．此案属于涉外行政诉讼 行政诉讼的地域

地域管辖（表－45） 被告所在地管辖 复议机关与原机关所在地管辖 第二节 地域管辖

①一般案件；②复议维持案件 复议改变案件（此时被告是复议机关）㈠改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据的；㈡改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的；㈢撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为处理结果的。 原告或被告所在地管辖 限制人身自由案件（原告所在地包括户籍地、经常居住地、被限制人身自由地） 行政机关基于同一事实既对人身又对财产实施行政处罚或者采取行政强制措施的，被限制人身自由的公民、被扣押或者没收财产的公民、法人或者其他组织对上述行为均不服的，既可以向被告所在地人民法院提起诉讼，也可以向原告所在地人民法院提起诉讼，受诉人民法院可一并管辖。 不动产所在地专属管辖 不动产纠纷案件 一、一般地域管辖 行政诉讼法第17条规定：行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地法院管辖。一般地域管辖适用于没有法定特殊因素的一般行政案件。一般地域管辖采取了“原告就被告”原则。

复议机关维持原具体行政行为的案件，仍由作出原具体行政行为的行政机关所在地的人民法院管辖。

例：某市工商局（住所在该市西城区）与卫生局（住所在该市东城区）在联合执法过程中，对该市的的某饭店进行了检查，发现该饭店销售过期食品，遂联名作出罚款2000元的处罚决定。如果该饭店不服，应当向哪个人民法院提起行政诉讼？（ ）

A．西城区人民法院 B．东城区人民法院 C．西城区人民法院或者东城区人民法院 D．市中级人民法院 答案：C 例：基本案情同上例。该饭店对市工商局、卫生局的处罚决定不服，向市政府（住所在该市南城区）申请复议，市政府作出维持决定。该饭店对市政府的复议决定不服，可以向哪些人民法院提起行政诉讼？（ ）

A．西城区人民法院 B．东城区人民法院 C．南城区人民法院 D．市中级人民法院 答案 AB 二、特殊地域管辖

（一）经复议改变了（经过复议，改变两个条件）具体行政行为的选择管辖：原行政机关和复议机关所在地法院都可以。

例：基本案情同上例。该饭店对市工商局、卫生局的处罚决定不服，向市政府（住所在该市南城区）申请复议，市政府作出复议决定：罚款1500元。该饭店对市政府的复议决定仍然不服，可以向哪些人民法院提起行政诉讼？（ ）

A．西城区人民法院 B．东城区人民法院 C．南城区人民法院 D．市中级人民法院 答案 ABC 特别提醒：?经复议改变了原具体行政行为?包括以下三种情形（对上述?改变?的解释）： （1）改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据的。

“改变原具体行政行为所认定的主要事实”，是指涉及法定事实要件的事实，复议决定的认定与原具体行政行为的认定不同。 “改变原具体行政行为所认定的证据”主要有以下几种情况：

①复议决定认定的主要事实和证据与原具体行政行为所认定的主要事实和证据完全不同；

②复议决定认定的主要事实原具体行政行为所认定的事实基本相同，但原具体行政行为所依据的证据少，复议决定增加了许多新的基本证据支持其认定的事实；

③复议决定认定的主要事实原具体行政行为所认定的事实基本相同，但原具体行政行为所依据的证据，复议决定没有采纳，而是依据原具体行政行为没有采纳的其他证据。

例：陈某与李某发生争执，在争执过程中，陈某将李某打成轻微伤乡公安派出所根据李某的陈述和旁观者王某的证明，以甲县公安局的名义，对陈某作出罚款200元的行政处罚决定。陈某不服，向市公安局（住所地在乙区）申请复议。市公安局根据甲县医院提供的伤势认定书，作出维持罚款200元的处理决定。陈某仍不服，欲提起行政诉讼。本案哪些人民法院可以受理？（ ）

答案：甲县人民法院、乙区人民法院。

（2）改变原具体行政行为所适用的规范性文件，且对定性产生影响。

如果复议机关改变了适用的规范性文件，但却维持了定性的，不视为“改变”。复议决定只有既改变了原具体行政行为所适用的规范性文件的依据，又对定性产生影响的，才属于“改变原具体行政行为”。

例：某市某公司在生产过程中掺杂、掺假。该市西城区工商分局根据《消费者权益保护法》第五十二条第二项以其掺杂、掺假为理由决定对其罚款5000元。该公司不服，向市工商局（住所地在南城区）申请复议。市工商局适用《产品质量法》第五十条以其掺杂、掺假为理由决定对其罚款5000元。该公司仍不服，可以向哪个人民法院提起行政诉讼？（ ）

A．西城区人民法院 B．南城区人民法院 C．西城区或者南城区人民法院 D．市中级人民法院 答案A

例：某市西城区公安分局适用《治安管理处罚条例》第二十二条第一项的规定，以王某殴打他人为由，作出给予王某治安拘留五日的决定。王某不服向市公安局申请复议，市公安局（住所地在南城区）适用《治安管理处罚条例》第十九条第四项的规定，以王某寻衅滋事为由，维持给予王某治安拘留五日的原决定。王某仍不服，可以向哪个人民法院提起行政诉讼？（ ）

A．西城区人民法院 B．南城区人民法院 C．西城区或者南城区人民法院 D．市中级人民法院 答案C （3）撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为处理结果的。

结果的改变，着是最明显的改变，比如原机关罚款200元，复议机关改为罚款50元或者直接撤销原机关的罚款决定。

例：甲地刘某被乙地铁路公安分局作出拘留15天的行政处罚，刘某向市公安局申请复议，市公安局将拘留15天的处罚改为拘留5天。刘某仍不服，决定提起行政诉讼。下列哪些法院对此案享有管辖权？（ ）

A．甲地刘某所在地的基层人民法院 B．乙地铁路运输法院

C．乙地铁路公安分局所在地的基层人民法院 D．乙地市公安局所在地的基层人民法院

CD正确。A项不当选，有许多考生可能对此不理解。认为根据行政诉讼法第18条，原告所在地即A项是当选的。但大家要看仔

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