三国法学习笔记

国际法

第一章 导论

第一节 国际法的的概念

一、国际法的定义和演变

1、国际法是一个与国内法相对应的法律体系。主要调整国家之间关系的、有拘束力的原则、规则和制度的总称。

与国内法一起构成当代人类社会完整的法律秩序。 国际法与国内法对应而非与国际私法对应。 2、英国法学家边沁最早引入。

近代国际法诞生于欧洲，以独立国家兴起为基础。

《威斯特伐利亚和约》确认了国家主权、主权平等的根本原则，标志着近代国际法的开始。 荷兰人格老秀斯发表《战争与和平》为近代国际法奠定的基础，被称为近代国际法学之父。 我国最早运用国际法的人：林则徐

国际法最重要的发展在二战结束和联合国成立以后。 二、国际法的特点

1、 国际法的特点：主权平等 （1）强制力的依据有所不同

A．国内法是国内统治阶级的意志 B．国际法是意志协议或者说协议意志 （2）立法方式不同

A．国内法是国家立法机关依一定程序制定

B．国际法是国家之间平等的基础上协议制定。可以是成文法也可是习惯法。 （3）法律关系的主体和调整对象不同 （4）强制方式不同

国际法通过国家本身单独或集体行动实现 2、 国际法的法律性

A．得到所有国家的承认 B．在绝大多数场合被很好地遵守

C．绝大部分违背国际法的行为都受到法律追究

D．战争、合平、发展等根本性问题不是国际法单独所能解决。 第二节 国际法的渊源与编纂 一、国际法的渊源

A．国际条约

条约是两个或两个以上国际法主体之间缔结的、以国际法为准的、规定当事方权利义务的协议

B．国际习惯

两个构成要素：一是物质要素和客观要素，二是心理要素或主观要素。一项国际习惯必须同时具备这两个要素特别是心理要素。

C．一般法律原则

D．司法判例、国际法学说、国际组织协议本身不是国际法的渊源，而是辨认证明国际法原则时的辅助方法。 二、国际法的编纂

A．把原有的国际法规则法典化

B．对正在形成中的或不明确的规则进行整理和完善。 第三节 国际法与国内法的关系 一、国际法与国内法关系的理论

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A．一元论：认为二者同属一个法律体系

B．两元论或平行说：认为二者是不同的法律体系，各自有其不同性质、效力根据、调整对象和适用范围，互不隶属各自独立

C．一元与二元这间。目前多数学者持这种观点。

二、国际法与国内法关系的实践

A．除了牵扯到由此产生的因违背国际法义务而承担国家责任的情况外，原则上处理这个问题是一国国内法事项。 B．国际法包括成文条约，也包括不成文的国际习惯

C．条约一般地只对缔约国具有拘束力

D．国际法与国内法冲突的解决也包括习惯和条约两个方面。

三、国际法在我国国内的适用问题

A．在宪法中将坚持和遵守作为国际法基本原则核心的和平共处五项原则写入其中

B．条约的直接适用、条约与相关国内法并行适用、条约须经国内立法转化才能适用三种情况 C．民商事范围内中国缔结条约与国内法有不同规定的部分在国内可以直接适用。保留条款除外。

D．民商事以外的条约能否在中国国内直接适用需要根据与该条约相关的法律规定，结合条约本身的情况进行具体考察才能作出恰当结论。

E．民商事范围内条约与国内法冲突时条约可以优先适用。

F．宪法未规定国际习惯在国内法中的地位。 G．排除WTO协议文件在中国法院的直接适用，在WTO协议在国内的实施方面我国将倾向于主要采取“转化”的方式。

第四节 国际法的基本原则 一、基本原则的概念 1、基本原则的特征： A．各国公认

B．知县于国际法律关系所有领域 C．构成国际法体系的基础 D．具有强行法性质

三、基本原则的内容来源 A．1945年《联合国宪章》

B．中国、印度、缅甸首倡的和平共处五项原则。 C．其他国际文件。

二、基本原则的主要内容 1、 国家主权平等原则

（1）国家主权对内最高权，对外独立权，自保权。 （2）主权最早由法国博丹提出 2、不干涉内政原则

内政的范围不与领土范围完全相对应 3、威胁或武力原则

（1） 禁止侵略行为：7种

（2） 禁止从事武力威胁和进行侵略战争的宣传 4、和平解决国际争端原则 5、民族平等和自决原则

6、善意地改造国际义务原则：真诚善意全面履行 第二章 国际法主体 第一节 国际法主体概念 一、国际法主体的概念

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A．具有独立参与国际关系的资格 B．具体直接享有国际法上权利的能力 C．具有直接承担国际法上义务的能力 二、国际法主体的范围

A．主权国家 B．国际组织

C．特定的民族解放组织或民族解放无能无能运动在争取民族独立的过程中作为未来民族国家的过渡性实体。 D．国际社会现实情况中，个人尚不是国际法主体。 第二节 国家

一、国家的构成要素与类型 1、国家的要素 A．定居的居民 B．确定的领土 C．政府

D．主权

2、 国家的主要类型 A．单一国。如我国 B．复合国

联邦：两个或两个以上成员单位根据联邦宪法组成的国家，统一联邦宪法。

邦联：两个或两个以上主权国家由于特殊目的根据条约组成的国家联合体。邦联本身不是国际法主体 二、国家的基本权利 A．独立权 B．平等权

C．自保权 D．管辖权

三、国家的管辖权与国家的主权豁免 1、国家的管辖权

A．属地管辖权。以领土为对象对领土及资源管辖；以领土为范围，对领土内人、物、事管辖

B．属人管辖权。包括船舶、航空器、航天器等获得国籍的特定物 C．保护性管辖权。

两个条件：①外国人在领土外行为所侵害的是该国或其公民的重大利益，构成该国刑法规定之罪行或规定应处一定刑罚以上的罪行。②该行为根据行为地法律同样构成应处刑罚的管辖权。

两种方式：①行为人进入该受害国境内被依法拘捕和管辖。②通过国家间对行为人的引渡实现受害国的管辖权。

D．普遍性管辖权。战争罪、破坏和平罪、违反人道罪、海盗罪 2、管辖权的冲突和解决

A．国内立法中采用多种管辖权相互配合制定冲突适用规则

B．通过多边国际公约划定缔约国之间某此管辖权或协调管辖权冲突，包括确立有关国家专属管辖权。 C．通过有关国家间的协商调整。 3、国家主权豁免 A．国家主权豁免。

B．国家豁免权放弃。从事商业行为本身不意味着豁免权的放弃。对管辖豁免的放弃不意味着对执行豁免的放弃 四、国际法上的承认与继承 1、国际法上的承认

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①特征：

A．国家之间、政府间国际组织、新国家新政府、交战团体和叛乱团体 B．单方行为

C．政治法律行为

②表示形式：

A．明示。正式通知、函电、照会、声明等单方表述

B．默示。建立正式外交关系、缔结正式政治条约、接受和支持。 ③法律承认和事实承认

A．法律承认：正式的，不可撤销

B．事实承认：权宜做法，不完全、非正式和暂性，模糊并可随时撤销 ④新国家的承认和新政府的承认

A．新国家承认：独立、合并、分立、分离四种情况 B．新政府承认：单方行为，建立或保持正常关系。

2、国际法的继承

①条约的继承：与领土有关的非人身性条约如领土边界、河流交通、水利灌溉等属继承范围，与国际法主体人格有关的人身性条约及政治性条约如和平友好、同盟互助、共同防御一般不予继承。 ②条约继承情况： A． 合并：对原国有效对继承国继续有效

B． 分离或分立：对原国全部领土有效的条约继续有效，部分领土有效的条约仍对该部分领土有效 C． 领土部分转移：出让国失效，受让国生效 D． 殖民地独立而成的新国家自主决定。 ③对于条约以外事项的继承

A． 国家财产：与领土有关联

B． 国家档案：除新独立国家外一般协议解决，没有协议将所涉领土有关档案转属继承国 C． 国家债务继承：恶债不予继承 第三节 国际组织

一、国际组织及其一般制度 1、国际组织的概念和法律地位

指政府间国际组织，通过政府间协议成立旨在进行国际合作、具有常设机构的国家间联合体 2、国际组织的一般制度 A．成员：正式和非正式

B．机构：权力和决策机构、招待机构、行政机构

C．表决制度：全体一致同意、多数国同意、加权表决制、协商一致通过 二、联合国体系 1、宗旨

A．维持国际和平与安全 B．发展各国间的友好关系

C．促进国际经济、社会及文化等方面合作 D．构成协调各国行动的中心 2、会员国条件：

A．被接纳的是一个爱好和平的国家 B．接受宪章规定义务

C．经安理会推荐

D．获得大会准许 2/3多数通过，截止目前191个会员国 3、主要机关和专门机构

①大会：不是立法机关，是审议和建议机关

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②安全理事会：15个理事国，中、法、俄、英、美常任理事国，其他国任期2年，不得连任。 程序事项采取9个同意票通过；

非程序事项（实质性事项）要求包括全体常任理事国在内的9个同意票，即大国一致原则 安理会职权：

A．促使争端和平 B．制止侵略行为

C．制定方案、托管、接纳、秘书长推荐

③经济及社会理事会：54个理事国，任期3年，可连任，每年2次常会，会期1月 ④托管理事会 ⑤国际法院

⑥秘书处：秘书长是联合国行政首长，任期5年可连任。 第三章 国际法律责任 第一节 国际责任的构成

一、国际责任概念：国家因违反其所承担的国际义务的国际不当行为所引起的法律后果，主体是国家。 二、国际责任的构成

1、归责原则：过错责任和无过错责任 2、国家不当行为的要件：

A．归因于国家。国家行为、授权行为、代表行为、支配行为、越权行为、叛乱运动的机关行为、共同行为

B．违背国际义务：积极的作为和消极的不作为 三、排除不当性的情况 A．同意

B．对抗与自卫

C．不可抗力和偶然事故

D．危难或紧急状态 第二节 国际责任的形式

1、方式：可单独采用，可同时采用 A．终止不当行为 B．恢复原状

C．赔偿：广义包含恢复原状、经济赔偿、道歉等 D．道歉

E．保证不再重犯 F．限制主权

第三节 国际责任制度的新发展 一、国际刑事责任问题：双罚制 1、国际犯罪 A．禁止侵略

B．禁止建立和维持殖民统治

C．禁止奴隶制、种族灭绝和种族隔离 D．禁止大规模污染 二、国际赔偿责任问题 赔偿主体： A．国家责任制度 B．双重责任制度

C．营运人赔偿

第四章 国际法上的空间划分

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D．行动自由

E．免纳关税和捐税

F．与派遣国国民通讯与联络的权利 2、领事官员的特权与豁免

A．人身不得得侵犯 B．管辖豁免 C．除服务费、间接税、遗产税以外的免税和免验

D．免除外侨登记、居留证、工作证及社会保险办法的适用，免除个人劳务及捐献义务。 3、领馆及享有特权与豁免的人员义务同使馆。 第七章 条约法 第一节 概述

一、条约的定义和特征

1、定义：国家间所缔结以国际法为准的国际书面协定 2、特性：

A．在国际法主体间缔结 B．具有法律拘束力 C．以国际法为准 D．主要是书面形式 二、条约的种类和名称 1、分类：

A．造法性和契约性 B．双边条约和金边条约

C．多边分为：开放性和非开放性

D．缔结程序复杂条约和缔结程序简单条约

第二节 条约成立的实质要件 一、具人缔约能力的缔约权

二、自由同意。例外情况：错误、诈欺和贿赂、强迫 三、符合强行法规则

A．在缔结时与强行规则相抵触，自始无效 B．缔结后与强行规则相抵触，自发生抵触时失效 第三节 条约的缔结

一、条约的缔结程序和方式

A．约文的认定：谈判、起草、草案商定

B．约文的认证：草签、待核准的签署或暂签、签署、通过 C表示同意受条约的拘束：签署、批准、加入 D．接受和赞同 二、条约的保留

1、保留是以国家主权平等原则和缔约自由同意要件为根据，双边条约一般不发生保留问题 例外：

A．条约禁止保留 B．准许特定保留

C．与条约目的和宗旨不符 第四节 条约的效力 一、条约的生效

A．经签署后后生效

B．经批准通过或交换批准书后后生效

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C．交存批准书或加入书后生效 D．规定于一定的日期生效 二、条约的适用

1、条约必须遵守原则 2、条约适用范围

A．时间范围：生效之日起 B．空间范围：依协定 3、条约冲突

A．后约取代先约，适用当事国相同 B．后约优于先约，适用部分当事国相同 C．适用条约本身的冲突规定 三、条约对第三国效力

1、有意为第三国创设义务，须经第三国书面明示接受

2、有意为第三国创设权利，原则上应得到第三国同意，不必须以书面方式

3、使第三国担负义务时，该义务必须经条约各当事国与该第三国同意方得取消或变更。第五节 条约的解释和修订 一、条约的解释

1、一般规则

A．根据通常含义和上下文 B．符合条约目的和宗旨 C．善意解释 2、辅助规则

A．条约解释补充资料

B．两种以上文字的条约解释

二、条约的修订

1、多边条约修正：须通知一切缔约国，若一国不同意则适用未修正条约 2、多边条约修改：在部分当事国间进行，前提是条约本身允许修改。 第八章 国际争端的和平解决 第一节 国际争端与解决方法

一、国际争端的概念

1、类型：政治性争端、法律性争端、事实性争端

2、解决原则：和平方式、不得把意志强加于对方、自由选择一切合法方式 二、解决国际争端的传统方式：强制方法和非强制方法 第二节 政治方法和国际组织解决国际争端

一、和平解决国际争端的政治方法（外交方法） 1、谈判与协商 2、斡旋与调停 3、调查与和解

第三节 国际争端的法律解决方法 一、仲裁

1、仲裁一般规则

A．仲裁协议：条约、条款、专案仲裁协定 B．仲裁庭：最少一人，通常3-5人

C．适用法律：无特别约定则适用《国际法院规约》 D．程序：依约定，无约定由仲裁庭确定 E．裁决：终局

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二、法院方式 1、国际法院

A．组成：①15名法官 ②专案法官（不适用回避） ③书记处

B．管辖：对人：①会员国 ②非会员国但为《国际法院规约》当事国 ③都不是，须声明愿意接受管辖；对事：①自愿管辖 ②协定管辖 ③任择强制管辖

C．诉讼程序：①起诉 ②书面程序和口头程序 ③附带程序

D．判决。除中止诉讼外都作判决，表决时法官不得弃权。判决书宣布之日起对各当事国发生效力 2、国际海洋法庭

A．21名法官组织

B、当事人范围：①公约的缔约国 ②管理局和作为勘探开始海底矿物资源合同人的自然人或法人③其它授权海洋法庭的当事者

提交海洋法庭的两项补充规定： A．须用尽当地救助

B．自然人或法人的担保国或国籍国应邀参加司法程序 第九章 战争与武装冲突法

第一节 战争与战争法 一、国际法上战争的概念：两个或两个以上的国家使用武力引起的敌对或武装冲突及由此引起的法律状态。①国家间进行②存在武装冲突事实为突出表现③作为一种法律状态存在 二、战争与武装冲突法

战争法是调整交战国之间、交战国与中立国 和其他非交战国之间的关系 以及 规范战争中交战方行为的规则和制度的总称。

第二节 战争状态与战时中立

一、战争开始

1、战争开始意味着交战国之间从和平状态进入敌对战争状态 两种宣战方式：

A．说明理由的宣战声明 B．附条件最后通牒 2、战争开始的法律后果 A．外交和领事关系的断绝

B．条约关系发生变化 C．经贸往来的禁止

D．对敌产和敌国公民的影响：没收、征用、破坏、限制集中居住 E．敌性的确定 二、战争的结束 1、敌对行动的停止 A．停战

B．无条件投降 C．停火与休战 2、战争状态的结束 A．缔结和平条约 B．联合声明

C．单方面宣布结束战争 三、战时中立 1、中立国权利

A．中立国领土主权应得到交战国尊重 B．中立国人员的权益应得到保护

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C．中立国与交战国任一方有权保持正常外交和商务关系 2、义务

A．不作为。不支持或帮助

B．防止的义务。防止利用其领土和资源

C．容忍的义务

第三节 对作战手段的限制和对战争受难者的保护 一、对作战手段和方法的限制

1、限制作战手段和方法的基本原则 A．“条约无规定”不解除当事国义务 B．“军事必要”不解除当事国义务 C．区分对象原则

D．限制作战手段和方法原则 2、对作战手段和方法限制的主要内容

A．禁止具有过分伤害和滥杀滥伤作用的武器作用的使用：①极度残酷武器②有毒、化学和生物武器③核武器

B． 禁止不分皂白的战争手段和作战方法 C．禁止改变环境的作战手段和方法 D．禁止背信弃义的战争手段和作法方法 二、对战争受难者的保护

1、对于在战争或武装冲突发生时位于交战国境内的敌国平民一般应允许离境 2、对平民应给予人道主义待遇

3、伤病员待遇：无区别地予以人道待遇和照顾

4、战俘待遇：战俘自其被俘至其丧失战俘身份前应享受规定的佥待遇和相关权利。 第四节 战争犯罪

一、战争犯罪的概念 1、纽伦堡原则：

A．从事构成违反国际法的犯罪行为的人应承个人责任并受惩罚 B．不违反所在国的国内法不能作为免除国际法责任的理由 C．官职地位、政府命令不免除责任 D．公平

2、战争犯罪的罪名 A．危害和平罪 B．战争罪 C．违犯人道罪

国际私法

第一章 国际私法概述 第一节 国际私法的概念

本书定义：国际私法的定义是以直接规范和间接规范相结合平调整平等主体之间的国际民商事法律关系并解决国际民商事法律冲突的法律部门。 一、国际私法的名称

1、法则区别说：最初由意大利 巴托鲁斯 使用 2、私国际法：最被由美国最高法院法官斯托里在《法律冲突论》提出，法国学者福利克斯在《私国际法或冲突法论》中正式采用

3、国际私法：德国学者谢夫纳在《国际私法的发展》中首先使用 4、冲突法：荷兰学者罗登伯格最先使用

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二、国际私法的调整对象

1、国际民商事法律关系是国际私法的调整对象

国际民商事法律关系指在主体、客体、内容三要素中至少有一个因素与国外有联系的民商法律关系 2、国际私法调整国际民商事法律关系：

A．间接调整：指明某种国际民商事法律关系应适用何种法律的规范，而不直接规定如何调整权利义务 B．直接调整：直接规定当事人的权利与义务的“实体规范” 第二节 国际私法的范围 一、国际私法范围：

A．冲突规范是国际私法最基本的规范

B．冲突规范以外的但与调整国际民商事法律关系和解决国际民商事法律冲突有关的一些规范纳入国际私法范围

本书认为：国际私法应包括外国人的民商事法律地位规范、冲突规范、国际统一褓私法规范和国际民商事争议解决规范。

二、国际私法的规范

1、外国人的民商事法律地位规范：是国际私法产生的一个前提，为直接规范和实体规范 2、冲突规范：间接规范 3、国际统一实体规范

4、国际民商事争议解决规范：程序规范或间接规范 第三节 国际私法的渊源 一、国内法渊源 A．国内立法 B．国内判例 C．司法解释 二、国际法渊源

A．国际条约 B．国际惯例

第二章 国际私法的主体 第一节 自然人

一、自然人的国际私法主体资格

自然人是国际私法的基本主体。自然人作为国际民商事法律关系的主体资格取决于其所具有的权利能力和民事行为能力

二、自然人的国籍

1、概念：指一个人属于某一个国家的国民或公民的法律资格 解决自然人国籍冲突是国际私法的任务之一 2、自然人国籍的积极冲突的解决： A．内国国籍为准 B．最后取得国籍为准

C．依据或惯常居所所在国国籍为准

D．与当事人最密切联系国籍为准 如瑞士

我国《民通意见》规定：有双重或多重国籍的外国人以其有依据或与其最有密切联系的国家法律为基本国法

3、自然人国籍的消极冲突的解决 一般主张：以当事人住所所在国的法律为其本国法，不能确定则以其居所所在国的法律为其本国法 我国规定：无国籍人适用其定居国法律，未定其适用其住所地国法律。 三、自然人的住所

1、自然人的住所：一个人以久住的意思而居住的某一处所

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A．原始住所 B．选择住所

C．法定住所

2、自然人住所的积极冲突的解决：

A．其中有一个是内国住所，以内国住所为其住所

B．均为外国住所且同时取得，一般以与当事人有最密切联系者为其住所

我国规定：当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所 3、自然人住所的消极冲突的解决

A．当事人的居所或惯常居所代替住所

B．以当事人曾有过的最后住所为其住所，无最后住所则以现在地法作为住所地法 我国规定：当事人住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所 四、自然人的居所：一个人在一定时间内居住的处所 第二节 法人

一、法人的国际私法主体资格 1、特征

A．是一种社会组织 B．拥有自主经营的财产

C．独立享有民事权利和承担民事义务 二、法人的国籍 1、法人国籍的确定

A．成员国籍主义（资本控制主义） B．设立地主义（成立地或登记地） C．住所地主义 D．准据法主义

E．法人设立地和住所地并用主义

我国主张：依据法人的设立登记地来确定法人的国籍 三、法人的住所

A．主事务所所在地说 B．营业中心所在地说

C．章程指定住所说

D．主要办事机构所在地说 我国规定：法人以它的主要办事机构所在地为住所 四、法人的营业所

我国规定：当事人有二个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准，没有营业所的，以其住所地或经常居住地（惯常居所）为准 五、外国法人的认可方式 A．国际立法认可

B．国内立法认可 ：一般认可、概括认可、特别认可

在我国的认可：外国法人在我国从事民商事活动应得到我国主管机关的认可，未经批准登记，不得开展常驻业务活动

第三节 国家

一、国家的国际私法主体资格 特殊性： A．主权者

B．在国际民商事法律关系中以当事者和主权者双重身份出现 C．以国家名义由授权机关和负责人进行

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D．以国库财产作后盾 E．国家及其财产享有豁免

二、国家及其财产豁免

1、概念：在国际交往中一个国家及其财产未经其同意免受其他国家的管辖与执行措施的权利 2、理论：

A．绝对豁免论

B．限制豁免论：非主权行为不享有豁免

3、我国的豁免观点：

A．坚持国家及其财产豁免，反对限制豁免或废除豁免论 B．坚持国家本身或者以家国名义从事的一切活动享有豁免 C．国有公司或企业是具有独立法律人格的经济实体，不享受豁免 D．赞成通过达成国际协议消除分歧

E．侵犯中国的国家及其财产豁免权可以采取相应报复措施 F．到外国法院特别出庭抗辩不视为接受管辖 第四节 国际组织

一、国际组织的国际私法主体资格 1、特点

A．具有独立法律人格 B．与职能和宗旨有关

C．活动范围严格按照有关条约和组织章程的规定 D．范围有限，是特殊主体 E．享有一定的特权与豁免

二、国际组织在国际民商事交往中的特权与豁免 内容：

A．国际组织及其财产对当地国的司法管辖与执行享有豁免 B．国际组织的会所、公文档案不受侵犯

C．财产和资产免受搜查、征用、没收、侵夺和其他任何形式的干涉 第五节 外国人的民商事法律地位 一、概述

一国赋予外国人在内国一定的民商事法律地位是国际民商事法律关系即国际私法调整对象赖以产生和发展的基础 国家元首、外交官员、领事官员、国际组织官员等具有与一般外国人不同的特殊民商事法律地位 二、制度

1、国民待遇：不包括政治待遇和不允许外国人享有的特定权利；是互惠并有所限制的国民待遇 2、最惠国待遇：互惠

不属于最惠国待遇的例外： A．一国给予邻国的特权与优惠 B．边境贸易和运输方面的特权与优惠

C．有特殊历史、政治、经济关系的国家之间形成的特定特权与优惠 D．经济集团内部各成员国互相给对方的特权与优惠 3、优惠待遇：是最惠国待遇待遇借以发生效果的事实根据 三、外国人在中国的民商事法律地位

外国人基于我国国内法、缔结或参加的国际条约以及互惠或对待原则，在我国享有国民待遇、最惠国待遇或优惠待遇。

第三章 法律冲突、冲突规范和准据法 第一节 法律冲突

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一、法律冲突的概念和类型

1、概念：调整同一社会关系或解决同一问题的不同法律制度由于各自内容的差异和位阶的高低而导致相互在效力上的抵触。 2、类型：

A．公法冲突：一般适用单边冲突规范

B．空间法律冲突、时际法律冲突和人际法律冲突 C．平面冲突和垂直冲突

二、国际民商事法律冲突的产生和特点

1、产生：

A．各国民商事法律制度的不同是冲突产生的前提条件 B．各国人民之间的正常交往是冲突产生的客观基础 C．各国承认外国人在内国享有平等的民商事法律地位 D．在一定条件下承认外国民商事法律在内国的域外效力 2、特点

A．跨国法律冲突 B．法律在空间上的冲突 C．私法冲突

D．平面冲突

三、冲突国际民商事法律冲突的解决方法

1、冲突法解决方法：用冲突规范指定应适用的法律。传统方法。

2、实体法解决方法：制定国内或国际的民商事实体规范来直接确定当事人的权利与义务 第二节 冲突规范

一、冲突规范的概念

1、冲突规范的名称和定义：指明某种国际民商事法律关系应适用何种法律的规范 2、特性

A．法制适用规范 B．间接规范

C．结构独特的规范：由范围、系属等元素构成 二、冲突规范的结构 1、构成

一部分：范围、连接对象 另一部分：系属、冲突原则 还有一部分：关联词

2、连接点：冲突规范借以确定某一法律关系应适用什么法律的根据 A．客观连接点：一种客观实在的标志 B．主观连结点：当事人的意思 C．静态连结点：固定不变的 D．动态连结点：可变的

3、系属公式：属人法、物之所在地法、行为地法、当事人合意选择的法律、法院地法、最密切联系地法、旗国法

三、冲突规范的类型

1、单边冲突规范：直接规定适用某国法律。只规定一个明确的连接点 2、双边冲突规范：规定一个可推定的系属，再根据这个系属并结合民商事法律关系的具体情况去推定应适用某法律的冲突规范。

3、重叠适用的冲突规范：系属有两上或两个以上，并同时适用某种民商事法律关系的冲突规范。 4、选择适用的冲突规范：有两个或两个以上系属，但只能选择其中之一来调整

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第三节 准据法

一、准据法的概念和特点

1、概念：经冲突规范指定援用来具体确定民商事法律关系当事人的权利与义务的特定实体法律 2、特点：

A．必须是通过冲突规范所指定的法律

B．能够具体确定国际民商事法律关系的当事人的权利与义务的实体法 C．是依据冲突规范中的系属，并结合有关国际民商事案件的具体情况而确定的法律

二、准据法的选择方法：根据法律性质、法律关系的性质、最密切联系原则、利益分析原则、规则选择、当事人协议、分割方法、有利于判决在国外的承认和执行等八种方法确定准据法 1、区际法律冲突与准据法的确定

我国规定：依照该外国的“区际私法”来确定准据法，未作规定的，依据最密切联系地原则 2、人际法律冲突与准据法的确定 通常作法：由该外国人际冲突法或人际私法确定，不能确定适用与案件或当事人有最密切联系地法律 3、时际法律冲突与准据法的确定 我的《合同法》规定原则 A．法律不溯及既往

B．对未决事项新法优于旧法

C．适用当时法律无效而适用现在法律有效则适用现在法律 D．不得以地方性法规、行政规章为依据 E．已作出终审判决的再审案件不适用新法 第四章 适用冲突规范的制度 第一节 识别

一、识别的概念：

在适用冲突规范时依照某一法律观念对有关的事实或问题进行分析，将其归入一定的法律范畴，并对有关的冲突规范的范围或对象进行解释，从而确定何种冲突规范适用何种事实或问题的过程 由德国卡恩和法国巴丹同时发现 二、识别的依据 1、依法院地法识别说：由德国卡恩和法国巴丹倡导 2、依准据法识别说：法国德帕涅和德国沃尔夫倡导。难自圆其说 3、分析法学与比较法说：德国拉贝乐与英国贝克特提出。并不现实 4、个案识别说：德国克格尔主张 5、二级识别说 我国尚无规定 第二节 反致 一、反致的类型

1、直接反致（一级反致）：A B 2、转致（二级反致）：A B C，最后：A C 3、间接反致：A B C A，最后A适用本国法 4、包含直接反致的转致：A B C B，最后：A B 5、完全反致（双重反致）：外国法院理论 二、反致问题的产生条件： A．反致问题为“系属冲突” B．包括冲突规范在内的全部法律 C．法院地法律接受反致制度 我国不采用反致制度 第三节 外国法的查明和解释

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一、外国法的查明的概念：指一国法院根据本国冲突规范指定应适用外国法时，如何查明该外国法的存在和内容

二、查明方法

A．当事人举证证明

B．法官依职权查明，无须当事人举证

C．法官依职权查明，当事人亦负有举证义务

我国规定：法官依职权查明，当事人亦负有举证义务 三、无法查明外国法的解决办法 A、以内国法取而代之

B．驳回当事人诉讼请示或抗辩

C．适用同本应适用的外国法相似或类似的法律 D．适用一般法理 四、外国法的错误适用

A．适用内国冲突规范的错误：一般允许当事人依法上诉 B．适用外国法本身的错误：其一允许，其二不允许 对以上两种情况我国均可对之提起上诉。 第四节 公共秩序保留 我国在立法上比较完备，不仅包括违背我国社会公共利益的外国法律，还包括违背社会公共利益的国际惯例 第五节 法律规避

一、概念：当事人故意制造某种连接点以避开应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用。

二、效力：大多数国家认为非法，不承认其效力 三、对象：本国法律、外国法律

四、我国的规定

规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。 第五章 国际民商事法律适用 第一节 权利能力和行为能力 一、自然人权利能力和法律适用

1、自然人权利能力能力概念：包括一般权利能力和特别权利能力 A．一般权利能力：享受权利和承担义务的能力或资格

B．特别权利能力：外国人在一般权利能力之外在国内享有的民事权利能力或资格（一般不适用外国法） 2、自然人权利能力的法律冲突

A．权利能力的开始：一般公认的要件：与母体分离；保有生命 B．权利能力的终止

3、自然人权利能力的法律适用 A．适用有关法律关系的准据法 B．适用法院地法

C．适用当事人的属人法

二、自然人行为能力的法律适用

1、行为能力概念：法律确认自然人通过自己的行为从事民事活动，缔结民事法律关系，取得民事权利和承担民事义务的能力。

两个条件：达到法定年龄；心智健全能承担自己行为的法律后果 2、自然人行为能力的法律冲突 A．成年年龄的规定不同 B．禁治产制度的规定不同

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