行政法学复习（09公管整理）

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行政法学复习资料

一、行政法比例原则的主要内容及其应用意义

内容

﹝一﹞适当性原则指的是行政主体在实施行政行为时所采取的手段应该能够实现或者至少有助于实现行政目的

﹝二﹞必要性原则指行政主体在有多种方式达到同一目的时，在不减弱目的的实现程度的情况下，应尽可能地选择损害最小的方式。行政行为的实施是为了行政目标的实现，而不是损害相对人的利益，有保证目标得以实现或者最大程度地实现的前提下，对相对人的利益进行保护是行政主体的法定义务。

﹝三﹞狭义比例原则指行政主体在实施行政行为时所产生的不利益不能过分高于其所追求的行政目标所能够带来的利益。

意义：

首先，比例原则是体现法的正义价值的重要原则。正义是法的最高价值，考虑到正义的理念，必然要重视比例原则的调节性功能。比例原则强调的正是在个案中的“微调”，通过在公益与私益间的谨慎衡量，要求行政机关采取的措施和要实现的行政目的间达到一定的比例关系，为达成一定的行政目的而采取的手段不得对私益造成不必要的侵害，从而在个案中体现法律的尊严和所追求的正义价值。

其次，比例原则是社会主义法治理念的应有之义。社会主义法治理念基本内涵可以概括为依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导五个方面。比例原则正是行政机关依照法律，维护相对人利益，本着服务大局的重要使命，以实现公平正义的价值追求。

再次，是打造“有限政府”的必然要求。铲除无限政府，建立有限政府是顺应建设现代法治国家的发展潮流。“有限政府”是指政府自身在规模、职能、权力和行为方式上受到法律和社会的严格限制和有效制约。比例原则通过限制行政自由裁量权，制约行政公权力，是建立有限政府，缩减政府权力的必然选择。

二、比较行政强制执行和行政强制措施异同点

行政强制措施与行政强制执行是既有区别又有联系的两个法律概念。著名法学家胡建淼指出：作为一种行政法上的保障措施，并表现出明显的强制性这一点是它们的共同点。具体区别：

一是从主体上看，行政强制措施的主体是行政机关，不包括司法机关，但行政强制执行的主体二者均有之。

二是从行为过程看，行政强制措施属于中间行政行为，行政强制执行属对最终行为的执行行为。

三是从保障功能上看，行政强制措施是一种事先的保障措施，而行政强制执行是一种事后保障措施。

四是从法律救济途径看，行政强制措施适应于行政复议和行政诉讼，行政强制执行目前还不适应行政复议和行政诉讼。

③笔者认为除以上不同外，二者发生的前提也不完全相同，行政强制执行必须以行政处理决定

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为前提，而行政强制措施则以法定义务为前提。目的也不过错全相同，行政强制执行的目的迫使相对人履行行政处理决定的义务，而行政强制措施不限于此，在更多情况下是保障正常的行政管理秩序。此外，行政机关的行政强制措施还必须有单行的法律法规特别授权。

三、行政不作为的构成要件

一是申请要件—行政相对人向行政主体提出了实施一定行为的合法申请。按照行政主体能否主动作出行政行为标准，行政行为可分为依职权的行政行为和依申请的行政行为两类。行政主体只在对依申请的行政行为不依法履行时，才构成行政不作为；行政相对人对依职权的行政行为，行政主体怠于行使职权的，并不构成行政不作为（而构成渎职）。

二是职权要件—行政主体对行政相对人的申请事项具有法定职责和管理权限。公民、法人或者其他组织申请行政主体作出的一定具体行政行为，要在被申请的行政主体的法定职责和管理权限范围内。若行政相对人申请作出的一定具体行政行为不在被申请的行政主体的法定职责范围内，不能对被申请的行政主体的不答复、不办理行为以行政不作为为由提起行政复议。其次，行政相对人申请作出的一定行政行为要在被申请的行政主体的管理权限—地域管辖、事务管辖和属人管辖范围内。

三是期限要件—行政主体未在一定期限内按照法定程式实施一定的行为。行政主体为一定行为的时间，少部分法律法规已作出规定，在没有规定法定期间的情况下，学理界主张根据多方面因素，确定一个合理时间，并以该合理时间为基准，确认是否有不作为的事实存在。

四、告知程序对保障相对人权益所具有的意义

行政处罚决定的事前告知程序的一般原则规定，确立了行政机关的告知义务和当事人的知情权，构成了公开原则的具体内容，也为公正原则提供了基本前提。如何行使行政处罚权，不仅关系着行政管理的顺利进行，而且直接关系着公民、法人或者其他组织的人身权利和财产权利。在行政法律关系中，行政机关享有强大的行政权，处于主导地位，而相对人则显得较为弱小，处于被动地位。因此，行政程序法原理要求在行政处罚决定的程序阶段保障行政机关与相对人法律地位趋向对等，以使相对人从纯粹的处罚对象变为可以利用其程序权利与处罚机关相平衡的主体，从而在一定程度上平衡双方在实体阶段法律地位严重不对等所造成的巨大反差。这一规定是保证处罚结果公正合法的基本前提。这一规定的贯彻实施，确立了相对人以某种形式参与处罚决定与实施的过程的机制，体现了宪法所保障的人民管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务的权利的精神，对于防止行政机关违法决定与实施行政处罚，具有重要的意义。

（书上没找到，网上找的，仅供参考）

五、如何区分可诉行政行为和不可诉行政行为

可诉行政行为的特征：

1可诉性行政行为是具有国家行政职务的机关和组织及其工作人员所实施的行为。 2可诉性行政行为是与行使国家行政职权有关的行为。

3可诉性行政行为是相对人的权利义务发生实际影响的行为。

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4可诉性行政行为是在现实情况下有司法审查可能性的行为。 5可诉性行政行为是具有司法审查必要性的行为。

不可诉行为： 1国家行为

2抽象行政行为

3内部人事管理行为 4终局行政裁决行为 5刑事司法行为

6调解行为以及法律规定的仲裁行为 7不具有强制力的行政指导行为

8驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为

七、我国行政法的法源有哪些

1、宪法与法律。

宪法是我国最高位阶的法源。宪法不仅在形式上发挥最高发源的作用，并且在司法实践中直接适用，发挥实质的最高法源的作用。

法律作为行政法的渊源，包括由全国人民代表大会制定的基本法律，也包括全国人名代表大会常委会制定的非基本法。法令也是行政法的法源。

2、地方性法规与自治条例、单行条例

3、行政立法。是行政法最主要的渊源。指特定国家行政机关依照立法程序制定行政法规和规则的活动。

4、条约与协定。有的条约与协定涉及国内行政管理，成为调整国家行政机关与公民、法人或外国人之间行政关系的行为准则。

5、法律解释。指行政执法机关和司法机关在执法、司法活动中对法律、法规、规章所作的解释。

八、羁束裁量和自由裁量的比较

行政行为的作出以行政主体对行政法规范的适应有无灵活性为标准，可以分为羁束行政行为和自由裁量行政行为。

羁束行政行为，是指法律明确规定了行政行为的范围、条件、程序、方法等，行政机关没有自由选择的余地，只能严格一发做出的行政行为。

自由裁量行政行为，是指行政主体对行政法规范的适用具有灵活性的行政行为。

在权力行使中，行政机关行使羁束权力，只能严格执行法律，而行使自由裁量权力可以根据实际情况，在基本合理的前提下，有自由决定的权力；在行政诉讼中，如果属于自由裁量权范围内的事项，一般不予审查，属于羁束范围内的则受法院全面审查；在行政赔偿中，对于羁束行政行为违法造成的损失应当予以赔偿，对于自由裁量行政行为因为无法具体审查其合理性，即便造成损失，一般不引起国家赔偿；在法律适用中，羁束行政行为只存在合法性问题，而自由裁量行政行为不仅存在合法性问题，还存在公正性问题。

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九、行政复议的范围是什么

有下列情况之一的,公民、法人或者其他组织可以依法申请行政复议：

[1]对行政机关作出的警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等行政处罚决定不服的；

[2]对行政机关作出的限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施决定不服的； [3]对行政机关作出的有关许可证、执照、资质证、资格证等征书变更、中止、撤销的决定不服的；

[4]对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的； [5]认为行政机关侵犯合法的经营自主权的；

[6]认为行政机关变更或者废止农业承包合同，侵犯其合法权益的；

[7]认为行政机关违法集资、征收财物、摊派费用或者违法要求履行其义务的；

[8]认为符合法定条件，申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书，或者申请行政机关审批、登记有关事项，行政机关没有依法办理的；

[9]申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责，行政机关没有依法履行的；

[10]申请行政机关依法发放抚恤金、社会保险金或者最低生活保障费，行政机关没有依法发放的；

[11]认为行政机关的其他具体行为侵犯其合法权益的。

十、比较行政授权和行政委托的异同点

（在其他书本和网上找的一些答案，仅供参考）不同点：

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1、职权来源不同:

行政授权的来源是法律、法规的铭文规定。也就是说，被授权者是依据法律、法规的明文规定直接或间接取得某项行政职权的，其职权内容和范围是明确肯定的。

行政委托的职权来源是行政机关的委托行为，虽其也应当有法律、法规或规章的一句，但行政委托是行政机关具体实施的，委托发生取决于行政机关的委托决定，其具有个别性。行政委托不强调有明确的法定依据，只要不违背法律精神和目的即可; 2、对象不同：

行政授权的对象是行政机关外的组织。

行政委托的对象是符合法定条件的其他行政机关或社会组织。 3、法律后果不同：

行政授权使得具有行政主体资格的组织的职权内容增加，或者使得本不具有行政主体资格的组织具有行政主体资格。法律、法规、规章授权的组织在授权范围内能以自己名义行使行政职权，并独立承担由此而产生的法律后果。

对于行政委托来说，不发生行政职权和职责的转移，受委托的组织并不因此而取得行政职权，也不因此而取得行政主体资格。受委托组织根据行政委托行使职权必须以委托的行政主体的名义，而不是以受委托组织自己的名义进行，其行为对外的法律责任也不是由其承担，而是由委托的行政主体承担. 4、法定方式不同

行政授权的方式有两大类：一是直接授权；二是间接授权，即法律、法规规定某行政机关可以根据需要或者法律、法规规定的条件，将某个特定的行政职权授予某个组织。

行政委托的方式较为灵活，由行政主体在行政管理活动中以具体的委托决定来进行;

5、含义不同：

行政授权是指法律、法规将某项或某一方面的行政管理职权授予给行政机关以外的组织，被授权者以自己的名义进行行政管理活动，并由其对外承担法律责任的的制度。

行政委托指行政机关依法将部分行政职权委托给其他行政机关或社会组织行使，受委托者以委托机关的名义进行行政管理活动，并由委托机关承担法律责任的制度。

相同点：

1、对象都是组织，而不是个人。

被授权或被委托的对象都是组织，并且都可以是国家机关以外的社会组织

行政授权的法律意义主要在于行政主体资格的认定，而成为行政主体的必要条件之一必须是组织，所以，个人不可能成为行政授权的对象。

行政委托额对象也是行政机关或组织，至于行政机关内部的个人，虽实质上也是一种委托，但由于其与行政机关存在正常的内部职务关系，是依据行政职务法律关系取得的，因而不属于行政委托。

2、对象都具有行政管理职能，被委托或授权后进行行政管理活动。

3、主体都是享有国家行政权力，从事行政管理活动，承担相应行政法律责任的行政主体。

十二、法律规范的效力高低划分依据

（在网上搜的资料供大家参考，具体答案我也拿不准）

（一）确定法律法规法律效力的高低，不是看名称，而是看制定颁布法律法规的机关。 1、全国人大及其常委会制定颁布的法律处于金字塔的顶部，其中宪法是一切法律法规的基本法，具有最高的法律效力。

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2、其次就是各种法律。除法律以外，国务院制定的行政法规居于法律效力等级的第二等级，效力仅次于法律。再往下是省级人大及其常委会制定的地方性法规以及民族区域自治地区的自治条例和单行条例，

3、再次是国务院各部委制定的部门规章和省级人民政府制定的政府规章。 4、然后是有立法权的较大市人大制定的地方性法规，

5、最后是有立法权的较大市人民政府制定的政府规章

6、另外还有最高人民法院、最高人民检察院发布的指导性文件和法律解释，一般也称“意见”、“解释”、“问题”、“批复”、“规定”、“通知”； 7、国际“条约”或“协定”，及谅解“备忘录”。

（二）不一致时的解释：

法律规范在效力上是有位阶层次的。法律在效力上高于任何其他法律规范。

地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。

1、在已有法律规定的情况下，任何其他法律规范，包括行政法规、地方性法规和规章，都不得与法律相抵触，凡有抵触，都以法律为准。法律优于任何其他法律规范。

2、在法律尚无规定，其他法律规范作了规定时，一旦法律就此事项作出规定，法律优先，其他法律规范的规定都必须服从法律。

3、由于我国法律的覆盖面还远远不够，而现实又迫切需要可供“根据”和“不抵触”的规范；也由于经验不足，某些领域尚难以立即形成法律，这就需要在法律没有规定的情况下，先由行政机关制定一些规范。但这些规范的制定，必须由法律授权，尤其是涉及公民、法人或其他组织的人身权、财产权时，必须有法律授权。这是“根据”原则的另一种表现。

以下是不同书本上的不同表述：

影响法的效力层次的因素主要有：（1）制定主体；（2）适用范围；（3）制定时间。法的效力层次的一般规则，即指不同等级的主体制定的法有不同的法的效力，等级高的主体制定的法，效力自然高于等级低的主体制定的法。在各个法的体系中，法的效力层次要贯彻以下两个规则：（1）在整个法的效力层次体系中，宪法是具有最高效力的。（2）除宪法的效力统摄所有法的效力之外，上一级法的效力均高于下一级法的效力。法的效力层次除要贯彻它的一般规则外，由于法的复杂性，法的效力层次还存在一些特殊规则：（1）特别法效力优于一般法；（2）新法优于旧法；（3）法律文本优于法律解释。

法的效力层次遵循一定的原则，主要包括：（1）宪法至上原则；（2）等差顺序原则；（3）特别法优先原则；（4）实体法优先原则；（5）国际法优先原则；（6）后法优先或新法优先原则。对于法律效力层次的具体划分，大致可以概括为四个层次。最高层次：宪法具有最高法律效力。第一层次：全国人民代表大会制定的基本法律的效力层次属第一层次。第二层次：全国人民代表大会常务委员会制定的法律的效力为第二层次。第三层次：国务院制定的行政法规的法律效力层次为第三层次。地方层次：地方立法主体制定的地方法规，包括一般性地方法规和自治地方法规，特别行政区地方法规，其法律效力的层次为地方层次。

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识别法律效力层次高低的具体标准主要有三条：（1）根据主体识别。立法主体的地位高，其制定出来的法律的效力层次也相应比较高。（2）根据立法依据识别。一个法律依据另一法律而制定，则这个法律的效力层次低于另一个法律的效力层次。（3）根据效力范围识别。如果是全国性的法律，则其效力范围施于全国

十三、行政许可的条件和标准

《行政许可法》的第二章解释了行政许可的条件和标准。 1、行政许可法第12条规定，下列事项可以设定行政许可：（1）直接涉及国家安全、改革安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；（2）有限自然资源的开发、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；（3）提供公众并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊技能等资格、资质等的事项；（4）直接关系公共安全、人身健康、生命安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检疫等方式进行审定的事项；（5）企业或其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项；（6）法律、行政法规规定可以设定行政许可的事项。

2、同时，第13条又规定，上述事项通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：（1）公民、法人或者其他组织能够自主决定的；（2）市场竞争机制能够有效调节的；（3）行业组织或者中介机构能够自律管理的；（4）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。

3、本法第十二条所列事项，法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。

十四、行政处罚的一般程序构成

一般程序，或称为普通程序，是指除法律特别规定应当适用简易程序和听证程序的以外，行政处罚通常所应用的程序。一般程序的步骤包括：

1立案。行政机关对于属于本机关管辖范围内并在追究时效内的行政违法行为或者重大违法嫌疑情况，认为有调查处理必要的，应当正式立案。

2调查。行政机关在立案后，应当对案件进行全面调查，对主要事实、情节和证据进行查对核实，取得必要证据，并查证有关应依据的行政法律规范。

3决定。行政机关在案件调查终结后，应当由承办人员填写《案件处理意见申报表》，向有裁决权的行政机关汇报案件情况和有关处理意见，送行政机关首长审批。

4制作拟处罚决定书。行政机关负责人经过对调查结果的审查，做出给予行政处罚的决定的，应拟制盖有行政处罚决定的行政机关印章的拟行政处罚决定书。 5说明理由并告知权利。行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人做出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。

6当事人陈述和申辩。当事人或者被处罚人的陈述、申辩权，是行政处罚程序中最主要、最基本的权利，是保护相对人不受行政机关非法侵害的权利，也是制约行政机关滥用处罚权的主要机

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制之一。

7正式裁决。当陈述和申辩在行政处罚决定书拟制之后进行时，经过陈述和申辩，在该决定书正式送达当事人之前，行政机关必须再次作出维持、变更或者取消前述决定的裁断，并正式制作行政处罚决定书。

8行政处罚决定书的送达。行政机关依照法定的程序和方式，将行政处罚决定书送交当事人的行为，称为行政处罚决定书的送达。送达方式有三种：直接送达、留置送达和邮寄送达。

十六、如何确定行政追偿的范围和标准

行政机关有权依法责令有重大过失的工作人员或受委托的组织、个人承担部分或全部赔偿费用追偿的范围，以赔偿义务机关支付的损害赔偿金额为限

赔偿义务机关因自己的过错而支付了过多的赔偿金时，超额部分无权追偿追偿数额的大小，要与过错程度相适应

追偿数额的确定通常应与被追偿者进行一定的协商，协商不成的，行政机关有权作出处理决定

十七、行政行为的构成要件

（第一个答案）

行政行为的概念和特征。

行政行为是指行政主体行使行政职权，作出的能够产生行政法律效果的行为。行政行为的概念包括以下几层含义：

（1）行政行为是行政主体所为的行为

（2）行政行为是行使行政职权，进行行政管理的行为

（3）行政行为是行政主体实施的能够产生行政法律效果的行为

行政行为的特征：

（1）行政行为是执行法律的行为，任何行政行为均须有法律根据，具有从属法律性，没有法律的明确规定或授权，行政主体不得作出任何行政行为。

（2）行政行为具有一定的裁量性，这是由立法技术本身的局限性和行政管理的广泛性、变动性、应变性所决定的。

（3）行政主体在实施行政行为时具有单方意志性，不必与行政相对方协商或征得其同意，即可依法自主作出。即使是在行政合同行为中，在行政合同的缔结、变更、解除与履行等诸方面，行政主体均具有与民事合同不同的单方意志性。

（4）行政行为是以国家强制力保障实施的，带有强制性，行政相对方必须服从并配合行政行为。否则，行政主体将予以制裁或强制执行。这种强制性与单方意志性是紧密联系在一起的，没有行政行为的强制性，就无法实现行政行为的单方意志性。

构成要件

行政行为的构成要件。

（1）主体合法

所谓主体合法是指作出行政行为的组织必须具有行政主体资格，能以自己的名义作出行政行为，并能独立承担法律责任。根据我国有关法律、法规规定，能够成为行政主体的是行政机关

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或法律、法规授权的组织。并且该行政主体应当是依法设置的行政机关或是依法被授予行政职权的组织。

由于行政行为通常是由行政主体的具体工作人员实施的，因此这些工作人员应具备法定条件，才能保证行政行为的合法有效性。另外，主体合法除了要求行为主体必须是行政主体以外，还要求其行为必须在权限范围内。若行政主体的行为超出其权限范围，则其行为不合法。

（2）内容合法

内容合法要求：

A．行为有确凿的证据证明，有充分的事实根据。

B．行为有明确的依据，正确适用了法律、法规、规章和其他规范性文件。 C．行为必须公正、合理，符合立法目的和立法精神。

（3）程序合法

程序是实施行政行为所经过的步骤、时限方式等。任何行政行为均须通过一定的程序表现出来，没有脱离程序的行政行为。行为的程序是否合法影响着行政行为实体的合法性。程序合法要求：

A．行政行为符合行政程序法确定的基本原则和制度。 B．行政行为应当符合法定的步骤和顺序。

（4）行为必须在行政机关的权限内,越权无效（5）符合法定形式

（第二个答案）

行政行为的构成要件

行政行为的构成要件是指行政行为获得实质的效力所应具备的条件，包括行政行为的成立要件、合法要件和生效要件。行政行为要获得实质的效力，首先要成立，但是成立的行政行为不一定合法有效，所以行政行为要对相对人产生约束力，就必须具备一定的合法条件和生效要件。 1、行政行为的成立要件

行政行为的成立，指行政行为的作出或形成。根据法律规定和行为活动的实际情况，行政行为的成立应具有下列构成要件：第一、行政行为的主体必须是有行政权的行政主体。它是指拥有行政职权或有一定行政职责的国家行政机关，或者法律、法规授权的组织，或者行政机关委托的组织和个人；第二、行政主体在主观方面有凭借国家行政权力产生、变更或消灭某种行政法律关系的意图，并有追求这一意图的意思表示；第三、行政主体在客观上有行使行政职权或职责的行为，即有一定的通过外部行为方式所表现出来的客观行为。第四、行政主体实施的行为在客观方面直接或间接地导致了一定的法律后果的产生，即使行政法律关系产生、变更和消灭。

2、行政行为的合法要件

行政行为的合法要件是指行政行为合法所应当具备的条件。已经正式成立的行政行为不一定是合法的行政行为，对于行政行为是否合法，应该由国家机关予以评判、断定。一般情况下，主要包含下列基本要求：

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（1）主体合法。行政行为合法首先要求主体合法，即实施行政行为的组织必须具有行政主体资格，能以行政主体的名义独立承担法律责任。确定行政行为的主体是否合法时，应当分别不同的情况，有不同的要求：一是在行政机关就是行政主体时，只要审查行政机关本身是否合法，即行政机关是否依法成立，是否具有行政主体资格；二是行政行为由行政主体的工作人员具体实施时，则要审查这些人员是否确实为相应机关、组织的工作人员，是否确实受该机关、组织所派遣实施相应行为；三是在行政机关委托某些社会团体、群众组织甚至公民个人实施相应行为时，则须确查行政机关是否确实作出了委托行为，有无相应的委托证书或其他委托证明，另外被委托者是否确实具有从事所委托行为的能力，是否在委托权限范围内实施该行为。

（2）职权合法。行政主体必须在法定的权限范围内实施行政行为。行政法律、法规针对不同的行政主体或其不同的职能确定了相应的职责、权限，行政主体只能依据法律规定的权限范围内实施行政行为，否则即为越权。越权无效是现代行政法的中心思想和主要武器。

（3）内容合法。行政行为的内容合法要求行政行为所涉及的权利义务符合法律、法规的规定，符合社会的公共利益。

（4）程序合法。所谓程序合法，是指行政机关在实施行政行为的过程中，应当符合法律、法规规定的步骤、程式、顺序和方式。现代行政法将行政程序作为控制行政权滥用、防止行政专制、保障行政民主、保护相对人的合法权益不受侵犯的屏障。因此，行政行为程序合法不仅是行政行为合法存在的前提保障，也是行政行为本身合理、公正，即是否适当的保障，行政程序的合法已经成为行政行为合法的必要条件之一。

（5）行政行为的形式合法。行政行为的作出还应该符合法定的形式。任何行政行为最终都必须通过一定的形式表现出来。行政主体必须依照法律规定，对不同的行政行为采取法律允许的形式。行政行为的形式归纳起来有以下几种：一是口头形式，即行政主体借助于语言来实现其行为意思的方式；二是书面形式，即行政主体借助于文字来实现其行为意思的一种方式，如各种书面文件；三是动作形式，是行政主体借助于行政人的动作来进行意思表示的方式；四是默示形式，其是相对于上述三种明示形式而言的一种方式，是一种不作为的形式。默示形式的采用必须受到严格的限制，只有在法律、法规或规章规定的范围内，或者在习惯上已为人们所公认的情况下，才能采用。

3、行政行为的生效要件。

行政行为生效的要件，或者称之为行政行为的生效规则，它是指行政行为发生实际法律效力在时间或者方式上应当具备的条件。行政行为的依法成立，并不立即对相对人产生实质的效力。因为行政行为的成与相对人知晓之间存在着时间上的间隔。对作出行政行为的行政机关来说，行政行为的作出或完成即意味着行政行为效力的开始，并不存在时间上的间隔问题；但对行政行为相对人而言，由于其本身或其所处的环境、外在客观因素的不同，行政行为在作出或完成时不一定即时为相对人所知晓。所以行政行为在什么时间、以什么方式实际生效，则还应该按照有关法律规定的生效时间和方式来确定。在我国行政行为的生效要件主要有下列几种情形：（1）即时生效。即时生效指行政行为一经作出即具有效力，对行政机关和行政相对人立即产生效力。这种情况下，行为的作出、完成与相对人知晓之间不存在时间上的差异，当场作出立时生效。这种行为的适用范围较为狭窄，一般用“命令”的形式表现，如辑查令；行为适用的条件相对而言也较为严格，一般在紧急情况下作出，如紧急戒严。

（2）受领生效。所谓受领生效，是指行政行为须为特定的相对人受领后，才开始生效。行政机关将行政行为的内容直接地、明确地告知相对人，使其对行政行为的内容知悉、了解后，行为才得以生效。当然，受领要求对方知悉、了解，并不意味着必须得到相对人同意，即使相对人对行政行为有异议，行政行为依然生效。受领生效，一般适用于行政相对人是特定人的行政行为，其行为相对人明确、具体。对于此类行为，行政机关一般采用送达的方式使相对人受领。

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（3）告知生效。告知生效是指行政机关向不特定相对人或者无法直接送达的相对人送达行政决定时所采用的送达方式。它是指行政机关通过公告、布告、通告、无线广播、电视等方式向行政相对人通报行政行为的内容。行政行为一经公告，在法定期间届满时即发生法律效力。（4）附条件生效。附条件生效指行政行为的生效需要具备一定的条件，在所附条件满足时，行政行为才开始生效。这些条件包括期限、事实或其他事件。行政机关在实施行政行为时往往采取附一定期限、或者附一定的事实要件，在时间或者事实条件具备时，行政行为开始生效。（此为网上搜索答案）

十八、行政滥用职权的主要表现有哪些

（第一个答案）

行政滥用职权的内涵和表现形式，我国立法未作明确界定，理论上的争论也较大。笔者认为，行政滥用职权是指行政主体（行政机关及其工作人员）在其职权范围之内做出的违反行政合理性原则而使之显失公正的自由裁量行为。其主要有以下几种表现形式：

1、违背法定宗旨。违背法定宗旨是指行政主体因受不当动机和目的支配致使行政行为背离法定目的和利益。它有两个构成要件：主观上，行政主体有不正当的动机和目的，或虽无恶意，但因疏忽、过于自信等导致行为目的与法定目的不一致；客观上，造成了背离法定目的和利益的结果。具体包括：

（１）行政主体出于私人利益或所属小集团的利益而使行为目的与法定目的不一致。

（２）行政主体考虑了不相关的因素或者没有考虑相关的因素而导致了与法定目的不一致。（３）行政主体的目的虽是为了公共利益，但不符合法律授予这项权力的目的。如市政府为了改进街道和交通有权强制征购土地，但如利用强制征购土地的权力以达到取得土地增值的利益，则不符合法律授予该项职权的目的。

2、不一致的解释和反复无常。不一致的解释是指行政主体对不确定法律概念的解释不符合该项立法的精神和价值目的，不符合社会公认的基本准则。具体包括：（１）前后矛盾的解释。

（２）任意扩大或缩小的解释。

（３）与规范性文件对不确定法律概念所作的政策性解释相违背。

而反复无常则是指行政主体在事实和其他情况没有变化时，因其他因素的影响，经常变换自己的主张和目的，以达到非法的目的。行政行为应具有公定力和拘束力，如为自己的目的而随意变化，也构成权力的滥用。

3、行政不作为。行政不作为是指行政主体不履行公共义务或拖延履行公共义务。依我国行政诉讼法第四条第三项的规定，如果法律没有明文规定行政行为期限，或规定了一定的行为幅度，致使行政主体享有一定的自由裁量权，而在这种自由裁量范围内，行政主体有不正当的迟延或不作为，这便属于行政滥用职权。具体情形包括：

（１）行政主体对没有法定期限的事项不明确表态、保持模棱两可的态度、提出相对人不能接受的条件从而拖延办理。

（２）在法定期限内对于客观上需要紧急处理的事项不及时办理而导致相对人蒙受损失的，也视为拖延履行处理。由此可见，行政不作为和滥用职权有重合的部分，对该部分应纳入到行政滥用职权而予以审查。

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4、不正当的程序。行政主体违反法定程序的行政行为属违法行为，只有在程序领域享有自由裁量权的情况，才会发生不正当的程序。通常包括以下情形：

（１）严重失当的步骤，包括必要步骤的省略，必要步骤的颠倒，恣意增加步骤等。（２）非常不得体的方式。

（３）选择一种司法程序代替行政程序。

5、比例失衡。我国行政法上有个平衡原则，针对的是自由裁量过程中各种利益、价值的权量与平衡。比例失衡具体表现为行政行为显失公正：

（１）对被管理人的权利作限制性的决定时，必须考虑所限制的权利与所维护的利益之间的比例平衡。

（２）在给予行政处罚时必须考虑所用措施与被管理人的违法行为的严重性之间的对应关系。这一点已在行政处罚法第四条法律化了。

对于行政滥用职权，我们不但要加强对其的立法和行政（程序）控制，更重要的是要对其进行司法审查，将其纳入到司法救济的范畴。

（第二个答案）

滥用职权，是指不法行使职务上的权限的行为，即就形式上属于国家机关工作人员一般职务权限的事项，以不当目的或者以不法方法，实施违反职务行为宗旨的活动。

首先，滥用职权应是滥用国家机关工作人员的一般职务权限，如果行为人实施的行为与其一般的职务权限没有任何关系，则不展于滥用职权。

其次，行为人或者是以不当目的实施职务行为或者是以不法方法实施职务行为；在出于不当目的实施职务行为的情况下，即使从行为的方法上看没有超越职权，也属于滥用职权。

最后，滥用职权的行为违反了职务行为的宗旨，或者说与其职务行为的宗旨相悖。

滥用职权的行为主要表现为以下几种情况：一是超越职权，擅自决定或处理没有具体决定、处理权限的事项；二是玩弄职权，随心所欲地对事项作出决定或者处理；三是故意不履行应当履行的职责，或者说任意放弃职责；四是以权谋私、假公济私，不正确地履行职责。

滥用职权的行为，必须致使公共财产、国家和人民利益造成重大损失的结果时，才构成犯罪。所谓重大损失，是指给国家和人民造成的重大物质性损失和非物质性损失。物质性损失一般是指人身伤亡和公私财物的重大损失，是确认滥用职权犯罪行为的重要依据；非物质性损失是指严重损害国家机关的正常活动和声誉等。认定是否重大损失，应根据司法实践和有关规定，对所造成的物质性和非物质性损失的实际情况，并按直接责任人员的职权范围全面分析，以确定应承担责任的大小。

二十、英国行政法中的越权无效都包括什么内容

1违反管辖条件； 2违反明确的法定程序； 3不正当的委托； 4不合理；

5不相关的考虑； 6不适当的动机； 7违反自然正义； 8案卷表面错误。

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二十一、行政许可的设定权如何在各种层级的法律规范间进行分配

1、法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。

必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。

2、尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。

地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。

3、行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。

规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。

二十二、对行政行为可以进行哪一些基本的分类？

1抽象行政行为和具体行政行为； 2羁束行政行为和自由裁量行政行为； 3依职权行政行为和应申请行政行为； 4付款行政行为和无付款行政行为； 5授益行政行为和不理行政行为； 6要式行政行为和非要式行政行为； 7作为行政行为和不作为行政行为； 8独立行政行为和需补充行政行为； 9内部行政行为和外部行政行为； 10其它分类：

（1）行政行为和准行政行为；

（2）终局行政行为和非终局行政行为；

（3）行政立法行为、行政执法行为和行政司法行为；（4）共同行政行为和非共同行政行为；

（5）自为的行政行为、授权的行政行为和委托的行政行为；

二十三、什么是信赖保护原则？

信赖保护原则是行政法中的一个重要原则：指行政管理相对人对行政权力的正当合理信赖应当予以保护，行政机关不得擅自改变已生效的行政行为，确需改变行政行为的，对于由此给

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相对人造成的损失应当给予补偿。

行政行为一经作出，非有法定事由和经法定程序不得随意撤销、废除或改变，即行政行为具有确定力和公定力。

行政机关对行政相对人做出授益行政行为后，事后即使发现有违法情形，是要这种违法情形不是因相对人过错造成的，行政机关亦不得撤销或更改，除非不撤销或改变此种违法行政行为会严重损害国家社会公共利益。

行政行为作出后，如事后据以作出该行政行为的法律法规规章修改或废止，或者据以作出该行政行为的客观情况已发生重大变化为了公共利益的需要，行政机关可以撤销废止或改变已经做出的行政行为（进行利益衡量）

行政机关撤销或改变其违法作出的行政行为，如这种违法情形不是因相对人过错造成的，要对相关人因此收到的损失予以赔偿

二十四、当前我国的行政裁决制度都有哪些类别？

权属纠纷的裁决，是指双方当事人因某一财产的所有权或者使用权的归属产生争议，包括草原、土地、水、滩涂及矿产等自然资源的权属争议，双方当事人可依法向有关行政机关请求确认并作出裁决

侵权纠纷的裁决，由于一方当事人的合法权益受到挞伐的侵犯而产生的纠纷，当事人可请求行政机关予以裁决

损害赔偿纠纷的裁决，一方当事人的权益受到侵害后，要求侵害者给予损害赔偿所引起的纠纷，当事人可请求行政机关予以裁决

论述题一：谈谈你对我国行政立法体制的认识

一、我国现行行政立法体制内容

我国现行行政立法体制从内容上包括立法主体、立法权限、效力等级等三方面。

（1）行政立法主体：行政立法活动是由有行政立法权的行政机关进行的，根据宪法及相关法律的规定，国务院有权制定行政法规；国务院各部委及直属机构有权制定部门规章；各省、自治区、直辖市人民政府、省级人民政府所在地的市、国务院批准的较大的市以及全国人大常委会授权的经济特区市的人民政府有权制定地方政府规章。

（2）行政立法权限：行政立法权限是指行政机关制定行政法规与行政规章的权限范围，即行政法规与行政规章可以就哪些事项作出立法性的规定。行政机关行使行政立法权必须严格遵循法律保留原则。所谓法律保留原则是指：凡是应当有关犯罪、刑罚等方面的内容都由法律作出规定，行政法规无权就这些事项作出规定。行政法规规定的事项主要有以下三个方面：①执行具体法律规定事项。②实施宪法规定职权事项，即宪法第89条规定的国务院行政管理职权的事项。③全国人大及其常委会授权立法的事项。应当由全国人大及其常委会制定的法律事项，国务院可以根据全国人民代表大会及其常委令授权决定先制定行政法规。部门规章规定的事项应属于执行法律或者国务院行政法规、决定、命令的事项，即国务院各部门规章制定的依据是法律和国务院的行政法规、决定、命令，并且只能在本部门的权限范围内制定规章。地方规章可以规定的事项是为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项，以及属于本行政区域的具体行政管理事项。

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（3）行政立法的效力等级：行政立法的效力等级是指行政法规与行政规章在国家法律规范体系中的地位。宪法具有最高法律效力，法律、法规、规章不能同宪法相抵触；法律效力高于行政法规、地方性法规、规章；行政法规的效力高于地方性法规、规章；地方性法规高于本级和下级地方规章；省级人民政府规章的效力高于本行政区域较大市的人民政府的规章。地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定，认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。部门规章之间、部门规章与地方规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。二、我国现行行政立法体制存在的问题

我国现行立法体制从整体上来看是符合我国现实国情的，但是在行政立法中仍然存在一些问题需要我们进一步予以确认和完善，从而实现我国法治的最终目的。 1、权力机关与行政机关的立法权限分配的不合理

我国的权力机关是全国人大及其常委会，以及地方各级人大及其常委会，它们基于宪法和法律的规定享有立法的权限。而国务院被赋予审批较大的市的权力机关和行政机关的职权，这就相当于由行政机关来创设权力机关，这与国家权力分配的主体原则是相违背的。这也与国务院最高行政机关的性质是相违背的。行政机关的主要职权是执行法律，“授权立法”对权力机关而言，是立法权的一种行使方式:对行政机关而言，是获得立法行使权的唯一途径。这是人民代表大会制度的基本内涵，也是现代民主政治的基本要求。行政机关的立法权来源于权力机关的授予，而不是来自于行政机关本身，也不是由行政机关来创制权力机关这一主体。因此，实践中的“逆向立法”做法违反宪法和法律，也违反依法治国观念。 2、立法程序不完善

立法程序的不完善首先表现在行政立法程序法的缺失上。到目前为止，我国法治化的进程已经走过了三十多年，但是尚没有一部行政立法程序法来指导行政立法。尽管《立法法》对行政法的程序作了原则性规定，国务院2001年颁布的《行政法规制定程序条例》也规定了行政立法的具体程序，但总体上看当前我国行政立法的程序规定并不完善。在立法实践中，一些机关和单位并不重视和遵守立法的程序规定，任意立法，致使行政立法法出多门，规范相互矛盾和打架的情况经常出现，这也与我国一直以来重实体而轻程序的传统有关。很多已有的规定中，部分行政立法程序缺乏可操作性。虽然《立法法》或其他一些单行行政法规、规章关于立法程序的规定篇幅很大，但应当看到其中不少规定只不过是原有规定的归纳、重复，或者是实际做法的简单摄影，缺少相应的提炼与升华，这便给行政机关在现实中留下了极大的自由裁量的空间。

3、缺少监督行政立法行为的有效机制

宪法第62、67条、立法法第88条规定，全国人大及其常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的决定和命令；县级以上的地方各级人大及其常委会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令。但在实际工作中，1982年宪法颁布20多年以来，全国人大常委会无一审查撤销行政法规的先例。宪法第89、99条规定，国务院有权改变或者撤销各部、委员会的不适当的命令、指示和规章，以及地方各级国家行政机关不适当决定和命令;县级以上的地方各级人民政府有权改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府不适当的决定、命令。但现实中，下位法与上位法抵触的现象仍时有发生。这就是因为现行法律没有详细规定细则,缺乏可操作性,因而在实际中很难起到监督作用。使得对行政立法的监督如同束之高阁，可看而不可用，难以真正发挥其应有的作用。

4、行政立法体制层级过多

在我国现行的立法体制下，地方立法分为一般省会立法、省会城市立法、较大城市立法，自治区立法、自治州立法、自治县立法、经济特区立法等。任何一个城市，都要同时要受到来

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自中央权力机关、中央政府机关以及本省权力机关、政府机关四个方面、八个层次的法律、法规和规章的约束，在这重重的规范网络之下，自己还会有多大的立法余地？而在这样一个纷繁复杂的网络体系之下，重复立法、交叉立法的现象势必会存在，这就造成资源的浪费。由于立法层级过多，立法的内容也难免会出现冲突，下位法与上位法冲突的现象也是层出不穷。

三、行政立法体制的完善

混乱的行政立法状况对社会的经济生活、政治生活以及公民的个人生活都会产生巨大的影响。法治要求法律的统一，而行政立法的现状产生立法不统一的现象，这与法治的基本要求是违背的。因此必须加快完善行政立法体制的进程，并从多方面进行改善。 1. 明确权力机关与行政机关的立法权限

实行法治的根本所在就是要解决国家权力配置问题。国家权力配置问题是法治国家的核心问题，国家权力配置包括国家权力的合理分工与有效制约。法治国家的思想核心历来是国家权力配置问题，以法律规范权力，以法律约束权力，最终实现在法律统治下的以权力约束权力。由此，在当代中国法治化的重心选择也应是法律制度中的权力规范与制衡。或者更进一步说中国法治化的政治基础就是依法治权。因此，对权力机关与行政机关的立法权限进行适当的配置是我们当前最主要的任务。权力机关是最主要的立法机关，享有最多的立法权。行政机关的主要职能是执行法律，不能不分主次的赋予行政机关过大的立法权限，否则就会出现立法机关执行自己所立执法的现象，这与法治理念的分权的内涵是违背的，同时也不利于进行监督。因此，应当在宪法和立法法中对行政立法的权限作出更为具体的规定，明确行政机关立法的权限范围。对于授权立法，可以采取特别授权的做法，在遇到具体问题是采取“一事一授权”的方式，而不是一揽子的授权方式，以避免行政立法权限过大。

2. 完善行政立法程序

程序正当是宪政理念中较为重要的一个原则。正当程序原则既因其程序性而规范着权力的拥有者与权力对象之间的互动秩序，使得人们在程序正义的理念约束下认同制度和制度的结果，又因其超越了自然法的实质正义的不确定性，以相对稳固的程序承载着变动不居的实质正义，故而能使社会价值转换平和的进行。因此程序正义无论是对于立法还是执法都同样重要，完善行政立法程序就要进行有关的制度设计，从而实现程序正义：

a) 立法调查制度。在决定立法之后，应当立即进行立法调查研究，以保证立法符合实际并顺利通过和实施。立法调查应弄清立法目的，立法的必要性、立法的调整范围，立法要解决的主要矛盾以及立法的具体规范、基本制度等。

b) 立法公开制度。立法公开两个内容：一是公开通报，二是公布草案。公开通报，是指拟定法规之前，以公告方式向社会发布消息，广泛通报。目的是让群众了解要拟定法规的消息，了解立法意图并参与意见。公布法规草案制度，即将所拟订的法规草案予以公布，并以多种方式广泛听取社会意见，使制定的法规取得大多数人的认同，以保障法规取得普遍的约束力。

c) 完善听证制度。行政立法听证作为立法听证的一种，作为紧密联系政府权力和个人权利的纽带，一方面能够确保行政立法的民主性，另一方面又能确保行政立法的科学性。所以完善听证制度在立法中明确听证的程序对于公民参与立法程序、保证立法的必要性具有重要意义。

d) 咨询制度。应设立专门的立法咨询机构，如以法律专家和技术专家组成的立法咨询委员会。技术专家熟悉某一领域技术或方法的研究与应用；而法律专家熟悉法律法规的理论与实际以及社会对立法的需求。专家意见是保证立法的准确性与科学性最精确的指针。因而应把专家咨询作为一项法定程序规定下来，未经专家咨询委员会咨询的法规应宣布无效。这一系列的方法和措施以制度的形式确立起来，才能使行政立法的民主程序得到完善。 3. 建立行之有效的行政立法监督机制

在以授权立法为行政立法模式的英美国家，立法监督是对行政立法权的有效控制方式之一。

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因为是立法机关把立法权授予行政机关，所以监督和控制这种权力的行使，防止行政机关滥用和毫无保障的行使权力就成为立法机关的主要任务。“立法机关制约行政立法的主要方式，就是在授权法中明确界定授权的范围、目的、方式、条件和程序除非有法定标准的限制，否则国会不得授出它的任何立法权。”因此我们在完善行政程序立法监督机制时，首先要完善立法机关的授权制度，在进行授权之前应该进行全方面的考察，从授权的目的、授权的必要性等多个方面进行考察，慎重授权，而不是不进行任何的考察而任意妄为的进行授权。同时还应该加强立法机关对行政立法过程的监控，避免行政立法出现违法违宪的现象，事后补救不如事前监督，这种方式也可以防患于未然。除了立法机关，司法机关以及广大的公众也应当对行政立法进行行之有效的监督，使得行政立法在重重监督之下更具科学性，防止种种问题的出现。在现代社会中，依法行政的理念日渐深入人心，如何完善行政立法是我们首先要考虑的问题。我国的行政立法经过多年的实践和总结正在逐步完善的过程中，但是，距离法治的要求仍然有一定的差距，还需要不断地努力，在实践中吸收更多的公众参与到立法过程中，从而推进行政立法体制的不断完善。

注：本题出自《呼伦贝尔学院学报》第18卷第4期2010年08月答案仅供参考，请结合自己的思考

论述题二：正当程序的基本要求及其作用分析

1、正当程序的基本要求

任何人不应成为自己案件的法官。行政机关及其工作人员处理涉及与自己利害有关系的事务时,应主动回避或应行政相对人的申请回避。

说明理由。行政机关做出任何行政行为,特别是做出对行政相对人不利的行政行为,除非有法定保密的要求,都必须说明理由。

听取陈述和申辩。任何人在受到惩罚或其他不利处分前，应为之提供公正的听证或其他听取其意见的机会。行政机关做出任何行政行为,特别是做出对行政相对人不利的行政行为,必须听取相对人的陈述和申辩。

正当程序的作用

第一，正当法律程序是权利平等的前提。现代法治原则要求“以相同的规则处理同类的人或事”，即平等地适用法律，而公正的核心是平等。程序是如何保证平等的呢?现实生活的具体的人和事，与抽象的法律规则之间存在着差异和距离，这给法律适用带来难度。法律适用就是对抽象规则与具体行为的认同过程，这个认同过程的高度“同一性”有赖于法律程序的保证。倘若没有统一的步骤和方法，没有时间与空间上的向导，就难以实现“同一性”，因而平等适用法律也就无从谈起。所以英国法学家们普遍相信：只要你遵守细致规定的光明正大的诉讼程序，你就几乎有把握地获得公正的解决办法。

第二，正当法律程序是权力制衡的机制。法治社会的国家权力应当受到法律的严格约束，而法律程序是其中的不可或缺的一种约束机制。正当的程序通过抑制、分工等功能对权力进行制衡。在社会经济生活要求国家自由裁量权相对扩大的今天，实体法规则的控权功能有所缩减，因此程序控权的功能大大增长。法律程序以其特有的功能补充了实体法控制权力的不足，达到

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了权力与权利的平衡、效率与自由的协调、形式合理性与实体合理性的结合。

第三，正当法律程序是解纷效率的保证。正当合理的法律程序总是能够使纠纷及时、有效、公正、合理地得以解决。相反，偏私或不合理的法律程序往往使纠纷的解决出现这样的情况：当事人在程序过程中就感到有不公正因素；当事人在程序过程中尚未消除暴力的直接冲突；当事人为纠纷的解决花费了不必要的或过高的诉讼成本；当事人在处理结果面前仍有遗留的纠纷或由处理结果引起的新的冲突和矛盾。因此正当合理的法律程序能够保证纠纷真正得到解决，从而实现实体公正。

第四，正当法律程序是权利实现的手段。一方面，法律程序是权利义务实现的合法方式或必要条件；正当的程序能促使权利被实际享受，义务得到切实履行。另一方面，法律程序通过对权力的约束和控制来保障人权；正当程序是以权力制约和权利本位为特征的，通过权力制约来实现实体权利。此外，法律程序是解决纠纷的重要途径，正当程序对于权利又是一种有效的、重要的补救手段。

第五，正当法律程序是法律权威的保障。法律权威固然需要国家强制力来保证，但是这种强制力有可能使法律权威异化为粗暴的威力。正当程序的意义就在于通过法律执行的各种程序过程使人们体会到法的公正与尊严。正当的程序必定会增强人们对法律的好感、敬意和信心；相反，不正当的程序却引起人们对法律的厌恶、轻蔑和怀疑。人们对公正的理解和对法律权威的体验首先是从“能够看得见的”程序形式中开始的。

第六，正当法律程序是民主政治的重要保障。程序法通过确立国家机关和公民在法律程序中的职权、职责、权利和义务,从而使国家机关行使权力受到约束,不致于滥用权力,即便滥用,亦可修复,使公民的权利受到保障;不致于被侵犯,即便被侵犯,亦可通过法律救济得以整合。从这个意义上讲,实体法是民主政治的宣言,程序法是民主政治的载体,也是从这个意义上讲,民主政治是程序政治,离开了可以操作的、实际有效的法律程序,再好的公民权利,再好的人权宣言,再好的权力制约理想,都只能是空中楼阁。

第七，正当法律程序是法律公正的客观要求。法律公正是法律最终的价值体现。要确保法律公正,唯有法律程序才是最有效、最客观、最为人所接受的手段。正因为法律程序能保障人的选择更符合理性,所以它能带来法律的公正。

第八，正当法律程序是法律价值的现实载体。法律程序是法律价值得以实现的现实土壤,具体说来,法律程序通过其有效的操作性,通过其一砖一瓦的填充,从而把法律价值的大厦建构起来。另外,法律程序还具有其独立的价值。法律程序所具有的独立价值亦是法律价值理念的体现。对什么是秩序、什么是公正、什么是民主、什么是人权的问题,如果没有程序的确认有时很难定论。正如有的学者指出,在我们今天的社会生活中,越来越难以断定什么是实体上的正确。例如,对某项公共政策确立与否进行辩论,最后如果没有少数服从多数的程序表决原则和制度,将会无休止地争论下去。少数服从多数原则和制度之所以能够解决这个问题,是因为这一原则和制度是全体社会成员或会议成员都同意的。所以说,程序还具有其独立的存在价值,独立的程序价值亦是法律价值的现实载体。

论述题三：如何构建行政不作为的救济体制

我国立法上已经建立了行政不作为的救济制度，但是救济制度还存在较大的漏洞和不足，我认为，应该从以下方面加以完善。

（1）扩大行政不作为救济的范围，尽可能全面保护相对人的权益.。我国《行政诉讼法》与《行政复议法》对行政不作为救济的范围规定得都过于狭窄，不能满足实践需要，不能全面保护相对人的合法权益，因此必须予以扩充。将侵害公共利益的行政不作为纳入救济范围；将行

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政复议不作为纳入救济范围；将抽象行政不作为纳入救济范围。

（2）确定行政主体对行政不作为进行赔偿的责任制度，赔偿相对人因违法行为所造成的损害。国家赔偿法立法的目的是为了解决国家行政主体侵权行为的赔偿责任，它应该对行政作为和不作为违法进行全面规范，为受害的公民、法人或其他组织提供充分的救济，切实保障公民、法人和其他组织的合法权益。只有这样《国家赔偿法》的功能和价值才能充分体现。

（3）完善行政不作为诉讼的举证责任分配。尽管行政不作为也是行政行为的一种特殊表现形式，但是，行政不作为在行为的作出方式和外在表现形式上都是有别于行政作为行为的，它的存在仅仅取决于作为义务的存在以及一定法律事实的成就，而并不涉及到外部动作的作出。这一区别也决定了在行政不作为诉讼中，举证责任的分配将必然有别于行政作为行为。原告在起诉行政主体依职权的行政不作为时，应当负有证明引起行政机关作为义务的具体法律事实存在的义务（如相对人遭到抢劫、相对人的财物失火等事实的存在）。此时，行政机关若要证明其不作为的合法性，就必须举证来证明在发生上述法律事实时，行政机关工作人员主观上并不知晓该法律事实的存在。只有这样才更能符合现实的需要，也更具有公平性和司法的可操作性。

论述题四：谈谈你对行政诉讼举证责任倒置的认识

4、行政诉讼举证责任倒置

我国在诉讼中举证责任倒置的法律制度, 已形成框架, 且趋于完善。举证责任倒置是行政诉讼法的一项基本原则, 是行政诉讼区别于民事诉讼的一大特色。定义：举证责任倒置, 是指依据法律规定或者法院决定免除此方当事人的举证责任, 由彼方当事人从相反方向承担举证责任。举证责任倒置有实体法和程序法上规定的倒置, 也有因果倒置和过错倒置, 还有证据妨碍倒置等。

一、举证责任倒置的特点：

1、法定性。我国的一些实体法明文规定的举证责任倒置。如我国的《产品责任法》、《消费者权益保护法》、《专利法》等。实体法中, 立法者往往采用举证责任倒置的方法, 表达其立法宗旨和价值追求。此外，我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（2002年4月1日起施）第4条, 规定了特殊侵权赔偿诉讼的举证责任倒置情形。

2、部分性。举证责任倒置具有部分性。不是所有诉讼均可实用, 如刑事诉讼就不适用，也不是所有民事诉讼均可实用, 依据《关于民事诉讼证据的若干规定》只有侵权诉讼赔偿才实用举证责任倒置。

3、相对性。一是举证责任内容的相对性，此外，法院可酌情决定实行举证责任倒置。二是，举证责任免除的相对性，并不是所有免除, 都是举证责任倒置。原、被告双方对法律规定当事人无需举证证明的事实, 都可以提出相反证据予以推翻

二、举证责任倒置的情由：

理论上的依据：我国理论界深受大陆法国家的影响，以主张法律要件分类说为通说，而我国《最高人民法院关于行政诉讼证据的若干问题的规定》中关于举证责任倒置的规定也正是在罗森伯格的法律要件分类说的基础上建立起来的。现实的依据：

一是保护弱者。国家行政机关及其公务员的具体行政行为具有单方性、强制性, 是强者; 而行政相对人, 包括自然人、法人和其他组织是弱者。理论与实践都说明,尤其是在我国初级阶段内, 由于种种原因, 我国已经形成了强势群体和弱势群体，

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因此, 我国在民事的特殊侵权责任诉讼赔偿中, 法定了举证责任倒置的情形; 在行政诉讼中, 全部实行被告负举证责任。这样, 才能有力地保护弱者的合法权益。二是接近证据。从行政程序的角度来看，在行政程序中行政机关必须遵循“先取证，后裁决”的原则，这是行政行为合法有效的程序性要求，他意味着行政机关作出决定之前必须收集足够的证据。因此，在诉讼案中，当然能够相应对原告对其行为合法性的质疑。而且行政机关中握有命令行政相对人的行政权力，这大大助长了行政机关在行政程序过程中的调查取证能力。实行举证责任倒置, 这不仅贯彻了公平原则, 还提高了举证效率; 不仅减少了不能举证的机率, 还节约了举证成本。实行举证责任倒置, 既合法, 又合理。

三是出证力强。让具有举证能力优势的人举证, 便于公正审判, 确保当事人的合法权益, 特别是保护弱者的合法权益。可见, 举证能力是立法者和司法者确定举证责任是否倒置时, 必须考虑的一个重要因素。

四是持证不举。惟一的证据灭失或者无法提出, 或者拥有证据不举证, 都必然损害诉讼程序的权威性和审判结果的公正性。

三、举证责任倒置的现实价值:

从行政诉讼法施行10多年实践来看, 举证责任倒置制度有其积极而重要的现实价值:

一是有利于保障原告。行政相对方的合法权益。行政诉讼是行政相对一方认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益时, 依法向人民法院提起诉讼, 取得司法保护的一种制度; 是针对行政实体法中行政机关作为管理者( 强者) , 行政相对方作为被管理者( 弱者) 而设置的特殊救济方式; 是弱小人权、私权对抗强大行政权的有效保障。但是, 行政诉讼的这些立法价值过于抽象, 必须通过具体的诉讼制度予以体现。为给处于弱者的行政相对方提供更佳的权益保护方式, 为了平衡原告与被告之间实体上的差异, 真正实现当事人诉讼地位平等原则, 实现行政诉讼的立法价值,必须强化被告的举证责任, 设立行政诉讼举证。

二是有利于促进行政机关依法行政, 防止其滥用职权。行政诉讼程序作为对行政权进行司法监督的有效方式, 首先要保证这种司法监督的力度, 强化被告的举证责任, 不然, 就会背离行政诉讼法的立法初衷。这就需要在行政诉讼中实行举责任倒置, 加重对被告的举证责任的要求, 要求被告负有提供赖以作出具体行政行为的证据和所依据的规范性文件的责任, 否则, 行政机关将承担败诉的不利后果。

三是有利于提高公民学法、用法、守法的信心和自觉性, 加速依法治国的进程。行政诉讼法的颁布与实施，行政诉讼举证责任倒置原则的设定, 加增强了公民们大胆告官、保护自己合法权益的法律意识。举证责任倒置的规定, 使公民们充分明白自己的合法行为有法律为坚强后盾, 政府如不依法去办事, 必会遭受败诉后果, 从而大大增强了公民学法、用法、守法的信心和自觉性。公民法律意识的提高, 法制观念的增强, 为依法行政创造了良好的执法环境, 坚定了国家机关和社会各阶层对依法治国方略的信念, 真正做到了有法可依、有法必依、执法必严、违法必纠, 从而大大加速了依法治国的进程。

四是实现诉讼经济和效率。对举证责任倒置的合理设置，可使举证资源得以在当事人之间能有效地均衡分配，不至于使当事人中的某一方的举证负担过重，导致诉讼中的不公正，不合理地降低

当事人的胜诉机会，，同时由于行政权向社会领域的全方位渗透，必然产生一整套庞大的官僚机构，如果其办事拖沓，效力低下，则巨大的行政权反过来成了社会良

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性运行的巨大阻力。而举证责任倒置制度的设置正是在考虑到诉讼节约的要求，而采用的有利于提高诉讼效益和效率的举证责任分配制度。

四、举证责任倒置制度的具体内容

我们说举证责任倒置是行政诉讼举证责任分配的一般原则, 但这并不是说, 原告不需要提供证据或提供的证据无关紧要。为此, 对于这个抽象的原则性规定, 必须进行细化, 明确举证责任在当事人之间的具体分担。我国行政诉讼举证责任倒置中责任的具体分配可基本定位为: 被告对其作出的具体行政行为的合法性和合理性承担结果责任, 原告在行政诉讼中针对事实问题主要承担提供证据的行为责任。具体如下：

1、被告承担结果责任。由于行政诉讼的司法审查性以及举证能力和举证的必要性等原因, 被告对被诉具体行政行为的合法性和合理性稳定地承担结果责任。由于行政机关是作为行政权的代表者, 其对被诉具体行政行为的合法性和合理性承担结果责任是权责统一的要求。

2.被告承担提供证据的行为责任。举证责任倒置并不是说被告只承担结果责任, 不承担行为意义上的举证责任，它是指不管是哪一方对争执的事实负担结果责任, 即在法庭审理过程中当事人均有提出证据的义务。就是说, 不管法官最后判断负担结果责任的证明的结果如何, 原告提出证据之后, 被告必须提出证据加以反驳, 或证明自己所提出的抗辩事实。

3. 原告承担提供证据的行为责任。大体有以下四种情形：一是对符合法定起诉条件这一事实承担提供证据的行为责任。二是对被诉具体行政行为的合法性承担反驳的提供证据的行为责任。三是对行政处罚显失公正的事实和被告应当履行法定职责的事实承担提供证据的行为责任。四是原告对于自己在行政程序的行为

已获行政机关批准或者许可的事实和自己符合有利具体行政行为作出的法定条件的事实承担提供证据的行为责任。

五、举证责任倒置的程序保障机制

从行政诉讼的目的来看, 强化被告的举证责任是应有之义, 然而, 被告能否较好地履行举证责任, 原告的合法权益能否得到妥善保护, 不仅依赖于立法的合理设置与分担规则, 还取决于良好的取证环境和健全的证据收集保障程序

1、建立举证时效制度。它是指案件当事人必须在一定期限内举证方为有效, 超过期限举证, 法院可不予采纳, 与不举证承担相同的法律后果。举证时效的规定, 主要是为了保证案件的审限,防止当事人无期限拖延举证, 提高办案效率, 实现诉讼效益的经济原则以及保证当事人诉讼地位的平等。

2、对被告取证行为的限制。如<行政诉讼法>第33条规定, 被告不得自行向原告和证人收集证据。这种对被告取证的限制性规定, 主要是基于行政程序的要求, 即依据\先取证、后裁决\的行政执法原则.在诉讼过程中, 被告只能在原有证据材料的基础上, 即在原来作出具体行政行为时已经掌握的证据材料的基础上, 提出证明自己具体行政行为合法的依据, 而不得重新去收集证据, 来证明早已作出的具体行政行为的合法性。因此, 如果行政机关待提起行政诉讼之后再去证明已有行为的合法性而收集证据或者作证据的修补工作, 是违反法定程序的顺序颠倒行为, 其所收集的证据材料不具有合法性这一证据属性, 应当予以限制。这种对被告取证的限制性规定, 是对行政诉讼举证责任倒置制度的完善和补充, 它进一步明确了被告所提供的证据材料的合法来源性.

3、人民法院仍依职权调查收集证据。虽然举证责任倒置原则涉及的是双方当事人之间举证责任的分配问题, 但适用举证责任倒置并不意味着法官不能在当事人所举的

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证据之外主动收集证据。特别是当前情况下, 当事人囿于知识、财力、信息等方面原因, 举证能力有限兼之传统上人们还对法院存在依赖心理, 院主动查证还是十分必要的。并且，《若干解释》第29条也明确规定了法院主动查证的两种情形。

综上所述, 在行政诉讼过程中适用举证责任倒置, 符合行政诉讼的目的, 既能更好地体现社会正义, 又能促进行政机关依法行政, 应当强化被告的举证责任。当然, 在具体案件的具体适用中, 我们还是要结合案情作具体分析, 既要严格推行举证责任倒置, 又要给原告适当地分配一定的举证责任。总的原则是, 注重公平, 保护弱者。

论述题五：当前我国行政听证制度改进的可行性分析

行政听证制度,是行政机关在作出涉及公民、法人或者其他组织利益的行政决策或者行政决定之前,充分听取公民、法人或者其他组织意见的制度。该制度是现代行政程序制度的核心,对推进社会主义民主政治建设具有非凡意义。我国法律及有关法规对该制度进行了相关规定,目前,该制度已初步拓展到价格决策、城市规划、行政立法和行政决策等领域,为实现依法行政提供了有力的制度保障。

一、我国行政听证制度存在的问题

1. 适用范围狭窄。行政听证制度在我国的适用范围非常狭窄,目前应用仅限于《行政处罚法》所规定的几种严厉的行政处罚行为,《价格法》规定的某些价格制定行为,《行政许可法》规定的重大事项或者有争议的许可行为

2. 主持人制度不健全。首先,没有排除案件调查机构内部人员可能成为听证主持人,难以完全实现听

证主持人独立性的要求;其次,现有的规定未对听证主持人的资格与素质提出明确要求.

3. 听证代表的选拔制度不健全。听证代表是听证活动的重要主体,其构成和素质将直接决定立法决

策和价格决策型听证会的质量.

4. 听证文书欠规范、听证笔录法律效力存争议。对于行政听证,我国法律规定了行政机关有告知和

公告的义务,但未明确其形式和内容。行政机关采取电话告知、书面告知还是其他告知方式都可以,这样就给行政机关规避告知义务留下了可乘之机

5. 另外,我国的行政听证制度对听证笔录的法律效力规定不明确。《价格法》、《立法法》、《规章制定

程序条例》和《政府价格决策听证办法》都没有对听证笔录的法律效力作出明确规定

6. 缺乏统一程序。目前我国规定行政听证制度的法律、法规中,对听证程序没有作出具体规定,如:

听证会如何召开,在举行过程中按照什么程序进行等。各部门、各地区只是凭借自己的理解进行听证,表现出较大的随意性,极不规范和统一