论法律漏洞的填补

论法律漏洞的填补

课程： 法律方法论 指导教师：陈金钊教授

姓名： 2009级诉讼法学研究生 扈斌

论法律漏洞的填补

扈 斌

摘 要：在司法实践中，只要存在法律体系，就会存在法律漏洞。为了实现法律的公平和正义，司法者应该运用智慧在司法实践中对法律漏洞进行填补。本文通过对法律漏洞的内涵进行分析，并结合相关理论对法律漏洞的填补技术进行探索。

关键词：法律漏洞 法律漏洞的填补 填补技术

在司法实践中，法官的判决会影响到当事人一生的命运与幸福。当事人之所以在权利受到侵害时，愿意求救于法律，接受法院的裁决，主要是基于对法官依法审判的信仰。如果法官可以不依法审判，则人民守法的动机将荡然无存，和谐的社会秩序也必将受到侵害。因此，在某种程度上说，公正审判的核心就是法官依法审判，使公民能稳定的遵守法律的预期。

但是，法官若要在一切案件中都能严格依法判决，必须存在一个前提：即现有法律体系必须极端完善，几乎涵盖社会生活的全部；这样法官在审理案件时，只需要套用法律即可。显然，任何一个法律人都清楚，这样一个没有任何法律漏洞的法律体系是不存在的。法律必然存在漏洞。因为，即使再谨慎制定的法律，也不能对属于法律调整范围的所有事件都提供答案。

这样，司法实践中就出现了一对矛盾，即法官必须依法审判与法律必然存在漏洞之间的矛盾。对于这一矛盾解决方法，刑事审判可以依照罪刑法定原则来解决；但民事审判却不能因为无法律规定而驳回诉求，而只能承认在民事审判的个案中，法官有填补法律漏洞的权限。从这个意义上讲，对于法律漏洞的填补，主要是就民事审判实践而言的。基于此，本文论述的法律漏洞填补也主要立足于民事审判实践。

一、法律漏洞的内涵分析

法律漏洞的存在是客观的、必然的。正如拉伦茨所讲：“大家日益承认，无论如何审慎从事的法律，其仍然不能对所有——属于该法律规整范围，并且需要规整的——事件提供答案，换言之，法律必然‘有漏洞’。”法律制定于过去，适用于现在，预测于未来。尽管法律在制定时就存在着一定的前瞻性，但毕竟只是预测。法律从一开始就不可能包罗社会生活的千变万化，社会发展的日新月异更是使法律对其望洋兴叹。立法者的认知能力有限，难免挂一漏万是法律漏洞存在的另一方面原因。法治国家要求法律对其应调整的社会关系应有最大程度的涵盖。其实，法律的每一次修改，都意味着对法律漏洞的补充。再者，语言作为法律的载体，其本身所具有的局限性也导致法律漏洞不可避免。

（一）法律漏洞的概念

根据梁慧星先生的定义，法律漏洞是指：现行法体系上存在的影响法律功能，且违反立法意图的不完全性。① 这个概念有以下几个要点：其一，不完全性。即现行法律欠缺对当下案件事实类型的规范。其二，缺陷的存在影响法律应有的功能。有些法律漏洞的存在并不影响法律功能的完整性，那么它并不是真正功能意义上的法律漏洞。其三，缺陷的存在违反立法意图。法律的制定都是为了实现一定的规范意图，而法律漏洞的出现对于理想中的立法意图本身构成了一种损害。

（二）法律漏洞的类型

对于法律漏洞的分类，依照不同的标准有不同的划分。参照梁慧星先生在《民法解释学》中的介绍，德国学者对法律漏洞的分类主要有以下几种：1.法的漏洞与制定法漏洞。2.明显漏洞与隐含漏洞。3.原始漏洞与后发漏洞。4.认知的漏洞与未认知的漏洞。5.部分漏洞与全部漏洞。6.禁止拒绝审判式漏洞、目的漏洞及原则漏洞。上述几种分类都是从某一个角度的分类，未必全面，但在实践的漏洞填补过程中可以根据不同的漏洞类型加以借鉴。

也有学者认为，既然司法实践的主要任务是填补法律漏洞，那么从法律漏洞填补角度划分法律漏洞才最具意义。就法律漏洞填补时的思考习惯来说，首先应当考虑立法时这一法律体系整体的立法意图，这样才能切中要害，决定采取什么样的填补方法。按照这一标准，法律漏洞就能划分为：法律体系内的法律漏洞和法律体系外的法律漏洞。②

（1）法律体系内的法律漏洞。这主要指按照立法原意本可避免，但由于技术上的错误，导致的疏漏和矛盾。这一类的法律漏洞，可再细分为：开放的漏洞和隐藏的漏洞。其一，开放的漏洞是指按立法意图应当规定，但却错误地没有规定。例如，《民法通则》第120条的规定就没有把其他权利如自由、隐私等包括在内。其二，隐藏的漏洞是指依立法意图不属该法律条文规范范围，却错误地加以规范的情形。这种情形表面不属漏洞，但实质上却同样违法立法意图，构成隐藏的漏洞。例如，我国《公司法》规定股东未经公司同意，不能擅自处理公司财物。但在实践中，全体股东作为合同一方处理公司财产的情形，实际上代表了公司整体的意志，如按照法律严格认定为无效，显然有悖于立法原意，这就属于隐藏的法律漏洞。

（2）法律体系外的法律漏洞。它指立法原意中没有包括，但根据事物的本质和法理应当对该类型予以规范的情形。融资租赁合同制度，让与担保制度，都

①②

梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社，2000年版。. 卡尔?拉伦茨《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆，2003年版。

是在发现法律漏洞后逐步发展起来的。

二、法律漏洞填补的必要性

法律漏洞的出现，意味着法律体系出现了某种缺陷，是其功能不完善的表现。法律漏洞，除了极少数没有必要填补外，绝大多数是需要加以填补的。 （一）它是实现法律目的价值的必然需要。

法律规范的目的，在于调整社会关系，协调各种利益冲突，维护社会公平正义及法律秩序。法律条文在形式逻辑上推论的结果应当和这种法律价值相一致。在法律适用过程中，由于文字本身的复杂性，二者之间并不能总是保持一致。当不一致的情形存在时，就需要法官运用法律漏洞填补技术对法律进行扩张解释。拉伦茨指出，不得拒绝审判的法官有义务去解释法律，且在法律有漏洞时，有义务去补充它。

（二）它是法律适用的需要。

法律文本的解释不是一成不变的，而是要随着社会和环境的变化而变化和发展。法律适用过程不是一个纯粹复制的行为，而总是创造性的，由意志控制的行为。那种把适用法律看作自动售货机的机械法条主义的观点，是永远无法把握法律适用本质的。因此，法律适用过程必然会出现法律漏洞，需要立法者和司法者运用智慧去填补。

（三）它是禁止拒绝判决原则的需要。

公民的诉权都可以得到法院的保护是市民社会对其法律制度提出的基本要求。这一现代法律的基本原则，不允许法院以法律没有对该事实的规定或者说规定并不明确而拒绝判决。拉伦茨曾做出分析：“法官具有发现法规范这种有创意的任务及权限，这点在基本法的法秩序中并无异议。各最高审级法院自始就应该主张这项权限，立法者也应该明白赋予他们的大合议庭续造法规范的任务。在某些法律领域，由于立法迟迟未赶上社会发展的脚步，司法裁判具有特殊的重要性。”因此，法官对法律漏洞进行补充就称为必然的选择。

三、法律漏洞填补的特点

我国是成文法传统的国家, 判例、习惯、法理、学说不是法律的渊源。因 而法律漏洞的填补具有以下特点:

（一）司法机关对法律漏洞的填补是个案性的，不是立法活动。英美法系的法官可以造法。“司法过程的最高境界，并不是发现法律，而是创造法律，所有的怀疑和担忧，希望和畏惧都是心灵努力的组成部分，是死亡的折磨和诞生的煎熬的组成部分，在这里面，一些曾经为自己时代服务过的原则死亡了，而一些新

的原则诞生了。”③ 我国是成文法传统的国家，法律只把立法权赋予立法机关，司法机关不享有立法权，其对法律漏洞的填补是个案性的，充其量也只是一种立法尝试。司法机关面对的是个案缺乏相应的法律明文规定，它的任务是裁判该案件，而不在于为与该案件相同或相类似的案件创造出一个一般性规定，从而约束以后法院的适用。尽管我国目前由于法院工作的重负荷及法院内部审判机制的约束、审判连贯性的要求，存在下级法院往往从上级法院处寻找与其所裁判的案件相同或相类似的案件的判决结果，从而在事实上影响了下级法院的裁判。但这只能说是一种倾向性的事实性的约束力，而不是普遍性的，更不成为一项规则。

(二) 司法机关对法律漏洞的填补必须能纳入既存的法律秩序，以维持法体系在逻辑上和价值上的一致性。亚里士多德认为形式是最高者，反映在法律上就是对法律体系化的执着追求。体系的功能，在于运用和平的和可以理解的方法把其从中发育的那个社会所肯认的正义，实现于人们的共同生活之中。④ 我们的先人从来没有放弃这样的努力。查士丁尼编纂的《罗马法大全》，可以说是这种努力的集大成者。罗马法传统影响下的大陆法系，一直遵循这样的传统，把体系化作为一种永不泯灭的法学追求。普通法系国家尽管缺乏法典传统，但不缺乏体系化情结。不同的是他们独辟蹊径，通过判例法及一系列配套制度，用另外一种形式实现了法的体系化。体系化要求逻辑性与价值性的统一，实现由概念体系而成的逻辑体系与由概念所承载的价值体系的统一。法律漏洞的存在是体系违反的表现，对漏洞填补的任务在于消除这种体系违反，以实现法体系内在和外在的统一。

(三) 法律漏洞的填补既要考虑体系因素，又要考虑正在等待裁判的具体案件及与案件息息相关的社会生活现实。只注重前者而不注重后者，法律会脱离生活，拉大与生活的距离，也得不到对案件的正确判决。只注重后者而不注重前者， 往往会出现恣意的正义。特别是太注重个案的情理而忽视法的体系的话，则往往会因个人的价值取向、良心及感情因素的过分投入而使法律适用误入歧途。

四、法律漏洞填补的方法

当发现有法律漏洞时，如何补充已成为一个焦点问题。法官在裁判个案时，是否可以创造法律？答案是否定的。大陆法系法官的任务是发现法律而不是发明法律。法官首先还是“要探究并实现法律或法律秩序的规范目的”⑤ 他以发现法律的方式应用法律作出裁判。按照前面所述的法律漏洞的分类，法律漏洞的填补方法分为以下几种：

③④

卡多佐《司法过程的性质》，商务印书馆，1998年版。 张俊浩《民法学原理》，中国政法大学出版社，1997年版。 ⑤

黄茂荣《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社，2001年版。

（一）一般的填补方法

1.法律体系内法律漏洞的填补。

法律体系内法律漏洞的填补主要是由于立法技术上的疏忽与欠缺，导致实际法律条文与立法思路和理想之间产生偏差。由于它是体系内的失误，可以通过把握立法原意和法律体系精神，运用类推和限缩解释等技术，在体系内加以解决。

一是类推,又称为类推适用。所谓类推适用，是指在法律存在漏洞，对系争案件无明文规定可予适用时，为了填补法律的漏洞，基于系争案件与相关法律规定的案型的相似性，运用类比推理对类似的规定予以援引适用的法律适用过程。

⑥

正如拉丁法谚所言：“类似事项应予类似判决”。类推适用的前提条件是：法律

条文虽然没有明确规定，但该法律条文赖以存在的基本原理和原则却可以包含某一行为或事件。所以，对一个法律条文或规则进行类推是以一定的政策、公理和平衡的需要为基础的。

我国1997年修订后的刑法由于实行罪刑法定原则，因此我国在刑事法领域现在已经禁止以类推适用来填补法律漏洞。但是，在民法中却允许采用类推适用来弥补法律漏洞。例如，《合同法》第一百二十四条规定，合同法分则或者其他法律没有明文规定的合同，可以参照合同法分则或者其他法律最相类似的规定。很显然，合同法明确规定了可以采用类推适用的方法来弥补合同法的漏洞。

二是目的论的限缩。是指依据法律的目的及其评价计划，对因字义过宽而适用范围过大的法律规范，限制其仅适用于适宜的适用范围。被限缩的是法律规范的适用范围。目的论的限缩的基础在于：在法律规范的外部的、形式的体系中，法律条文常常包含了依据法律规范的“内在价值体系”所不应当包含的案件事实。如果忠实于文字的规范适用可能导致结果与法律所追求的目的相反。

需明确的是目的论限缩不同于限缩解释。两者的不同表现在两个方面，一方面目的论的限缩是法律漏洞的补充方法之一、而限缩解释则属于法律解释的范畴；另一方面限缩解释是指在法律适用中对于法律规范文义的限制，限缩解释的解释结果与规范文义相比较有所缩小，仍是解释结果出现后的比较，它并不涉及如何达致这种较为狭窄的解释结果。相比之下，在法官作目的论的限缩时，通过探寻法律规整的目的和评价计划，引入一个限制性的规范，以达到适用法律的目的。

2.法律体系外法律漏洞的填补。

法律体系外法律漏洞的填补属于立法计划根本没有涉及的事实类型，在现代立法技术和法律体系日益完善的情况下，多为社会发展所出现的新事实、新现象，

⑥

黄茂荣《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社，2001年版。

在传统法律体系中无法归类于任何规范项下，从而出现的无法可据的法律漏洞。具体填补方法如下：

一是从习惯中寻找填补体系外法律漏洞的依据。这主要是针对民商法律关系而言。按照社会法学的一般观点，法律不是立法者所创造的，它是人们在日常社会生活中所创造的，立法者能做的知识发现并总结它。⑦ 一项法律规定如果和日常习惯相去甚远，人们就会用不断违反的方式抛弃它，典型的就是美国当年的“禁酒法”和我们现在禁放烟花爆竹的规定。既然民事法律来源于生活，当发现法律没有予以调整的事实类型时，首先应当观察社会习惯本身对这一现象如何调整。根据法社会学家的观察，大量长期存在的社会习惯，本身就是在多种规则优胜劣汰选择的结果。因此，按照习惯来填补体系外法律漏洞，是一个非常常见的合理做法。

二是用目的性扩张方式进行法律漏洞的填补。目的性扩张是指法律对某一类事物未做规定，存在法律漏洞，为了裁判案件，找到一个法律条文，虽然其不包括本案的类型，但把其适用于本案符合立法目的，因此扩张使用该条文，填补法律漏洞。

三是依民法原则和法理进行体系外法律漏洞的补充。这里的民法原则是指民法里最一般的法律原则，最主要是指公平和诚实原则。运用民法原则和法理填补法律漏洞，除了体系外法律漏洞存在外，还应当符合几个条件。其一是为了实现个案正义。其二是无法找到一般习惯适用，或者习惯显然有违公平正义。

民法发展中不乏以原则和法理填补法律漏洞的例子。例如，考察民法中“缔约上过失”制度的发展过程，就是由德国法学家耶林最早提出这一体系外法律漏洞的存在，然后由后续的法律工作者逐案努力加以总结，并发展完善的。

四是用比较法的方法来填补法律漏洞。所谓比较法的方法，是指参考外国法的规定以及该规定在外国适用时的判例、学说。由于市场化和全球化，各国面临的问题有很多共同的地方，因此一国的经验可以被许多国家所借鉴，各国在立法过程中也可以相互参考，取长补短。

（二）利益衡量的法律漏洞填补方法

所谓“利益衡量”是指法官在案件审理过程中，在发生各种法益冲突的情形下，不完全按照法律的规定来判决，而是把握案件的实质情况，综合考虑社会环境、经济和其他社会情况，对当事人之间的利益冲突进行衡量，做出实质判决的方式。从广义上讲，这也属于一种法律漏洞填补的方式。

对案件事实，当法律中存在可以适用的多个规范时，而这些规范的法律后果

⑦

苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版。

相互矛盾和排斥，即需要对这些法律规范涉及的法益进行衡量，从而找出应予优先适用的规范。“利益”指的是法律上保护的利益。

之所以要对利益进行衡量,是因为法律规范是对社会利益的价值评价。但没有一个所有法律上的利益和法的价值的重要性的排序表，让法官可以像阅读数表一样读出每一种利益的重要性的次序，以排除冲突，做出裁判。因此，对于法官来说，“最困难之点正在于：其并非取向于某一般性的标准，毋宁须同时考量当下具体的情况”。⑧ 法官要根据个案的具体情况，比较、衡量每一种利益在法律上的重要程度。如何具体衡量？这恐怕是一个仁者见仁，智者见智的问题。笔者认为，首先法官根据法律的内在价值体系，比较相互冲突的法律规范所保护的利益是否有一方相对于他方来说具有明显的价值优越性。例如，对于财产性的利益来说，人身性权利具有更高的价值位阶。其次，如果个案所涉及的法益的价值相当，比如同种的人格权，此时就要比较假使一种利益让步时，其利益受损害的程度，由此付出的代价。

一个比较典型的案例是胎儿损害赔偿案件。案件事实是某公司汽车将叶某撞伤致死，叶某死亡时其妻子黄某已经怀孕，数月后婴儿出生。黄某以婴儿名义起诉，要求判决该公司承担其生活费。公司以事故发生时原告尚未出生，不是民事主体为抗辩，要求不承担责任。按照我国的法律规定，自然人的民事权利始于出生，终于死亡。如果严格按照法律规定，原告无法得到任何补偿。这样判决显然违背社会公正。在本案中，法官就是在考虑案件实际情况后，作出了实质判断。判断如下：原告应当受到保护，其损害赔偿请求权应当得到满足。最后根据《民法通则》第4条关于公平原则的规定，判决被告向原告支付赔偿金23600元。从上述案例可以看出，在很多时候，法律要面对的是大量的利益冲突问题，而法官要做的是就是考虑怎样进行行之有效的利益衡量。

最后，还要考虑能否适用比例原则、最轻微侵害手段或尽可能微小限制的原则。即假使一种法益作出略微让步，是否就足以保障另一种法益？或者对一种法益的保护，是否必须完全牺牲另外他种法益为代价？法律应该尽量促使各种利益都得到尽可能的实现，而不应完全漠视其他利益。

五、我国司法实践中法律漏洞填补技术的现状与完善

我国司法实践中法律漏洞的填补目前尚处于初创阶段。同时，由于法律漏洞补充自身所蕴含的不确定性因素，特别是由于我国现阶段司法体制和法官素质方面所存在的现实弊端，相应问题已日益浮现。

首先，现行司法管理体制严重损害法官在法律漏洞填补中的地位和作用。我

⑧

卡尔?拉伦茨《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆，2003年版。

国法院设置较少考虑司法权自身的运行规律，较少进行司法制度的成本分析，考虑较多的是如何建立一套自上而下，层次分明的与行政体制一一对应的司法体系，明显带有计划的色彩。同时，法院内部的院庭长批案制以及法官各项指标的考核制度，严重损害了法官个人在自由裁量中的独立地位，影响了这种自由裁量的合理性。其次，法官自由裁量的公正性受到置疑。另外，我国缺乏对法律漏洞认定的统一规则。这些都使得现行法律漏洞具体填补方法不规范、不统一。只有认真面对和分析当前司法填补实践中存在的问题，标本兼治，进一步提高法官素质，规范和统一法官司法行为，才能从根本上解决目前法律漏洞填补过程中所遭遇到的困境。

公正与效率是司法活动的两大主题，也是司法追求的两个基本目标。所谓符合时代要求的司法技术，实际上是在现代的司法制度条件中更符合公正与效率要求的司法技术。我国法官法律漏洞填补方式的转变是随着时代的变化，紧紧围绕公正与效率这一主题来进行的。由于我国改革开放的目标是建设现代化的社会，作为起到维护社会秩序，解决社会纠纷功能的司法活动，也必然朝着符合现代司法理念的方向转变。我们的漏洞填补方式也正在从简单的依习惯和政策填补，向依现代民法原则进行填补转变，在不断的改革中达到建立完备的法律漏洞填补技术的目的。

在司法实践中，判例制度和司法解释制度是两个经过实践经验，行之有效的安排，在一定程度上缓解了立法滞后性和法律漏洞问题急迫性之间的矛盾。对于法律漏洞填补，我国的判例制度的功能一方面是作为统一司法实践中的认识，另一方面是发现法律漏洞并为立法提供初步的实验。这一制度在实践中是行之有效的，并在各级法院中得到了推广：各法院纷纷建立了案例发布制度，在各辖区内发布对本辖区法院具有指导意义的案例。现在已经形成了层层上报的典型案例发布制度，很多司法中具有普遍性的法律漏洞问题就是通过这样的方式在最高院汇总，并形成初步的意见。另一个在司法实践中发挥重要作用的制度是司法解释制度。我国的司法解释是中国最高审判组织在充分调查研究和审判实践基础上，针对法律实施中提出的大量问题和下级请示作出的抽象性解释。司法解释从性质上来讲不属于立法，但从效果上看，司法解释和立法几乎具有同样作用。细看我国司法解释的全过程，我们会发现，司法解释的很大一项功能就是对立法中的法律漏洞进行填补。各级法院的法官在司法活动中运用自己的智慧和技术，对法律漏洞进行填补，这些在实践中行之有效的方法，在最高院完成了最后的汇总，然后以司法解释的形式出现。

法律漏洞的填补，是法官司法经验和司法能力的集中体现，尤其对于高院和

最高院这一审级的法官，这一能力尤为重要。加强法官这方面司法能力的培养和学习，应该成为我们加强司法能力建设，培养优秀法官的必要环节。

我国作为成文法国家，利用现有法律规范解决实际问题，以维护法律的确定性和权威性，维护社会及其利益秩序，是我们追求的目标。而现实中“法律自制定公布之日起，即逐渐与时代脱节”，“法律也永远概括不了社会生活的各个方面，它从一开始就是片面的”。那么，我们在维护法律的确定性和权威性的同时，就必须对法律漏洞依据一定的原则和规则进行补充，其本身也是追求立法目的和法律完美的过程。法律漏洞补充任重而道远，吾将上下而求索。

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