损害公司利益责任纠纷若干问题研究（法院内部）

损害公司利益责任纠纷若干问题研究

民四庭课题组

【内容提要】 我国法院处理损害公司利益责任纠纷时，面临诸多司法难题。在处理实体性争议时，法院应当准确把握高级管理人员身份，注意理清董事、高管违反忠实义务和勤勉义务的事实情况。在处理程序性争议时，法院应当逐步统一对公司诉讼代表人选定、股东代表诉讼前置程序、损害公司利益责任纠纷与刑事案件交叉等问题的理解。在分配举证责任时，法院应当认识到一般举证责任规则在实践中的局限性，适当行使自由裁量权平衡当事人利益。

【关键词】 损害公司利益责任纠纷 忠实义务 勤勉义务 股东代表诉讼

司法实践中，公司股东滥用股东权利或者董事、监事、高级管理人员违反法定义务，损害公司利益的情况时有发生。2008年以来，我院民四庭共审结该类案件70起，2008年、2009年及2010年分别审结13件、19件和18件，2011年1月-8月，已审结此类案件20件。我院在审理过程中发现，此类案件在实体、程序及举证责任等方面仍存在许多疑难问题，本文选取较为突出的几个进行分析，并提出对策建议。

一、损害公司利益责任纠纷的基本情况 （一）案件特点

1、涉案企业构成类型多样。2008年至2011年8月审结的70起案件中，内资企业42家，占60%；港、澳、台商独资经营企业8家，占11%；外商独资企业12家，占18%；中外合作企业8家，占11%。

2、涉讼主体身份多元。股东与监事、董事、法定代表人或总经理身份交叉的案件占总数32.85%，董事长与法定代表人身份兼具的案件占总数的22.86%，以总经理、副总裁、财务总监等身份涉诉的案件占44.29%。

3、涉嫌侵害方式多样。审结的案件中，当事人侵害公司利益的方式主要包括：董事长或法定代表人在离职、被免职后继续占有公司印章、营业执照等材料拒不归还；高级管理人员利用职务便利侵占公司财产或违反竞业禁止义务，设立和开展同业竞争业务；股东或董事违反忠实义务，与关系人企业进行损害公司利益的不公平交易等。

4、调解难度大。公司与被诉股东或高管之间矛盾冲突尖锐，案件调解难度较大。70起审结案件中，双方庭外和解11起，主动撤诉2起，经法院调解结案的仅1起。

（二）成因分析

1、公司内部相关制度不够完善。例如，一些公司章程中只规定了股东大会、董事会的权利义务，而未规定执行董事、总经理权限范围，这将导致公司实际运行中权力容易被滥用，并在相关纠纷发生后无“章”可循。又如，一些公司财务制度不规范，公章保管不严，当股东与董事、总经理身份发生交叉时，财务制度无法有效约束相关人的行为。

2、职位公示不明。不少公司在章程或营业执照中没有明确当事人的具体身份，在公司成立后也未就具体职务分工及授权作出规定。在当事人侵权行为发生后，公司意图以当事人具有“经理”或“总监”的职务称呼，或当事人在有关文件上的署名，主张其具有高管身份，这常使法院在认定行为人身份及其行为性质时发生困难。

3、忠实勤勉义务的界定模糊。《公司法》第148条、第149条虽然规定了高管需履行忠实、勤勉义务，但表述过于笼统简单，较易被规避。例如，在一些案件中，当事人以公司高管的身份优势从交易相对方获取一些私人折扣，其行为是否违反了忠实、勤勉义务并给公司利益带来远期损害，司法实践中较难认定。

4、公司与高管人员的矛盾较易激化，缺乏协商解决的土壤。一些案件中，公司在尚无充分证据的情况下，便以高管涉嫌职务侵占或挪用资金为由向公安机关报案，施压手段较为极端，这往往会加剧公司与高管间的矛盾，导致高管不愿与公司配合，从而为公司账目的结算、财务账簿的整理移交等带来困难。

二、损害公司利益责任纠纷中的实体问题

尽管新《公司法》第6章专门规定了公司董事、高级管理人员的资格和义务，但司法实践在认定高级管理人员身份，董事、高管等违反忠实义务、勤勉义务事实等方面，仍有诸多问题需待厘清。

（一）高级管理人员身份的认定

在处理损害公司利益责任案件时，法院首先应当准确认定责任主体。虽然《公司法》第217条第1款对“高级管理人员”的范围有明确规定，但在审判实践中，法院确认高级管理人员的身份时常存在种种困惑。本文认为，法院可依据以下几个标准审查责任主体。

1、公司章程有关高级管理人员的规定。诉讼双方就当事人是否为公司高管人员产生争议时，法院应首先考察公司章程规定。有的案件中，公司章程明文规定只有公司执行董事才有权聘任公司经理，此时公司应提出由公司董事聘任当事人为经理等职务的证据，若公司未能提供充分证据证明当事人在公司设立后实际行使公司经理职权，则不宜认定该类人员的高管身份。[1]

2、公司任免材料之外与当事人身份相关的证据。有些案件中，公司章程规定聘用总经理需由董事会决定，但公司在诉讼中始终未能提供董事会决议证明，也未提供在工商机关登记的相关资料及聘任书等证据。在不能确认当事人为公司总经理的情况下，法院结合公司提供的与客户签订的合同契约书、基本住房公积金基数调整汇总表、补充住房公积金基数调整汇总表、用工协议书后面的“特别约定或续签变更”、与其他职工签订的劳动用工合同及附在劳动用工合同后面的“特别约定或续签变更”上的签名，可以认定当事人的身份是高级管理人员。[2]

3、当事人在公司中的实际经营管理权限。在认定公司股东是否为高级管理人员时，法院可考察其参与的主营业务和经营管理工作，如股东在公司中享有相应的经营管理权，可以认定其符合高管人员的任职要求。有的案件中，当事人会以其同时从事送货等非管理性工作作为抗辩，但这只能说明公司在初创阶段人手少，公司为减少成本支出而使一人身兼数职，并不能因此否定高管的身份。[3]

4、当事人的聘任手续。高级管理人员通常由董事会或者执行董事决定聘任和解聘，当公司的聘任或者解聘手续完备时，法院可首先推定高管聘任或者解聘的事实成立；当事人就身份认定提出异议的，应当举出相反证据证明。但现实生活中，公司对高级管理人员的聘任和解聘手续不齐全的现象普遍存在，因此聘任或者解聘的手续是认定高管身份重要的参考因素，但不宜作为唯一标准。在判断当事人是否为高管时,法院不应仅拘泥于公司高管聘任和解聘手续的形式审查，而应坚持实质审查标准，即根据当事人是否享有公司高管的权利并履行高管职责，再结合当事人对外意思表示内容、对内职权的汇报层级、签署重要文件情况等具体事实进行判断。

（二）违反忠实义务的认定

董事、高管人员的忠实义务，是指董事、高管人员管理公司、经营业务、履行职责时，必须代表全体股东为公司最大利益努力工作，当自身利益与公司利益发生冲突时，必须以公司利益为重，不得将自身利益置于公司利益之上。[4]我国《公司法》第149条第1款第1项至第7项列举了违反忠实义务的各种行为，

第8项采用了概括性的规定，将其他违反忠实义务的行为纳入其中。[5]但在具体判断公司高管是否违反忠实义务时，有些问题仍需厘清。

1、自我交易。《公司法》第149条第1款第4项对董事或者高级管理人员自我交易禁止义务进行了规定，但如何界定与公司进行交易的利害关系人，我国《公司法》对此并没有明确规定。多数国家的立法和判例认为，与董事、高级管理人员具有一定家族关系、出资利害关系的人可以被界定为董事、高级管理人员的利害关系人，例如美国法就用列举的方式囊括了有利害关系的人和组织。[6]本文认为，在审判实践中可将下述人员纳入利害关系人范畴：与董事和高级管理人员关系密切的配偶、子女、父母、监护人及其他亲友，董事、高级管理人员上述亲友的合伙人、代理人，董事和高级管理人员的其他任职公司或组织等。法院应当对董事、高管与上述利害关系人之间发生的交易进行重点审查，以便确定其是否违反了忠实义务。

2、利用或者篡夺公司机会。《公司法》第149条第1款第5项规定董事、高管不得篡夺属于公司的商业机会，这实际上是公司机会理论在立法上的反映。[7] 但一方面，并不是公司经营中的所有信息都是公司机会，法院在衡量某一机会是否与公司经营活动密切相关时，应当综合考虑各种因素，例如，某一商业机会是否为公司所需或追寻，公司是否就该机会进行过谈判，公司是否为追寻该机会投入过人力、物力和财力等。另一方面，不得篡夺公司机会并不意味着绝对禁止利用公司机会，普通法国家一般认为董事可以利用公司已经拒绝的机会。我国并没有类似的规定，但审判实践中法院可以针对此类情况适当灵活处理：对于公司已经明确表示放弃的公司机会，如果董事、高管有正当理由且不会导致公司利益受损的，可以利用该机会，无需再征得股东会或董事会的同意。

3、竞业禁止。《公司法》第149条第1款第5项规定了董事、高级管理人员的竞业禁止义务。在认定竞业禁止时，法院应当注意两点：其一，地域限制。竞业禁止的限制区域应当为董事、高级管理人员与公司可能产生实质性竞争关系的经营区域，但公司将来可能开展业务的地域不在竞业禁止的区域范围内。其二，业务范围限制。竞业禁止义务要求董事、高级管理人员不得从事其所任职公司的“同类业务”，但法院对“同类业务”的理解不应当局限于公司的营业范围，而应当采用“实质性标准”加以判断，即视该种业务是否与董事、高级管理人员所任职的公司具有实质性竞争关系。

4、兜底条款的“其他行为”。《公司法》第149条第1款第8项还以兜底条款的形式规定了违反忠实义务的其他行为，只要高管未将公司利益放在首位，在自身利益与公司利益发生冲突时，不以公司利益为重的行为都可能落入该条款的适用范围。在审判实践中，“其他行为”主要包括：公司董事、高级管理人员严重超标准支付差旅费、业务招待费；公司高级管理人员利用公司资金进行高档消费等。

（三）违反勤勉义务的认定

董事、高管人员的勤勉义务，是各国公司法普遍规定的董事必须履行的一项积极义务，勤勉义务要求公司董事、高管人员在行使职权时应当尽职尽责管理公司业务，违反该义务的董事、高管人员应当承担相应的法律责任。[8]

我国《公司法》并未对董事、高管的勤勉义务做具体规定，这给法院认定当事人是否违反勤勉义务带来了困难。一般来说，公司董事与高级管理人员的勤勉义务判断标准存在主观和客观两种。[9]本文认为，法院在判断公司高管是否违反勤勉义务时，应当采用主客观结合的综合判断标准，即应以普通谨慎的董事在同类公司、同类职务、同类相关情形中所应具有的注意、知识和经验程度作为衡量标准。当然，法院处理个案时也应结合案情作具体分析，例如，如能够证明某高管的经验、知识和资格明显高于正常标准，且高管因此从公司获得的报酬也明显高于其他同类职位的人时，法院在判断其是否遵守了勤勉义务时，应以其是否诚实地贡献了实际拥有的全部能力作为衡量标准。

同时，法院在判断公司董事、高管是否违反了勤勉义务时,并不以其决策是否有失误为准，只要董事、高管人员根据掌握的情况或者信息，诚实信用地决策，即便事后证明此项决定是错误的，董事、高管人员也无须负任何责任；关于这一点，美国法院创设商业判断规则有具体阐释。[10]我国公司法虽未规定商业判断规则，但可以借鉴外国相关规定的核心精神。

三、损害公司利益责任纠纷中的程序问题

在董事、高管等损害公司利益责任纠纷中，我国新《公司法》对谁有权代表公司提起诉讼并未做出规定；此外，司法实践对股东代表诉讼前置程序问题、此类纠纷与刑事案件交叉程序问题也常有不同理解，本文将对上述三个问题加以探讨。

（一）当事人的诉讼地位

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