日本公司法修改的历史与趋势

从日本经验看新公司法实行中的疑难问题

报告人：吴建斌 主持人：顾功耘 记录人：李诗鸿、孙溪 时间：2007年12月18日 地点：交谊楼报告厅二楼

顾功耘：同学们，今天是我们公司法律论坛的第二讲，我们请到了南京大学的吴建斌教授，他演讲的题目是：《从日本经验看新公司法施行中的疑难问题》。吴建斌教授早年两次到访日本，学习公司法，他对公司法的研究应当说是相当深入的。吴教授现在在南京大学法学院从事商法公司法的教学，他对日本的商法和公司法都有很深入的研究，下面我们就以热烈的掌声欢迎吴教授。

吴建斌：同学们，晚上好！我来自南京大学，今天受到顾校长的邀请，有幸和贵校的同学老师一起参与交流，我首先感谢顾校长的邀请，其次感谢在座的各位老师同学的参与。今天的题目是《从日本的经验看新公司法实行中的疑难问题》。我的基本思路是准备从比较法的角度，选择我们2005年《公司法》修改以后，到现在约两年时间段内，在新《公司法》在实施过程中遇到的一些问题。甚至选择法官基于新公司法的新规定作出的裁判、裁决的案件，看法院、法官在对新《公司法》的理解过程中出现哪些问题，有哪些争议。

我讲演的主要内容主要分为几个方面来讲：

第一部分是引言，第二至第五部分我选择了四个案例。最后，第五部分我想从四个案例引伸出法理上的抑或我们公司法学习上应当注意的问题，并进行总结归纳。

先看第一部分引言，大家都是法律人，我们主要研究法律问题和法律规则。然而，法律问题的研究方法有很多，可以说流派众多。但是从公司法的角度来看，大体上有这么几种方式，第一种是法理方面的纯粹理论研究；第二个是制度比较，当然制度比较的方法也比较多元化；第三是实证分析，或者说是案例分析。实际上我们接受的教育，或者我们的学者研究不可能拘泥于一种方法，实践中一般是各种各样的方法交织在一起。而且相互促进、相互影响。

下面我举几个例子。

第一是贵校的罗培新教授，他的著作，于2004年北京大学出版的《公司法的合同解释》这本书在国内从法理学的角度，甚至从从经济学的角度研究经济法的扛鼎之作。我所了解的情况是，国内没有一本书达到他的深度或层次。但是这本从法理学的角度研究公司法的具体问题的论著，既有很宏大的理论研究，也有很多的实证、案例的分析。

第二个方面是，实际中公司的运作实践对于公司的立法影响也是巨大的，也可能是直接的动因。比方说大家耳熟能详的事件，即2002年以美国安然公司为首的一批大公司暴露出来的财务丑闻，而这个实践直接导致了美国的“公司改革

法案”的出台，即萨班斯法案。尽管这部法律在颁布以后遭到了很多人的抨击、诟病，但是现在还没有废止，还是有效的。而它的出台直接来自于公司的实践。在法律制度这么完善的国家还尚有这么严重的问题，由此引发了学界的深入反思，最后把反思的结果落实到成文法当中来。

第三个例子是从日本的经验来看。日本的公司法散见于三个方面，一个是1899年的商法典中，一个是1938年的仿照德国有限责任公司法制定的单行法典，第三个是在1974，同样是针对大的公司丑闻，建立起了单独的一套规则，叫做商法特例法。2005年把三部法律整合起来，设立了新的公司法典（国内有三个翻译文本，其中有一个我有参与）。在新《公司法》里面有一个条文，直接来自于法院的具体判决。其体现在日本公司法851条第1款，内容涉及公司代表诉讼。大家知道，代表诉讼也是我国公司法引进的一个新的制度。该条文规定为了追究公司董事等人的法律责任，而提起或参加代表诉讼，提起人或参加人是有一定条件的股东，即使在提起诉讼以后，其股东资格丧失后是否仍有起诉资格？这个问题以前的日本公司法没有涉及。然而，1999年出来了一个案例改变了法律，日本兴业银行中有人提起了代表诉讼，在诉讼差不多满一年但尚未审结的时候，该银行被其他银行所购并。购并以后，本身公司资格消灭、且股东资格消灭。那么，原来未审结诉讼中，原告是否还有资格继续诉讼？是否应该做出原来诉讼中的原告符合诉讼主体的判决？后来法院没有这样处理。法院认为公司消灭了，股东资格就消灭了，股东资格一旦消灭，其诉讼资格就当然消灭，因此不可以诉讼。该判决公布以后，社会舆论一片哗然。学界很多人对于这个判决提出不同意见，最后新公司法为这个问题特别安置了一个条款，弥补了法律的漏洞。

对于例证四，同样的情况在我国同样也有涉及。涉及的人也是学界的名人——中国政法大学的赵旭东老师，他参与了该案的二审，当时他所代理的一方一审败诉，在二审中仍未能翻案。之后，赵老师对此问题一直非常有感触。同时由于赵老师是在公司法修订时的专家小组的成员，于是赵老师就把那个案件中出现的情况提出，于是新公司法中就加入了41、102条的内容。新公司法中的关于股份公司的内容，股东大会的召集权和主持权问题。特别是股东大会召集以后由谁来主持，当时争论很大。前后的条文都没有详细到如此的程度，而其他的条文都没如此详细。102条的内容是：股东大会由董事会董事长主持，董事长不履行监事会用当履行职责，监事会不履行职责的，股份公司中股东可以履行，但是有一个持股的要求，即股份公司中连续90天以上单独或合计持有公司10%以上公司股份的股东可以自行召集和主持。

实际上对于公司法的问题，理论、理念的国际比较和实证研究是同样重要的，是一个连续的互通的过程。因为具体案情介绍已经比较长，此处不再展开。这也是引言中的第一个问题，各种各样的实践、理念、立法甚至国际比较形成了一个国家的不同的制度，研究的时候应当多种方式交叉使用。从日本的公司法的具体情况来说，其法案是2005年5月份通过，具体通过的时间比较早，但是实施的时间比我们晚（2006年5月1号）。从日本的公司法2006年5月实施以来，依

据新公司法裁判的案件，我今天还没有收集到，非常抱歉。今天带来的一个是日本的非常著名的，每个法学院学生上公司法的课程必买的教材，作者是日本东京大学的教授江头宪治郎，他主编的《公司法判例选编》，这本书是2006年4月1号出版的。实际上那时公司法已经通过了，他从新组织了100名公司法专家对于公司法进行阐述，尤其对于一些老的案例进行新的阐述，其中体现了很多的新公司法的理念。虽然有些案件可能是几十年前的，但是今天看来仍然是经典。

下面来看看中国的情况。我在前两天在中国法学网上进行了一些检索，从2006年1月1日起，中国法学网中的民商事案件大约是不到5000个，其中的1%大概是公司的案件，约有44个。我进行了归类、分析，需要说明的是：很多法院的实际判决没有公开，另外我找到的判决可能还不是确定的，如此而已。因此，不完全能够完全代表这两年来的司法界对于新公司法的理解。尽管如此，这些案件仍然反映了一些问题。

我主要根据这个材料进行归类，拿出几个案件，分类来和大家谈一谈。要说明的是这样分类也比较难，大家知道最高院2006发布的民事案件归类说明（试行）中有五十个大类，几百个类型的案件，但是其中就没有公司纠纷案件。只有两个部分中的两个类型接近，第一个是第二部分的第三类的股东权纠纷和第一部分的第三十二类的经营纠纷，其中可能涉及出资纠纷，而股东权纠纷纯粹属于公司纠纷中的一部分。因此其也不能完全涵盖公司案件所涉及的所有的内容。我根据自己的理解，归类了一下，对于刚才的44个案件进行了分类，分成11类。明确列出10有名称案件，剩余的归为其它类型。大概而言，关于公司经营机关方面的问题，特别是关于公司中董事、经理的责任追究方面的案例最多。然后是股权转让的案例，这类案件在新公司法颁布之前也是遇到的比较多的案例。然后是股权确认的案件，比较意外的是股东知情权的案件，特别是关于有限公司的知情权的案件，出现的比较多。然后是公司清算案件，其出现的比例也是比较大。有一个比较典型的案例，是一位名人所办的公司也在清算之列，这就是贺岁片的大家——冯小刚，冯小刚曾在北京开了一间茶社叫做不见不散茶社有限公司，但是开了不到几年就亏损并进行了清算。还有一种是股东资格的继承，即原股东由于种种原因死亡了，其股权或股东资格究竟该如何处理。在公司法中股份转让的最后一条中有相关的规定，但是在我看来这个方面问题十分突出，因为该条文只注意到有限公司股权的财产方面的特征，而没有注意到股东差不多通过合议的方式联合投资后组成的社团，这个社团反应的是人和性的特征。如原股东和活着的其他股东的关系很好，他去世以后他的继承人加入公司以后，会对公司的治理带来很大的问题。下面是公司机关决议的效力。然后是揭开公司面纱，有两个相关的案例，有一个在审理中，有一个已经审理完毕了，这个也是在我的意料之外的，但是这两个案件总体来说还是比较简单的。最后是公司控制权，公司控制权案情也比较简单。

下面进行案例的分析。我大体按照公司法的条文的标牌顺序编排案例。

一、反向法人格否认问题

1.案情介绍

第一个案例涉及总则的问题，涉及总则的第20条第3款，以及分则部分的有关一人公司部分的最后一条，即一人公司如果个人财产不能和公司财产相区分的话，可以适用人格否认规则。这里有一个典型案例。2004年设立了一个公司，该公司在设立中，从房地产公司手中拿地（依照规定开发商需要成立一年以上时间），后来该公司就和卖地给他的房地产公司联合开发。在开发的同时其又成立了一家子公司，母公司占70%的股权，投入的资本为卖地所付出去的债权。现在问题是，母公司与新成立的子公司之间的财务十分混乱。即原来有这样的土地交易关系，但是新的房地产交易的子公司建立以后，房地产已经在开发了，不存在新房地产公司的开发资质问题了，但是其把地过户到母公司名下再过户到子公司的名下的话，这个税收的负担就非常重，实际上，就直接把地过户到新的房地产公司（即子公司）。

法院认为这两个公司是独立的公司，两个公司应当独立的确定其名下的债权债务关系。实际上母公司花出的钱，但是房地产项目增值的部分其却没有享受到，所以登记在母公司名下的债权人几乎得不到清偿，而登记在子公司名下的债权人，其不但可以得到完全清偿，甚至公司还有剩余财产。我所代表的十几个债权人，绝大多数是母公司的债权人，所以在召开债权人会议的时候，我们就提出来这两个公司实际上是一个公司的观点，不能分别清算。开始法官调解认为，在子公司清算操作中尽量少支出律师费等费用母公司，留出更大的一笔资金来用作偿还母公司债权人。这种方案在第一次债权人会议中就没有通过，一年之后，还是把两个公司作为一个公司来处理。

2．法条分析及法理依据

这个问题表面上是涉及公司法人格否认的问题，细心的同学就会发现，刚才说的对于公司法的64条和20条的情况是不一样的，20条中只限定了一个条件，股东滥用公司人格对债权人造成损害的，股东承担责任，任何其他的情况下也不适用公司法人格否认的制度。在64条中，对于一人公司不管是否滥用，只要个人财产和公司财产造成混同时，就可以适用公司法人人格否认制度。

上述案例并不符合法条的相关的规定，而是适用了法人人格否认的制度。而且在否认了以后，还不是让公司背后的股东承担责任。显然，上述案例中母公司是子公司的股东，但是这里是把子公司的财产拿出来给母公司清偿债，是一个反向的操作。用清华大学的朱慈蕴老师的话来说就是反向否认，否认的是股东的人格。对这个问题的理解，我们的公司法上的规定比较大胆，甚至有人说是我们的公司法对于全球的公司法的贡献，引领了世界的潮流。但是，我想包括美国在内的英美法理念下的灵活的判例法规则都没有规定这个制度，我们应当进行反思。我们贸然确定了，是好是坏，建议同学们不要盲从，要有自己的独立思考。我的评价不是太正面，这也是一个总体的理解。

第二，20条的第3款和64条之间的衔接也不是十分清楚。究竟是有限公司仅限于滥用情形，一人公司只限于混同情形；还是一人公司既适用滥用情形又适

用混同情形，朱慈蕴老师认为应当是总则涵盖分则。但是，为何多元公司为什么不能适用混同规则，而是只适用于滥用规则，这在法理上有什么依据？国内还没有人拿出合理的解释，如果做出肯定回答的话，就会对社会有一个不好的向导。大家就会对公司法中的一人公司和多元公司的区别产生疑问，造成了对于法律的规避（就好象新公司法实施前实际上一人公司表现为多人有限公司一样。

第三，如何理解我们刚才碰到的这个案例，我查了一下。上述法院的处理办法用朱慈蕴老师的观点就是反向否认，实际上在美国的案例法中早就确认了一个母子公司之间和关联公司之间的一个规则，即实质合并原则。当母子公司之间的关系，母子公司的财产和其他要素不是很清楚、甚至混同的情形时，他们对外都附有债务，这时在处理有关的债权债务时将这样的公司作为一个公司来看待，这就是实质合并原则。我们的法律规定上，法律中的条文都不能适用，但是同样的情况已经在国外出现过了，我们是不是可以引进过来。可以通过完善立法或者高院作出进一步的解释。如果高院作出进一步的解释，是按照公司法现有的条文进行衍生解释、扩大解释，还是进行单独解释，如果进行单独解释，法理依据为何？上面是从比较法的角度来说，我们实际的做法跟国外的判例规则实际上是不谋而合的。

第四个方面，行公司法规则无法解释上述案件处理的正当性。正式表明了，现在的实践已经对新公司法提出了实实在在的挑战了。着又不能不引起我们对于新的法律规则的反思。回到刚才的一个观点，我们把国外上不能确定为成文法规则的写入法律，特别是我们拘泥于传统的大陆法的范畴，每作出判决都需要法律依据，而新的情况远远超过法律的规定。这时候，新法确定下来，但是不在此规定范围中的情况就不能得到解决，这可能比没有规则更为糟糕。

下面再从比较法的角度来看，日本实际上在上个世纪六十年代就已经碰到了。日本的第一个关于法人个否认的案件是1969年判决的，这个案件持续了几年，最后由日本的最高法院作出判决。当时判决的法官是当时鼎鼎大名的公司法专家大渔健一郎，他本身也是一位法学教授，他的判决也是一个非常严谨的学术论述。他确定了公司法人格否认起码有两种情形，一种是人格滥用，一种是人格混同。因此人格滥用和人格混同同样可以作为公司法人人格否认的依据。

最后，要对于公司法中存在的问题提出改进的意见。我认为对于公司法人格否认这么大的一个问题来讲，最高院应当拿出一个具体的意见来。但是非常可惜的是，最高院关于公司法的司法解释中并没有相关的论述。公司法最新的司法解释文本据说同样也没有关于法人格否认的规定。

二、违反公司议事规则的公司机关决议的效力

第二个案例是关于违反公司议事规则的公司机关决议的效力。 1.案情介绍

一个典型的案例是北京法院处理的案件，案情比较简单。即有位樊女士，她是公司的小股东（持有1%的股份），后来她离开了公司，按照公司的规定员工离开公司就应当退股，然而她实际上没有退股。依据形式要件，我们依据公司备

置的股东名册记载或者以公司登记为准，樊女士仍然是公司股东。后来公司召开股东大会，公司具体经办的人员认为樊女士已经不是公司股东了，就没有通知樊女士。参与表决的时，99%份额的股东都同意对股权结构进行调整，并引入新的股。樊女士知情后，提起了诉讼，认为公司股东大会召集程序违法，作出的决议无效。樊女士认为自己作为股东有参与公司决策的权利、表决的权利等。同时樊女士查明在公司表决的时候，自己并没有出席，但是有人仿冒自己签名进行表决。

2.法理分析

我们主要来看法院对于新公司法的有关规则的理解，看其是否具有法理上的依据。争议的焦点是：对于股东会上的召集和决议中的瑕疵究竟该如何处理。显然，会议的召开侵犯了樊女士的股东权，这一点来说是没有意义的。但是其判决词的判决意见就有些问题了，理由是依据公司中的章程中的规定，改变公司资本需要占公司资本的2/3以上股东同意。而樊女士仅仅持有1%的股份，其持有股份的数量并没有达到影响公司最后决议的程度。（99%的同意远远高于2/3的数量）有人伪造樊女士的签名或者没有通知樊女士无碍最终决议的通过。所以公司的做法违法，侵害个别股东的权利，但是并不导致公司股东大决议的必然无效。法官甚至运用了一些经济学上的知识，进行了成本效益的分析。在这个案件之前，我们南京大学的蒋大兴老师在其《公司法案例、展开和批判》中就有专章论述，讨论股东会议瑕疵的问题，他也运用了经济分析的方法，也是认为公司在大多数情况下是一个团体组织关系，应该考虑公司营运的便捷和形成的事实行为的法律效力，应该更侧重加以保护，至于其中有一些瑕疵会对一些股东的利益造成的损害，这种损害不从根本上构成对强行法的违背的话，有关的行为应当还是有法律效力的。

我通过对这个案例的分析所得出的结论完全相反，我认为法院的判决还是很值得商榷的。该案件中最核心的疑难问题是在公司章程未规定的情况下，有限公司股东是否具有接受公司通知并进行表决的权利？未接到通知或者权利受到侵害的情况下，股东会的决议如何？伪造的文件能有确定的法律效力吗？是否因为其决议存在瑕疵而具有可撤销的情形呢？要指出的是：有人的权利被侵害了，但是侵害方却不必承担任何责任。法院在审理中，建议审理的代表带信给公司老板，要求其下次注意。法院应该明辨是非，这种意见不够合理。

这个问题到底如何理解是颇费思量的。法条依据是42条，关于效力的规定有二，一是可撤销，一是无效（内容违反法律、行政法的规定）。但是我们的法院没有采取法律中相关条文的规定。从法理和商法理念上来看，我们更多的应当关注其程序和议事规则，使其合乎法律和公司章程。樊女士虽然只占1%的股份，但是其毕竟也是股东。而我们的判决不符合公司法上的正义的规则和同股同权的要求。仅仅从公司的合同规则来看，有限公司的人和性较强，很多情况下公司内部的情况适用合伙规则，适用合同关系。既然有合议，哪怕其股份数量较低，也不影响其股权的行使，权重的差异是另外的问题。

就算是依据经济学的分析，该结论也是有问题的。来看科斯的一些观点，经济学中同样存在私人成本和社会成本的问题。如果私人成本节约了但是扩大了社会成本就不能说这是有效率的。如果说吧有效率看作是更高程度的公平的话，也不能说上述情况就是符合正义的。法官在理解这个问题时，确认公司对樊女士权利的侵害，但是其不承担损害的结果，原因是因为一旦对于股东大会的结果的否认所导致的时间、金钱的成本是巨大的。但是其没有考虑到社会成本问题，这样的判决会给社会传递一个信号，让世界上所有的公司明白其在具体的操作过程中是可以违法的，而且不必承担任何的责任，这样的结果会使整个社会对于法治丧失尊重的心态，反过来可能激励更多的人违法，从而导致法律秩序荡然无存。这种成本可能比判决公司决议无效，推到重来，让公司吸取教训来的更高。这样也才能符合更高程度的公平正义的理念，对阵个社会有利。

三、有限公司章程限制股权转让规定的理解 1．案情介绍

原告滕芝青是被告江苏常熟市建发医药有限公司的自然人股东，出资4万元，拥有0.45%的股权，公司章程规定内部职工全员持股，离职股东股权按照公平价格转让给工会持股会。

我在2001年在为南京的一家顾问公司解答时说过，公司法规定股份有限公司的股份转让是自由的，但即使是原来的公司法也没有规定过有限公司的股份转让是自由的。所以对审理该案的法官来说，有限责任公司的份额转让和股份有公司的股份转让，这两者的法律理念是不一样的。对于有限责任公司，章程里对股权转让作了限制，因为是全员持股的，你（职工）当时投资多少对公司其实没有太大的作用，公司的运作是通过一个个高智商、专业化的人的劳动和业务拓展来实现的。当时的原始投资是法律上或是有关当局认为要投资的。职工离开的时候原始投资再加上最新的资产负债表上所载明的相应的股权代价由公司拿回去了，或是拿到工会的持股会，为什么不行呢？我担任法律顾问的这一家公司的公司章程一直都没有改，而且六、七年来该公司有大量的人进出，凡是出去的人股份都收回来了。很多人咨询了律师、法官，他们认为公司章程没有权力强制收回离开公司的人的股份，这是剥夺了财产权利了，但是这样的理解不一定对。道理我们后面再分析。

先看法官，他认为股东权具有财产权与身份权的双重属性，非经权利人的意思表示或法定的强制执行程序不能变动。按照他的理解包括有限公司在内的股权变动只有两种情形：一是通过合意。因为股权转让原则上不是公司法的问题，而是合同法的问题。但是合同法的变动结果连带产生物权变动效果的时候，就涉及到公司法问题了。另一种是由法院强制执行，只有在强制执行的情况下，可以不经股东的同意发生（股权）变动。所以公司章程对股权强制变动有规定，则是不符合法律强制规定的，而不符合法律强制规定的条款应该无效。根据法官的这一

理解，最后判令公司将腾先生（女士）的持股收归工会持股会名下的行为无效，恢复了他（她）的股东资格和地位。

2．疑难问题

股份转让自由原则是否适用于有限公司，公司章程对股权转让作出限制的效力如何？是有效、无效，还是效力待定，或可撤销？ 3．法条依据

涉及到两个到公司法第138条和第72条。股份转让的限制，对股份公司基本不适用。只能说基本不适用，因为我在实务过程中已经看到南京的一些公司，它是股份公司，但是以发起方式设立的，发起人是公司的首批股东，而且股东后来也没有变更过。公司章程赫然写着：所有发起人的股权转让都要得到董事会的同意。实践中已经出现了，但是在公司法上，包括93年的规定，包括现在这一条没有更改的规定，都是说股份有限公司的股份转让不受限制。但并不见得就是这样。

我从比较法的角度，包括日本的商法典在股份有限公司部分规定，公司章程可以规定哪一个股东转让股份要得到董事会的同意。这是立法上确定的规则，不像我们只是章程中确定的规则。所以从比较法的角度来看，法律上绝对的规定股份转让自由，到底有没有法理上的依据不好说，但比较法上是没有依据的。更何况我们讨论的有限公司。

公司法72条明确规定了内转自由，但内转自由也是有问题的。因为在内转的情况下，其他股东的持股比例变化了；或是其他股东的持股比例不变化，你的持股比例变化，你就对其他股东产生了绝对的优势。这个时候对其他股东产生了不利，这要不要得到其他股东的同意？并且在其他股东也要求受让的情况下，该怎么办？到现在第三款里对这个问题好像是有所反映了。我们这里主要还是看外转，原来的规定更过分，现在宽松了很多，只要书面函件通知其他股东，第一他享有知悉权，第二他有疑义权，第三他有优先认购权。期限一个月，之后就可以向股东以外的人转让了，但毕竟有个程序要求或称为程序限制。在老公司法上更加过分，外转首先要通知，虽然没要求同时通知公司，但是在股东会的职权里面明确规定要通过股东会的简单决议。所以在老的公司法有限责任公司股东会职权的第十一项中赫然写着：对股东向股东以外的人转让股份做出决议。在做出决议之前，合同成立，但并未生效。但这个效力到底如何认定，又是另外的问题了。以上是法条上的问题。

我认为章程根据法律上对有限公司股权转让的规则，设置对特定公司的特定股东的股权转让作限制是天经地义的，而且应当是有效的。我们的这个理解与刚才这个案件法官的意见不同，法官的意见是说即使退一步说，有限公司的章程对股权的转让有限制，第一只能限制转让条件，第二只能限制转让方式，对于能不能转让是不能限制的。但我的理解还是相反的。

我考虑了三个方面的理由。

第一，先看股份公司，或者不说股份公司或是有限公司，因为这种区分现在只存在于大陆法系的少数国家，连我们的近邻日本都已经在05年取消了这种区分。日本已经取消了有限公司的法律制度，只是为了缓和和方便公司的实际运作，它的两百五六十万个公司里面，两合公司和无限公司只有不到三万个，股份公司有一百一十多万个，剩下的就是有限公司。这么多根据1938年的公司法设立的有限公司，突然法律取消了以后，要求都改为有限公司,成本太大。因为在日本，不用说有限公司，连90%以上的股份公司都是小公司，它的成本不堪负担。立法还是比较人性化的，愿意保留有限公司称谓的还可以保留，但立法上不把它作为有限公司看待，而是作为特殊的股份有限公司看待。英美法上是没有这个概念的，他们只有封闭公司和开放公司。当然现在的立法动向还没有影响到我们，但也许若干年以后会影响到我们。股份自由转让，连封闭公司股份转让都不自由，有限公司怎么能够原则自由呢？我考虑有限公司的股份转让本来就应该是有限制的，否则就不能体现封闭性和人和性了。

第二，不管把公司的问题作为立法直接规定的问题或是合同问题，从有限公司法上来看，有限公司章程本来就是合意。因为它不像股份公司在募集设立的情形下，发起人之间签订了协议，但向社会公众募集的部分或是私募得部分没有签订协议，而是看公司章程或募股章程。但是有限公司在创办的时候，全体股东（不叫发起人，也没有认股人）在章程上是要签字的，不签字的在公司成立时是不能成为股东的，这样的章程这不就是合意吗？只是这个合意在公司成立后变成了公司组织体的规则，这个规则不仅约束股东，也制约公司和高管人员等等。所以这个章程既是合意又不是合意，但是是有合意的因素的，从合意的角度来说，特定的股东愿意签订这个协议，愿意参与这个公司，那么章程中赫然的写着股权转让的限制条件，所以对所有的人，起码是签订协议的人是有法律效力的。所以这既是一个法律问题，又是一个合意问题。从合意的角度也是可以找到股权转让限制的正当性的。我国公司法第四条规定的意图是将内转和外转分别处理，内转原则上是不限制的，外转原则上限制，最起码程序限制，过去的规定甚至要股东会决议，股东会决议就不仅仅对你的转让方式，还包括转让条件、对象、时间等，股东会都可以找个理由把已经签订但尚未生效的股权转让协议废弃，如果我们把股权转让协议看成只有当股东会决议同意才生效。 最后，我们看看法官对股权转让的理解：说“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”的文义解释应当是，公司章程只能对股东向股东以外的人转让股权的相关要件和其他股东能否行使优先权，做出不同于公司法的规定。而不能强制股东转让其股权，或强制股东不能转让其股权。否则就构成私权对私权的强制。他这样解释成为狭义解释，但是没有说明解释的依据。我想这样的依据也很难找到。他的这种认识有三种误解：第一，将法的直接规定问题转化为合意问题，实际上是转让方已经同意了，那么公司对转让做出限制为什么不可以？第二，强制收回有利于稳定公司团体组织，因为股东的个人利益与公司的团体利益在很多情况下是相互冲突的，这时公司法的理念应当更多地维护公司团体的利益，而维护

公司团体利益是符合维护公司大多数人利益的价值追求和价值目标的。误解三，强制收购，不是强制剥夺，它是以一定的条件，采取一定的方式，确定一定的价格，是支付对价的。这个包括新的公司法里面规定了大量的条款，适用不同的情形，股东可以要求公司把它手上的股权收回去的。这叫做异议股东股份回购请求权。这里面唯一争议的是价格，而法律上确立下来的原则是公正公平的价格。让股东退出公司团体，但对他的财产权益给予足够的补偿。这也是不违反公司的正义目标的。当然这个道理到底能否成立有待大家的批判。

四、认定公司僵局以及司法强制解散公司应当严格控制 1．案情介绍

这是出现在北京的一个案件，该公司由一个自然人股东和一个法人股东投资设立，从成立之日起，就存在着矛盾，并且公司的效益不太好，好像看不到扭亏为盈的希望，其中一个股东就以此为理由向法院提出，该公司如果再继续经营下去的话，以前的投资将会亏损更多，并且不能通过其他方式予以弥补。

法院的判决词是：新公司法第183条确立了由法院宣告公司生命终结的法律程序。成为司法强制解散，缘由就是出现公司僵局了。该程序规定公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，股东协商可以将其解散，如果股东协商不一致，可以诉请人民法院解散公司。法院在引用法律条文的时候，故意设置了一定的遗漏，就是穷尽其他救济解决的途径。判决中称该公司已经没有希望了，但所谓没有希望的公司就一定是公司僵局吗？法院一定可以强制公司解散吗？法院的权力有这么大吗？

同样的案件也出现在南京法院，南京的一家小公司，注册资本金只有五十万，实际投资有两千万，为了规避风险将其余的投资称为对公司的债券。公司有五个人，股权比例一个人占60%，其余四个人占40%。为了表达诚意，占60%股份的股东愿意只在董事会里占一个席位，其余四个人占董事会的五分之四。就是这样机构设置安排出现了问题，即在公司运作过程中由谁主导?公司的控制权归谁?结果闹得不可开交,出现了四个人在董事会里占绝对优势地位，但在股东会里却又处于劣势地位的局面。最后发展到董事长兼总经理代表的公司(可以)收钱，小股东也是董事，也可以收钱，收了钱以后没有交到公司；对于大股东开展的经营，小股东千方百计的捣乱，报警大概报了三十几次，也没有解决。后来出现了三件事：一是一个小股东拿走了公司的钱财，被公司告上法院，差点儿启动了刑事诉讼程序；第二个案件是大股东派的董事长兼总经理控制公司长达多少年，而其他股东对公司的经营情况不知道，要求查询也遭到拒绝，诉至法院要求行使股东执行权；第三个案件，小股东称公司继续下他们的利益将受到更大地损害，要求法院判决解散公司，认为已经出现公司僵局了。所有法官都认为该公司早该解散了，这就是公司僵局。

我的理解这两个案件都不是公司僵局。包括已经判决下来的北京法院的案件，其确实是有瑕疵；南京的案件我与主审法官交流过了，并且也拿出了最新最高人

但是却不向公司派遣董事，很相信公司的经营。但是现在日本有很多大企业也开始破产，银

行也开始派遣董事。

委员会设置公司是选择性的，没有选择这种模式的公司还是维持原来的模式状态。我个人觉得委员会设置公司更为有效。但是我可以明确地说，索尼公司、东芝公司都引进委员会设置公司，并不是因为这种制度更合理，而是另有目的。因为选择这种模式，它们就可以在纽约的证券市场上市，美国认为具备这种机制设置公司体制的话，这个公司才会有透明性。如果选择别的公司机构体制的话，就要提供大量的材料来证明公司是透明的。日本的大公司

为了避免这种麻烦，所以就选择了这种模式。

外部监事是伪善的，没有外部董事，外部监事是根本没有意义的。外部监事制度是日本1993年引进的，美国当时为了让日本的企业具备透明性，强制要求日本引进外部董事制度，但当时日本认为引进外部董事是不太可能，所以要求引进外部监事。这种在监事会引进外部监事的制度只有日本存在。注册会计师制度一般在公司的审计制度中适用，在会计监查中适

用注册会计师跟外部监事是不同的。

提问：美国的独立董事制度是跟其证券市场高度发达、股权分散息息相关的，但中国的股权却非常集中，并且中国监事会与独立董事并存，大冢教授如何评价中国这一现状？ 大冢教授：中国引进独立董事的速度是非常快的。目前中国股份的种类只有A股、B股，而且国有股的成分占绝大多数，在这种状况下引进独立董事，外国也不可能去正确评价公司的。引进委员会制度其实就是公司向投资者表示我们公司是非常透明的，是有一定的健全的制度的。所以在自由的、证券市场高度发达的国家应该是非常有效的，我个人认为中国目前引进独立董事制度时机尚未成熟。中国独立董事中没有从银行派遣的，而有一个独立董事培训中心，这样培养的独立董事感觉起到的更像一个警察的作用。中国也在做很大的努力，

但是从培训中心培养出来的独立董事放在企业能否发挥作用这还是一个疑问。

提问：请问2003年日本废除“共同代表董事”的立法理由是什么？

大冢教授：该制度是以家族公司为前提的。父亲作为公司的会长，如果他年纪大了到了痴呆的程度，就会让他的儿子和自己一起做共同代表。父亲在痴呆的情况下经营比较危险，所以要儿子一起当共同的代表。但是一般来说父亲到了痴呆的程度不让他当社长就可以了。

为了在交易当中不产生混乱就把这个制度取消了。

赵旭东教授：公司的治理，特别是公司的监督治理，监督模式，监督机制，的确是公司法理论和实践当中的重大课题，也是近几年来探讨的热点问题。今天我们大家提出了这么多问题也看出了我们中国学界和我们同学对这个问题的关注。早稻田大学是日本的一流大学，大冢教授不愧为一流大学的一流教授，这样一个话题我在很多场合都听过，也听过很多外国教授的介绍，但是我一直没有对这个问题搞得太清楚，始终有一种雾里看花的感觉，但是今天大冢教授的讲演把很多问题都讲得更加清楚，这说明我们的大冢英明教授真是英明。这也是因为我们的校友陈景善女士翻译的出色，说明我们中国政法大学和早稻田大学培养的学生的确优秀。这次讲演对我们公司法的学习和现在的公司法立法都是很有价值的，今天白天我刚参加过全国人大法工委公司法草案的座谈会，现在公司法草案正准备第二次提交大会审议，并做最后的修改。很多问题我们很想了解日本公司法改革的情况，刚才我提的问题，包括我

们有些同学的问题，都是现在改革中有待解决的问题。我想大冢教授今天的讲演会给我们很

大的帮助。我们衷心感谢大冢英明教授今天精彩的讲座。

大冢英明

最新日本公司法

第一部分

日本公司法相关论文

新公司法制定的意义江头宪治郎*

一、 前言

(一) 法典的形式方面

《公司法》把现行商法第2编“公司”及其相关法律①统一为一个法典。除在语言表记方面把片假名、文言体改为平假名、口语体之外，还进行了下列修改。 第一，法律用语方面的修改。出现“附取得请求权股份”②（公司法第2条第18项），“附取得条

*东京大学法学部教授、日本法务省法制审议会公司法（现代化关系）部会部会长。

①参见《伴随公司法施行的相关法律的整备等的法律》第1条。

②与修改前的附转换预约权股份（修改前商法第222条之3）及义务返还股份［并非法典上的用语，是学理上的概念。参见江头宪治郎：《股份公司·有限公司法》（第4版），有斐阁2005年版，第138页］相对应。款股份”与修改前的附强制转换条款股份（修改前商法第222条之9第1款）及随意返还股份（江头宪治郎：《股份公司·有限公司法》（第4版），有斐阁2005年版，第138页) 相对应。(公司法第2条第19项) 等新概念。一些原有用词方法也发生了微妙的变化，比如，“资本”（商法第284条之2等）变为“资本金”（公司法第450条第1款等），“会计的账簿”（商法第293条之6第1款第1项、商法特例法第7条第1款第1项等）变为“会计账簿”（公司法第433条第1款第1项、公司法第396条第2款第1项等），“营业”（商法第245条第1款第1项等）修改为“事业”（公司法第467条第1款第1项等）。如后所述，这些用词的变化是否产生实质含义的变更，值得探讨。

另外，条文的形式也发生了很大的变化。比如，像“○条的规定准用于△”的表达方法减少，不准用于其他条文直接加以规定的方式增多，原来由法律规定的事项在新公司法中规定“由法务省令日本公司法制定后由公司法起草制定机构日本法务省负责制定关于股东大会、监查、特别清算、持份公司、并购重组、电子公告等一系列实施细则，统称为“与公司法实施相关的法务省令”。2006年2月7日日本法务省正式公布了《公司法施行规则》、《公司会计规则》、《电子

公告规则》。在日本，除法律外还有“政令”、“省令”、“规则”，相当于我国的“行政法规”、“规章”。——译者注具体规定”的情况很多。

在条文的形式方面，对相关内容进行定义，在后续条文中使用该定义用语的频率增加。在公司法的开始部分除有相关的定义规定之外（公司法第2条），在条文中定义为“○○（称△△，以下同）”，在后续条文中利用“○○”的用语例子很多。在阅读条文时就有必要寻找“○○”的定义在哪一条。 也有原有条文在新公司法没有对应条文的现象。条文被删除是否意味着实质性修改，在解释上存在问题的事项不少。

第二，公司法与原商法第2编相比，进行了根本性的体系重组。“总则”（第1编）放在开头没有变化，但是，关于“股份公司”的规定，放在包括无限公司、两合公司在内的“持份公司”（第3编）的前面，这与原来的秩序发生了倒置。“公司债”（第4编）、“组织变更、合并、公司分割、股份交换及股份转移”（第5编）的规定都适用于股份公司和持份公司。因此放在了两者的后面。另外，关于公司诉讼的规定被归纳整理后放到了“杂则”（第7编）的第2章中。 明治３２年（１８９９年）商法制定以来，公司法制未曾有过体系重组的修改。进行体系重组必然会发生条文序号的变动，因此迄今为止的修改都避免了这一点。关于条文序号的变动只发生在昭和１３年（１９３８年）的修改，但是，当时也未进行体系重组。从这一点来说，此次公司法的修改是商法制定以来最大的一次修改。

不仅仅是条文位置的修改，新体系中具有划时代的意义的是：对于股份公司是所有与经营相分离的上市公司等为原则、对全部已发行股份的转让进行限制的公司是例外这一迄今为止的观念进行了转变，确立公司法是以关于非公开公司的规定为基础的新理念。例如第２编第４章“机关”中，首先规定相当于现行有限公司的相关制度，再对设置董事会公司、设置监事公司、设置监事会公司、设置会计监查人公司、设置委员会公司等以顺次规定特例的形式加以规定。 ２００２年９月公司法制现代化的工作开展以来，法务省与内阁法制局之间的议论除外，只是对“实质性修改”（“关于公司法制现代化的纲要试案”第１部“基本方针”２、“关于公司法制现代化的纲要”第１部“基本方针”第２）的论点进行了讨论，对于上述形式方面的问题，即使在法务省的法制审议会上也几乎未曾议论。形式方面的修改对于法律解释将会带来什么变化？或者从立法论来看其是否妥当？ 有待于今后的论证。 （二）实质性修改 关于实质性修改，包括２００３年１０月的意见征集参见特集“面向公司法制现代化的课题与展望”ジュリスト１２６７号，２００４年，相泽哲等：“对于‘关于公司法制现代化的纲要试案’各界意见的分析（１）－（５完）”，载《商事法务》第１６８８号、第１６８９号、第１６９０号、第１６９２号、第１６９３号，２００４年。在内，学术界与实务界经过广泛的议论，在2004年２月的法制审议会上确定了“关于公司法制现代化的纲要”（以下简称“纲要”），在《纲要》的基础上公司法被制定。但是在众议院法案的一部分被修改，修改部分与纲要的内容不同。因此，“纲要”中已明确的实质性修改的内容与意义，在此不再赘述。关于“纲要”的内容与意义，请参见：江头宪治郎：“‘关于公司法制现代化的纲要试案’的解说（１）－（７完）”，载《商事法务》第１７２１号、第１７２２号、第１７２３号、第１７２４号、第１７２５号、第１７２６号、第１７２８号、第１７２９号，２００５年。

但是公司法中在“纲要”确定后浮现或者得以确定的问题不在少数。 第一，2004年２月后，受到“日本放送事件”东京高裁平成17·3·23判四第1173号第125页。的影响，对于恶意收购的防御对策，突然引起了日本社会的广泛关注。

在２００３年的意见征集阶段以及在２００４年１２月结束的法制审议会公司法（现代化关系）部会的审议都未曾从针对恶意收购的防御对策角度对公司法的各个规定进行探讨。但在实务界曾有从能否达到此目的的角度进行探讨的动向。法务省应自民党的要求，曾对在公司法中可采取怎样的防御措施进行了说明。参见《日本经济新闻》日刊２００５年２月２２日。随着公司法的出台，有关该法中可利用的防御措施及其有效性的界限的议论，将会逐渐升级。

第二，公司法中有很多“纲要”中未涉及且在法制审议会公司法（现代化关系）部会的审议中也从未讨论过的实质性的修改事项。 例如，公司法第108条第1款第8项规定任意类别股股东大会相关权限（类别股股东的否决权）的有无本身即为股份的“类别”，这与商法第222条第9款（发行类别股份时，可以将“类别股股东的否决权”规定为某类别股的属性）明显不同。另外，公司法第463条第2款规定，违法的盈余金的分红等时，公司债权人有权请求受领分配的股东向自己进行偿付，这与规定可以请求向公司返还的商法第290条第2款明显不同。这些修改并没有在《纲要》中涉及过，也从未在法制审议会公司法（现代化关系）部会上讨论过。对于这些事项，不仅是解释论的问题，立法论上妥当与否这一点也必会引起广泛活跃的讨论。 二、用语的变更、条文的删除等 （一） 用语的更改

1.“会计账簿”与“会计的账簿”

法条用语的微小更改有时会引起不小的实质意义的变化。公司法修改中也存在这种现象，“会计账簿”一语即是其中的一例。

商法修改之前，商法“总则”中的“会计账簿”（商法第32条第1款、第33条第1款和第2款、第34条）与股东账簿查阅权的对象“会计的账簿”（商法第293条之6第1款第1项、第2项）是否相同，存在疑问。法院判例上两词相同，其认为商法“总则”中的“会计账簿”是指作为会计报表基础的账簿，而根据损益计算表及其他申报必需的总决算原始账簿为材料制成的法人税申报表等不在股东账簿查阅权的范围之内。东京地裁平成元·6·22判时第1315号第3页；大阪地判平成11·3·24判时第1741号第150页。另外，也有意见认为，没有理由将“会计的账簿”与商法特例法中作为会计监查人等的调查权对象的“会计的账簿”（商法特例法第7条第1款第1项、第2项，第22条第2款）加以区别，因此，“会计的账簿”也包括法人税申报表等所有的账簿等。［日］田中诚二：《公司法详论（下）（3全订版）》， 劲草书房1994年版，第915页；加藤一旭：“作为账簿查阅请求权对象的会计账簿·报表的意义”，载《公司百选》（第6版），1998年，第155页。总之，判例既有认为“会计账簿”与“会计的账簿”相同的意见，也有认为“会计的账簿”是不同概念的意见。 在公司法中，无论是股东账簿查阅权的对象，还是会计监查人等的调查权的对象，都规定为“会计账簿”（公司法第389条第4款第1项、第2项，第396条第2款第1项、第2项，第433条第1款第1项、第2项）。在用语相同的情况下，无论形式上还是实质上都很难认为两者不同，因此，不得不解释为股东的账簿查阅权的对象与会计监查人等的调查权的对象范围相同。如果有意要维

持公司法修改前的判例，就应该将会计监查人等的调查权的对象规定为“会计的账簿”。

2.“营业”与“事业”

用语更改比较突出的例子，应当是对个体商人使用“营业”一词（修改后的商法第15条、第16条、第21条等），而对公司使用“事业”一词（公司法第11条第1款、第467条第1项至第4项）这一变动了。

迄今为止，认为“营业”和“商号”是一对一的互相对应关系，个体商人可以在数个商号下从事数种营业（修改后的商业登记法第43条第1款第3项、第51条第1款第3项），公司只能持有一个商号，因此当然认为其只能从事一个营业。如果抛开与商号之间的关系实质性地来看，很难否定个体商人与公司在“营业”概念上存在不衔接的地方。因此，本次修改将迄今为止被称为公司“营业”的概念（商业活动整体）改称为“事业”。

公司法的这一修改，即将公司的商业活动整体称为“事业”，是十分明智的。因为，“事业”作为一般性法律用语多用于与“营业”不同的包括非营利活动在内的概念逐渐固定（参照消费者合同法第2条）。“事业”一词被选用，可能意味着未来将允许股份公司从事传统上只能由非营利法人从事的事业。 （二） 规章委任事项、定义规定等 1. 规章委任

在新公司法中，增加了不少委任于法务省规章的事项，其中有不少实质性事项。例如，相互持股的“实质性控制可能性”（公司法第308条第1款）、承担盈余金违法分红等的责任人范围（公司法第462条第1款）、作为需要特殊决议的合并等的对价的“限制转让股份等”（公司法第783条第3款）等。 2.定义规定

关于法律用语的定义问题，前面已经叙述了需要寻找具体定义规定在哪一条的情形。比较难寻找的是诸如“股份等”（公司法第107条第2款第2项第⑤号）、“金钱等”（公司法第151条）这些简单的词语的定义规定。例如，公司法第454条第1款第1项规定“分配财产的类别”（该股份公司的股份等除外），要马上想起其中的“股份等”的定义究竟规定在何处，恐怕需要时间来适应。 （三） 被删除的规定

这次公司法修改所删除的条文，有不会产生实质影响的规定例如，与修改前商法第201条相对应的规定在公司法中没有。但是，同条的用语与判例（最二小判昭和42·11·17民集第21卷第9号第2448页）中采取的实质说是否相符，存在疑问。该条的删除应该不会改变判例。，但也存在实质性修改的例子，以及有实质性修改之嫌的例子。 1.实质性修改的例子

明显进行实质性修改的例子是关于股份（新股）发行时认购担保责任的规定（商法第280条之13）的删除。由于在“纲要”中规定了公司设立时发起人以外的人认购股份时允许截止发行［“纲要”第2部分，第2，1，（2），③］，所以认为公司设立时缴纳担保责任（商法第192条）的规定将会被删除，而预想将会设置与股份发行时的认购担保责任。但本次修改并没有这么做，关于股份发行时认购担保责任的规定也被删除了。这就意味着对于“虚假出资”将不再科以民事责任。虚假出资中也有为了维持上市而意图表面上消除资不抵债等恶劣现象，但是，今后只能以刑事责任加以处理。 2. 有实质性修改之嫌的例子

公司是“营利（社团）法人”公司法删除“社团”一词，可以推测为是由于新公司法也允许持份公司设立一人公司，把一般为两人以上的结合作为公司的特征已经很困难了。这一规定（商法第52条第2款）也被删除了。平成16年（2004年）民法修改时，也将原民法第35条第1款（“以营利为目的的社团可以依据商事公司设立的条件设立法人”）删除了。 一般认为，营利法人性是指将对外企业活动所得利益在内部成员之间进行分配。公司法规定了股东的盈余金分配权和剩余财产分配权（公司法第105条第1款第1项、第2项），并规定“不赋予股东全部（上述）权利的章程条款无效”（公司法第105条第2款）。

问题在于，对公司法第105条如何理解，以及其与“营利法人性”的传统解释是否一致？例如，不赋予股东“全部的”盈余金分配权和剩余财产分配权的章程条款无效。那么相反的，向股东以外的人分配大部分盈余金等章程条款（例如“将每事业年度盈余金的80％捐赠给社会事业”等）是否有效呢？如果有效的话，该条是否与“营利法人性”的迄今为止的一般理解一致呢？［日］江头宪治郎：《股份公司·有限公司法》（第4版），有斐阁2005年版，第550页注③。

三、法典体系的重组

公司法进行了根本性的体系重组，使法典逻辑性强、容易理解。对于这一点，可以给予一定评价。

（一）以非公开公司为基础

新公司法将非公开公司作为基础，而将上市公司等作为例外进行构建。对于这一变化，主要从事公开公司业务的实务家可能需要付出不少努力才能适应。例如，“募集股份的发行等”中，首先规定了募集事项为股东大会的特别决议事项（公司法第199条第2款、第309条第2款第5项），公开公司中由董事会决议进行的内容，在其特别规则中加以规定（公司法第201条第1款）。另外，股东按持股比例增资时，非公开公司除章程有特别规定外，须经股东大会特别决议通过（公司法第202条第3款）。公开公司中一部分类别的股份限制转让，募集该股份时，除章程有特别规定外，需要该类别股股东大会决议通过（公司法第199条第4款）。总之，发行募集股份等时，除章程有特别规定外，适用原有限公司的规则。

（二）不发行股票为原则

另一个必须认识到的公司法的基础是，原则上不发行股票。即如果章程没有特别规定，不得发行股票（公司法第214条）。 关于股份出质的效果，公司法规定股份质押的物上代位效力及于盈余金的分配（公司法第151条第8项），这一点与简易质押联系起来，感觉比较怪异。东京高裁判昭和56·3·30高民集第34卷第1号第11页的判决认为，简易质押的物上代位效力不及于股利分配请求权。可能是考虑到登记质押是原则（第147条第1款），发行股票的简易质押的形式是例外简易质押（第147条第2款），所以作出这样的规定。 四、实质性修改

公司法出现了许多“纲要”中没有的实质性修改。这些修改应该是由法务省和内阁法制局共同决定的，但十分希望负责立法官员能够写出较为详细的修改理由的解释。就前述一、二中所讨论的问题，笔者推测主要有以下几点。 （一）类别股份

关于前述类别股份相关的实质性修改的理由，大家都认为可能是为了实施敌意收购的防御对策的便利。公司法法案在提交国会之前的自民党法案审查阶段中，为了给公司一定的时间来防御外资收购的威胁，规定重组行为对价灵活化的规定部分的实施时间（公司法第749条第1款第2项第3～5号）比其他部分晚一年（附则第4款），类别股份的规定，是否表示法案内容本身也在法案制定的最终阶段进行了修改呢？

（二）盈余金的违法分红等与公司债权人的救济

对原商法第290条第2款更改为公司法第463条第2款的修改，确实是由于原商法第290条第2款规定有不完善之处。如果公司债权人向受领股东请求其向公司返还财产，即类似股东代表诉讼的第三人诉讼，但却没有设置类似股东代表诉讼的程序性规定。

与此相对，公司法第463条第2款的规定使人一眼就能想到债权人代位权（民法第423条）。公司法不设置专门的程序性规定可能是考虑到其与债权人代位权相同的结果。而从内部看，可以说是不想制定复杂的程序性规定。虽然，将盈余金的违法分红等的救济这一团体性的法律关系按照债权人代位权来处理是否妥当还存在疑问，但是，如果设置程序性规定，应以什么样的案件为对象设置什么样的规定呢？这是一个大难题，可能没有办法解决。

公司法制定的过程和概要 相泽哲*

一、序言

《公司法》以及与《伴随公司法施行的相关法律的整备等的法律》（以下简称“整备法①”），于平成17年（2005年）6月29日在第162次国会上通过。 《公司法》为了实现公司法制现代化，不仅对与公司法制相关的各种制度进行修改，而且对现行商法第2编，有限公司法、关于股份公司的监查等的商法特例的法律（以下简称“商法特例法”）等各项规定，将（原来）用片假名、文言体表达的内容都改用平假名、口语体来表达，并重新编纂为一部法典。另外，整备法则是伴随着公司法施行、有限公司法等废止，对商法等相关法律所涉及的规定的完善。

*日本法务省大臣官房参事官。 ①日本在制定修改一部法律的同时，同时对伴随该法律实施的其他所有相关法律法规的有关规定，统一进行修改调整，日语称之为“整备法”。日语“整备”一词一般翻译为“完善”，但“整备法”一词，鉴于其独特性，本稿不予翻译，保留原文。——译者注为实现公司法制现代化而进行的实质性修改的主要内容有：股份公司制度和有限公司制度的统合，最低资本金制度的修改，对重组行为的相关规制的修改，股份、新股预约权、公司债制度的改善，股东利益返还方法的修改，董事责任的规定的修改，股东代表诉讼制度的合理化，对大公司构建内部治理体系的基本方针决定的义务化，会计参与制度的创设，会计监查人的任意设置范围的扩大，合同公司制度的创设等。因为修改的内容涉及整个公司法制，而且是多方面的大修改，势必会对公司实务产生极大的影响。

本文将涉及此次公司法制定的经过及其概要。另外，关于文中意见所涉部分，当然为笔者的个人见解。 二、制定的经过

《公司法草案》以及《伴随公司法施行的相关法律的整备等的法律草案》，经过平成17年3月18日的内阁会议决定，于同月22日向国会提交（内阁法第81号及第82号）。该公司法案是以同年2月9日召开的法制审议会（会长——岛居淳子，成城大学法学部教授）第144次会议通过的“关于公司法制现代化的纲要”为蓝本，在加入了在该会议上通过的“关于特别清算等的修改纲要”法制审议会破产法部会（部会长——竹下守夫，骏河台大学校长）从平成8年（1996年）10月就开始了破产法制整体的调查审议工作，并于平成11年（1999年）制定了民事再生法，平成12年（2000年）完成了民事再生法等的部分修改，平成14年（2002年）制定了新公司更生法，平成16年（2004年）制定了新破产法。特别清算和公司整顿的修改在原商法中只适用于股份公司，因此，应与公司法制现代化同步得以完成草案，立法工作自平成15年（2003年）12月开始进行。的内容之后，由法务省的事务当局进行编写工作。 （一）法制审议会上的讨论 近年来，为适应日本经济局势的激烈变化等，公司法制进行了多次反复的修改。修改前商法于明治32年（1899年）、有限公司法于昭和13年（1938年）制定，这些法律中仍然都使用片假名和文言体表达，而现在这些用语很多都基本上不再使用了。因此，以前就有意见提出，对这些法律，应该为了便于使用者理解而改为使用平假名的口语体表达方式。而且，还有人指出，改正前的商法第2编中规定了无限公司、两合公司及股份公司三种公司类型，关于有限公司则有别于这三种而另以一部单行法——有限公司法来予以规定，除此之外，商法特例法还分别对大规模和小规模的股份公司作了商法的特例规定，这些规定对使用者来说很难理解。进而，如前所述，关于公司法制，近年来，反复进行了包括短时间的议员立法等多次的修改，而为谋求全体的整合性，实现更适应现代社会的修订，有必要进行体系性的全面修改，这样的一种呼声愈加强烈。

在这种背景下，平成14年（2002年）2月13日的法制审议会第136次会议，对于审议会进行了关于公司法制现代化的咨询（在实现公司法制有关的商法、有限公司法等的现代化时应注意的事项问题上，希望给予高见）（咨问第56号），并且作为开展调查审议的部门，设置了公司法（现代化关系）部会（部会长——江头宪治郎，东京大学教授）。该部会从同年9月起开始进行具体的审议，主要是反复组织对有关实质性修改的讨论的审议，平成15年（2003年）10月将其中期成果整理归纳为“关于公司法制现代化的纲要试案”。关于该“纲要试案”，由作为事务局的法务省民事局参事官室实施了向公众征求意见的程序，面向社会各界征集意见，根据由此征集的多数意见，由该部会再投入更多精力、多次审议之后，最终在平成16年（2004年）12月8日召开的该部会第32次会议上汇总为“关于公司法制现代化的纲要试案”。前述法制审议会第144次会议上，该“纲要试案”进行了审议，其内容全文得到通过，并作为“纲要”向法务大臣进行报告。

（二）至提交国会的过程

关于公司法制现代化，自前述的“纲要试案”归纳以后，自由民主党方面，在政务调查会的法务部会下设置的“商法小委员会”（委员长——塩崎恭久，众议院议员），与法制审议会的调查审议并行，全力推进其讨论。在该委员会的讨论接近尾声的平成17年（2005年）2月以后，该委员会主要就实现合并等对价灵活化的是非问题产生了较大的争论。对合并等的对价灵活化的修改，本来就是顺应了国内外实务界的强烈期望，将其作为公司法制现代化的中心论点之一而进行

讨论研究的，可是从平成16年下半年起，日本经济界的一部分（观点）认为，主要由于合并等对价灵活化而导致出现所谓三角合并的可能，从而提高了外资对日投资的意愿，进一步使得日本股份的敌意收购得到增加的担忧更加强烈，而不巧又受到活力门（Live Door）收购日本放送股份事件的影响，即使是该委员会方面，主张对该修改本身持慎重论的意见也逐渐突出了。

另外，在该委员会讨论的基础之上，同时也顾及到针对合并对价灵活化修改的慎重论，不管各股份公司的决算期如何，为了确保各股份公司有机会能在公司法实施后的第一个定期股东大会上修改章程以制定企业收购防御对策，自由民主党政务调查会法务部会以该修改部分的实施时间比其他部分迟一年为条件，同意了政府向国会提交公司法草案。自由民主党政务调查会法务部会于平成17年3月11日作出了如下决定：

“本部会同意提交《公司法草案》以及《伴随公司法施行的相关法律的整备等的法律草案》之际，作出以下决议。 公司实施时，为了确保各股份公司有机会能在定期股东大会上修改章程以制定企业防御对策，政府应当将合并对价灵活化的相关部分比其他部分晚一年实施。”

（三）国会审议

平成17年4月7日，众议院本会议就提交到国会的《公司法草案》以及《伴随公司法施行的相关法律的整备等的法律草案》进行了主旨说明以及质询。之后，上述两草案被交由众议院法务委员会，8日后，该委员会就草案宗旨进行了说明。4月15日、19日，委员会就草案进行了质询，20日，听取了6名参考人（江头宪治郎，东京大学大学院法学政治学研究科教授；上村达男，早稻田大学法学部、大学院法务研究科教授；内藤良祐，日本律师联合会司法制度调查会商事经济部会副部会长；滨边阳一郎，早稻田大学大学院法务研究科教授、律师；久保利英，明日比谷Park法律事务所代表合伙人；村上世彰，股份公司M&A咨询代表董事）的意见，并进行了质询。其后，又在法务委员会、财务金融委员会以及经济产业委员会的联合审查会上进行了质询，法务委员会又在4月26日、5月10日和13日进行了质询。5月17日，委员会进行了最后一次质询后，根据自由民主党、民主党、无党派团体以及公明党的共同提案对修改草案进行了部分修改，全体一致通过后，又提交同日的本会议，经多数同意后，将草案提交了参议院。

在众议院的审议中，主要就相似商号的规制、股份公司和有限公司的一体化、既存有限公司的处理、最低资本金规制、现物出资与事后设立的规制、自己股份的市场出售、股东大会的召集地、董事任期·消极事由·责任、会计参与制度、合同公司、合并等对价灵活化、股东代表诉讼、敌意收购的防御对策等问题，围绕主要论点进行了广泛的讨论，并进行了质询。

并且，众议院法务委员会在通过这两部草案的同时，提出了共计13项的附带决议。①

①众议院法务委员会的附带决议内容如下——“公司法草案附带决议”。政府在实施本法时，应当特别注意以下事项。

一、鉴于公司在我国经济社会中所发挥的重要作用，本法从便利使用者，提高经营的机动性及灵活性，确保经营健全性等的观点出发，对公司相关制度进行了根本性、体系性的探讨，充分考虑了满足企业各种需求的可能性，并使各公司能

根据其实际情况选择适当的管理运营方式，从彻底了解本法内容开始，采取适当的措施。

二、对于股东大会召集地相关规定的变更，鉴于股东大会是行使股东权的重要机关，为了防止任意决定召集地而损害股东便利性的行为，关于股东大会召集通知的记载事项的方法等采取适当的措施。

三、随着把董事对公司责任的归责原则修改为过错责任，从为了防止公司财产的流失，以及保护股东和公司债权人的角度，为确保公司内部公司治理的健全，在努力使其彻底被认识的同时，根据今后的状况，有必要对董事对公司责任的规定进行探讨。

四、对于允许选任被宣告破产尚未复权的人为董事这一点，其目的是为了给予这些人再一次经济复兴的机会，为使这一目的能够得到充分理解，努力使其主旨得到彻底认识。 五、作为股东对董事的直接监督机能，鉴于履行定期改选董事的程序的重要性，需要在考虑今后的实务运用情况的基础上，根据必要，对于董事任期进行再探讨。 六、对于附否决权股份等有可能被经营者为自我保护而滥用类别股的发行，需要根据实际情况，在必要的时候，对包括限制这些股份的发行等法律措施，进行探讨。 参议院于5月18日的正式会议上就两部法案进行了宗旨说明和质询，后将其交由法务委员会，从19日起该委员会对法案进行了质询。6月7日，委员会邀请了5名参考人（神田秀树，东京大学大学院法学政治学研究科教授；益田哲生，日本律师联合会副会长、律师；太田洋并，律师；坂本孝，司税理士、美国注册会计师；成宫治，全国中小企业团体中央会专务理事），听取了他们的意见，并进行了质询。同月9日上午，法务委员会、财务金融委员会以及经济产业委员会的联合审查会进行了质询，同日下午法务委员会进行了质询。之后，同月14日、16日、23日法务委员会再次进行了质询， 6月28日在该委员会上的最终质询结束后，这两部法案经多数同意通过，同月29日的正式会议上以多数赞成通过成立。

参议院的审议工作主要在拟似外国公司相关的问题上花费了较多

（接上页）

七、对于敌意收购防御对策的导入或发动，为预防经营者在防御对策上为自保而设定过度的内容，因此，必须对此尽早提出具体的方针对策，例如，让股东介入对策制定的过程中等。

八、随着企业重组的自由化以及放松管制，在企业集团和母子公司等利用企业结合开展事业活动的过程中，为了防止危害公司股东和其他利益相关人的行为出现，除了充实信息披露制度之外，也要对母子公司相关的董事的责任形式等的所谓的企业结合法制，进行探讨。

九、股东代表诉讼制度，是为了确保股东全体利益和维持公司遵守法规章程，在此次修改的基础上，为了更加充分发扬这一宗旨，密切关注该制度的运用情况，如有必要，就当事人适格等问题进行进一步探讨和完善。 十、对于相似商号规制的废除，应当注意实际情况，如有必要，探讨对应措施，如创设针对既有商号的简易救济制度等。 十一、对于公司设立时的资本额规制的废除，应当注意防范企业家道德的蜕变，皮包公司的滥设，公司设立后流动资金的不足等问题，必要时，探讨对应措施。 十二、对于会计参与制度的创设，其宗旨主要是设立会计参与这一任意机关来

确保中小企业会计的妥当性，努力使该宗旨得到充分认识。

十三、对于合同公司制度，观察今后的运用情况，如果出现大量为了规避股份公司的会计规制而从股份公司变更为合同公司的情况，则应当根据必要，就该制度的会计规制，予以探讨修改。时间。参议院的审议过程中，拟似外国公司相关问题突然被提上议程是因为，从公司法草案在众议院通过前后开始，在日部分外国企业就公司法草案第821条误解为是针对拟似外国公司而新设的规定，并疑虑这可能成为公司法实施后在日活动的大障碍，这一疑虑也在很多其他在日外国企业和相关团体、机关当中广泛蔓延。原商法中，为了防止规避我国公司法的行为出现，在第482条设置了拟似外国公司的相关规定，规定拟似外国公司必须“遵从与在日本设立的公司相同的规定”，对于该条的含义，判例多数说认为“相同的规定”含与公司设立相关的规定，如果这样，则如果拟似外国公司不具备我国公司法所规定的公司设立要件，其成立就不能被承认，也不能在我国以法人身份进行活动，其结果就是拟似外国公司在我国进行交易时，须由其代表人负担个人责任。在法制审议会公司法（现代化关系）部会探讨过程中，也对删除原商法第482条方案进行了探讨，但是认为应当维持为了防止规避我国公司法规制的拟似外国公司相关规定的意见成为有力说，但另一方面，原商法第482条否认拟似外国公司法人格，认为其存在引起法律安定性的问题，而主张加以修改。最后，公司法部会于平成16年12月整理的“关于公司法制现代化的纲要试案”中规定“拟似外国公司不得继续在日本进行交易活动，如有违反进行交易者，对于该交易其与该拟似外国公司一起承担连带责任”，《纲要》也维持了这一内容。公司法第821条规定只是上述意思的忠实反映，既没有改变拟似外国公司的意义，也没有强化对拟似外国公司规制的实质。对于这一点上，在参议院的审议过程中来自政府方的答辩已反复表明。另外，参议院法务委员会在审议两部法案时，民主党、新绿风会曾提交要求删除公司法草案第821条等内容的修改案，但被否决了。 另外，参议院法务委员会在审议该两部法案时，提出了共计16项的附带决议。参议院法务委员会的附带决议内容如下所示。其中，一至十一以及十三的内容，与众议院法务委员会附带决议的一至六以及八至十三的内容主旨相同。 “公司法草案的附带决议决议如下。

政府在实施本法时，应当特别注意以下事项： 一至十一（省略）

十二 在废止有限公司制度的同时，既存有限公司转化为新的股份公司或者新创设的合同公司等时，为了防止不利益的情况出现，必要时，采取妥当的措施。

十三（省略）

十四 对于合同公司的课税制度，应当在考察公司的运用情况以及运用实际状况等的基础上，必要时，探讨采取对应措施。

十五 对于外国公司在我国的投资，鉴于其一直以来对我国经济的重要作用以及今后的不可或缺地位，应当在以下几点上采取妥当的措施，以保证公司法第821条的法律确实性。

1.本条立法宗旨是禁止利用外国公司来规避我国的公司规制，其对于既存外国公司以及今后利用外国公司来我国投资，不会带来任何不良影响。对此，努力得到充分彻底的认识。

2.本条并无对外国事业实体限制或要求特定的形态的主旨。对此，努力得到充分彻底的认识。

十六 对于公司法第821条，应当在考察本法实施后对外国公司带来的影响的基础上，在必要的时候，探讨修改。” (四)国会修正的内容

国会修正的部分内容包括：（1）责任追究等诉讼（股东代表诉讼）相关的公司法草案第847条第1款第2项的删除（第602条第2项同时删除）；公司法第602条是关于持份公司与股东间的诉讼中型公司代表的相关规定，责任追究等诉讼与该诉讼性质不同，从实质上看，没有必要与责任追究等诉讼的相关规定形成互动关系。修正前公司法草案第847条第1款与第602条的规定基本相同，因此，仅仅从协调性的角度，在删除第847条第1款第2项的同时，也把第602条第2项删除了。（2）对于向股东提供利益的董事等的责任，只对提供者维持无过错责任的归责原则（同第120条第4款相关）；（3）暂不允许自己股份的市场出售（删除同草案第179条）。

关于（1），公司法对股东不能提起责任追究等诉讼时的情况作出了新规定，修正前的公司法草案在第847条第1款各项中规定了两种情况。其中，该款第2项规定，“有相当的确切性预测因责任追究等之诉该股份公司的正当利益显著受损，该股份公司须负担过高费用以及其他相类似的事态发生的情形”。但其内容不够明确，担心会不当地减少责任追究等诉讼制度所被期待地对董事行为的事后规制的作用，因此，提出了上述修正意见。

关于（2），公司法规定股份公司董事的对公司责任为过错责任，无论其公司机关具体如何设置。修正前公司法草案对于向股东提供利益的董事等的责任也规定为过错责任。但考虑到社会不正当势力提供利益的情况屡有发生，如将上述责任归为过错责任，很可能会导致董事遵守法规章程的意识减弱，并出现道德危机，因此，修正意见将此责任维持为无过错责任。

关于（3），修正前公司法草案规定，根据公司章程的规定，公司可以将通过股份回购请求、事业全部受让、合并及公司分割等取得的自己股份通过市场交易出售，不需要办理募集股份的发行等相关程序。平成13年的商法修改中，将自己股份的处分作为与新股发行本质相同的事项进行了规制。在对上述规制进行再检讨的基础上，修正意见认为对自己股份处分规制的缓和化，可能会助长内幕交易和操纵股价的行为，因此进行了修正。 三、 公司法的概要

公司法不仅仅是对公司的实体性规定,而且加入了诉讼、罚则等规定,还将有关非诉讼活动的规定囊括其中。它将各法中有关公司的规定统一整合起来,从而形成了一部由八大编组成的有体系的法典。

修改前的公司法,援用规定被频繁使用,尤其是有限公司法,其规定多来自规定股份公司的商法。为了使规定明确且容易理解,新公司法尽可能按照不设援用规定的方针制定,而且强调规定主旨和解释的明确。

实质性修改的内容的细节部分将在别的文章中介绍。但其概要,大致如下： （一）总则(第1编)

第1编中,除法律主旨及法律用语的定义外,规定了相当于修改前商法第1编“总则”及第2编“公司”第1章“总则”规定的事项。即第1章“通则”中除了规定法律的主旨、用语的定义、公司的法人格、公司的住所及公司的商行为性以外,第2章“公司的商号”中有关公司商号的规定,第3章“公司的使用人等”中公司经理和其他使用人等的规定,关于公司的总则规定都在其中。关于商号,与公司相关的类似商号规制予以废除等。

（二）股份公司(第2编)

第2编中,作为统一了现行的股份公司和有限公司两种类型的新类型的股份公司作了如下规定。统一了两种公司类型的股份公司允许其适用类似现行有限公司的简单的机关设置等，大幅度地允许关于规则适用的章程自治的灵活性。所以在第2编中,例如,在机关设计方面,只有股东大会和董事的公司和不发行股票的公司都按照它们各自的原则性形态,有关它们的规定也这样排列。而且第2编中对股份转让受限公司(发行的股份全是限制转让股份的公司)和其他公司(发行股份的全部或部分不是限制转让股的公司)做了区分,后者被定位为传统股份公司的理念型,和前者在运作规则上有很大不同。

另外,虽然有限公司法被废止,但现有的有限公司不必在新公司法施行之后履行特别的程序,可根据公司法的规定作为股份公司继续存在。这种原有的有限公司在整备法中没有董事会任期的限制,也没有决算公告义务,仍然维持着现行公司法特有的规律。即使商号仍然规定采用“有限公司”的文字。对于特例有限公司，适用整备法第1章第2节规定的特别规则。例如，股份转让受限公司的股东大会的特别决议要件与现行有限公司的股东大会的特别决议的要件基本相同，在股东大会、董事之外的机关只可以设置监事，不得设立董事会、会计参与、监事会、会计监查人或委员会，董事和监事的任期没有限制，监事的监查权限仅限会计方面，没有决算公告的义务，休眠公司的形式解散制度和特别清算制度不适用。另外，如果除去整备法第1章第2节规定的特别规则，特例有限公司也可以作为股份公司适用于公司法(设立程序的相关部分除外)，其结果是，也存在适用于与现行的有限公司法规定不同的规则的部分。例如，没有股东的人数限制和最低资本金限制，新股预约权以及公司债的发行均可，公司负责人的规则原则为过错责任，适用责任减轻制度等。特例有限公司要组织变更为不适用于整备法第1章第2节规定的特别规则的普通的股份公司，须满足下列条件：(1)将其商号变更为使用“株式会社”文字的商号的章程修改的股东大会决议；(2)登记程序(关于特例有限公司的解散的登记及关于商号变更后的股份公司的设立登记的相关程序)（整备法第45条、第46条)。 1.设立(第1章)

关于股份公司的设立,对最低资本额的重新探讨是一个重要修改点。对公司法来说,该制度所具有的每项作用（设立时缴纳价额规制的功能、作为盈余金分配规制的功能、作为表示规制的功能）都进行了修改,关于设立时的缴纳价额规制，新法没有设置股份公司设立时应缴纳金钱等数额的相关规制。 除此以外,关于股份公司的设立,有很多实质性的修改。如发起设立时缴纳金保管证明制度的废除,公司设立时现物出资等少额特例要件的放宽,不需要检查员调查的有价证券的范围扩大,现物出资等的关系人责任规定的修改，关于事后设立的检查员调查制度的废除等。另外，关于股份公司的设立方法,发起设立和募集设立继续被维持,在第9节“募集设立”中,设置了有关募集设立的详细规定。2. 股份(第2章)

关于股份，实施了下列实质性修改：股份转让限制制度的灵活化，整理股份的“注销”概念，创设附全部取得条款类别股份的制度，完善股份转让受限公司的新股发行程序，对公司一定金钱债权的现物出资的相关检查员的调查允许省略，完善股票发行的相关规定，废除零股制度等。 3.新股预约权（第3章）

关于新股预约权，实施了下列实质性修改：完善其发行程序，完善该股份公司

对新股预约权取得以及注销的相关规定，完善新股预约权股东分配方面的规定等。 4.机关（第4章）

关于股份公司的机关，以现行的股份公司、有限公司的两公司类型的统一为前提，使类似于现在的有限公司机关设计的简单机关设计的选择成为可能，等达到规则的大幅度灵活化，使公司在规定的原则下自由进行机关设计。其结果是，作为公开公司的大公司可以选择的机关设计没有变化。但是，对于其他股份公司，不管是否为公开公司，根据公司的规模(是否是大公司)，可选择的机关设计比现行法大大增多。

其他方面，关于股份公司的机关，实施了下列实质性修改：废止涉及股东大会召集地的规制，完善有关股东大会检查员的规定，修改有关董事资格的规制，修改董事的任期及解任要件，新设关于构建内部治理系统的决定等相关规定，允许董事会的书面决议，废止共同代表制度，完善有关董事责任的规定，强化对不设拥有业务监查权限的监查机关的公司的股东监督纠正权，创设会计参与制度，扩大可设置会计监查人的公司的范围，完善与会计监查人责任等相关的规定，调整重要财产委员会的相关规定等。 5.会计等（第5章） 关于股份公司的会计等，实施了下列实质性修改：关于盈余金的分配相关规定，对股东的公司财产的返还行为(现行的利益的分配，中间分配，伴随资本或公积金的减少的返还，自己股份的有偿取得等)实行统一的财源规制；关于分配限度额的计算方法等除了谋求合理化以外，取消关于盈余金分配的次数限制；完善现物分配的有关规定；对于设置委员会公司以外的公司仅限满足一定要件的董事会，允许其有盈余金分配的决定权；完善资本金、公积金等计入变动的相关规定；涉及亏损填补的资本金的减少的决议要件规定为普通决议；取消公积金减少额的上限限制等。

6.章程的修改（第6章）

设置关于股份公司的章程修改的规定。 7.事业的转让等（第7章）

设置关于股份公司的事业转让等的规定。 8.解散（第8章）

关于股份公司的解散，设置解散的事由、休眠公司的形式解散、公司的继续等的相关规定。

9.清算（第9章）

关于股份公司的清算，进行了下列实质性修改：关于对通常清算程序中法院介入，除了删除清算程序应服从法院监督的规定，废除向法院申报清算人的姓名等制度以外，关于清算中公司的机关，进行清算人会的任意机关化等使得清算中的股份公司的机关设计合理化、明确化。其他方面，修改清算中公司应进行公告的必要次数，完善清算中公司的债务清偿的相关规定等。 同时，在第2节“特别清算”中，设置有关特别清算的实体规定。关于其内容，通过创设母子公司等的管辖特例；协定的可决要件的缓和等，遵照上述的“关于特别清算等的修改的纲要”，进行了实质性的修改。 （三） 持份公司（第3编）

第3编是关于持份公司的事项规定。所谓持份公司，是指无限公司、两合公司以及新创立的公司类型的合同公司的总称。在修改前的商法中，关于无限公司及两合公司的规定被放在关于股份公司的规定之前,但基于股份公司和有限公司这

两种公司类型的实际利用占有绝大多数这一现状，所以在公司法中，关于新股份公司的规定被放在了关于持份公司的规定之前。

关于持份公司，在对无限公司、两合公司及合同公司的各规定中共通规定加以整理的同时，也作出了其他一些规定。如关于合同公司，确保其出资人的有限责任，关于公司内部的关系则适用合伙的规则，为确保这一特征的规则，设置债权人的会计报表的查阅权，资本金的减少，利益的分配，出资的返还，以及由于公司股东的撤资而产生的份额返还等，设置了会计的特别规则。另外，还设置了由于章程修改而导致的持份公司种类的变更等相关规定。 （四）公司债(第4编)

第4编是有关公司债的事项规定。修改前商法，关于公司债的规定设在第2编第4章“股份公司”第5节。但在公司法中，除了股份公司以外，持份公司也能发行公司债被明确化。最后，关于公司债被设置成独立一编，适用所有公司。 关于公司债，除了公司债管理公司的相关责任、辞职、权限等规定得以完善以外，也设置了其他一些制度：废除公司债权人集会法定决议事项以外的事项进行决议时的法院事前许可制度，放宽特别决议的成立要件，创立无记名式公司债券寄存制度的替代制度等。此外，也完善了有关公司债转让的效力要件或对抗要件等的相关规定。

（五）组织变更、合并、公司分割、股份交换和股份转移 (第5编) 第5编规定了关于重组行为等的事项。包含针对不同类型公司间的重组等行为的规定，针对各重组行为的通用规定和固有规定加以整理的基础上，设置独立于第2编、第3编的独立编。

关于重组行为等有一处重要修改，即合并等对价灵活化，具体是指在合并等情形下，允许不向消灭公司的股东等交付存续公司等的股份，而交付金钱及其他财产。另外，实施了放宽简易重组行为的相关要件、创设简略重组行为等实质性的修正。

（六）外国公司(第6编)

第6编规定了关于外国公司(依据外国的法令设立的法人及其他外国团体,与公司同种类或类似于公司的组织)的事项。

关于外国公司,对所谓拟似外国公司的规定加以完善。 （七）杂则(第7编)

第7编作为杂则设置了关于公司的解散命令等、诉讼、非诉讼、登记、公告的规定。在第2章“诉讼”中,对公司法上有关诉讼的规定进行归纳整理。关于股东代表诉讼,在实现其合理化的基础上,在第2节“股份公司的责任追究等的诉讼”中进行归纳整理。另外在第3章“非诉”中,对现行法的非诉案件程序法规定的关于公司的非诉案件程序的相关规定，进行归纳整理。在第4章“登记”中,设置了公司的登记义务、登记事项等的相关规定,关于分公司所在地的登记的作用予以修改,对其登记事项进行了限定等。 （八）罚则（第8编） 第8编规定了罚则。 四、 整备法的概要

整备法是在废除有限公司法、商法特例法、商法中修改法律施行法、修改商法的一部分的法律施行法等9部法律的同时,对商法、民法等326部法律所需要的规定进行完善等。这样以来,成为完善对象的相关法律数量就会大大增多。因为公司法制是经济方面的基本法制,在日本法人制度中承担着基本法的作用,公司

以外的各种法人相关的众多法律中，修改前商法的有关公司的规定被大量准用。 关于商法,进行了如下完善：将第1编“总则”中有关个人商人的规定在整理其内容的基础上将规定修改为现代语的表记形式，除将现行的第2编“公司”全部删除外,现行第3编“商行为”的一部分规定（第501条至第542条）也修改为现代语的表记方式。 五、施 行 日 期

关于公司法的施行,自公布之日起算,在不超过1年6个月的范围内,以政令规定之日起施行（“附则”第1款）。但是关于合并对价灵活化的相关修改部分,由于前述原因,其实质施行比公司法施行日晚一年（“附则”第4款）。在公司法中,作为合并等对价：①当事公司(吸收合并中的存续公司等)的股份；②当事公司的公司债；③当事公司的新股预约权；④当事公司的附新股预约权公司债；⑤明确表示可以使用当事公司的从①到④以外的财产。被使用于所谓的三角合并时的母公司股份，与金钱一样属于⑤中所指的“财产”。与合并等对价灵活化相关的部分的实质性实施将比公司法施行晚一年,在此期间的合并等对价仅限①的情况。因此在这一年期间不得进行以金钱为对价的合并（现金合并）。另外，由子公司取得母公司股份的放宽限制的修改中,对于以合并等对价灵活化为前提的部分,在此1年中当然不能适用。当然也使得在海外的日本企业通过海外的子公司进行的三角合并也不能进行。

公司法的具体施行时期,现阶段来说,目标定在2006年5月份左右。

上传时间:2008-10-28

日本新《公司法》典的反思与展望 ——商法前沿论坛系列之十九实录

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内容提要: 2007年11月2日晚，中国人民大学商法研究所第十九期《商法前沿论坛》暨日本法研究所第七期日本法讲座在明法601学术报告厅成功举办。以日本布井千博教授为代表的日本公司法学术代表团带来了一场题为“日本新公司法典的反思与展望——从比较法的角度”的精彩演讲。中国人民大学法学院常务副院长、日本法研究所所长韩大元教授代表我院发表开幕辞，并向日本学者表示热烈欢迎。 著名德国法专家、同志社大学法学院早川胜教授首先发表演讲。他从比较法的角度出发，将日本法与欧盟法、德国法进行了比较分析，主要就废除最低资本的立法理由、公司法的内部竞争以及公司法立法通道多元化等问题阐述了自己的学术观点。随后一桥大学教授、日本国际协力机构“中日经济法企业法合作项目”日方专家委员会委员长布井千博，亚细亚大学小川宏幸副教授，日本独协大学周剑龙教授以及日本冈山大学张红教授也分别发表了精彩的学术演讲。内容涉及最低资本金的存废、公司制度之间的竞争、企业社会责任和股东权利保护等热点话题。 董安生教授、叶林教授以及杨东博士对日本学者的演讲进行了精彩点评。最后，日本学者、评议人和到场同学通过问答形式进行了近距离学术交流。刘俊海教授主持了本次讲座，并分别对演讲与评议进行了

简要点评。（张扬）

日本公司法学术代表团成员（演讲者）:

一桥大学法学院布井千博教授（日本著名公司法学者、日本国际协力机构 “中日经济法企业法合作项目”日方专家委员会委员长）

同志社大学法学院早川胜教授（日本著名公司法学者、被德国政府授予对德国法研究做出杰出贡献国外专家的奖章）

日本独协大学周剑龙教授

日本冈山大学张红教授

亚细亚大学小川宏幸副教授（日本一桥大学法学博士、美国哈佛大学访问学者）等 嘉宾：

韩大元教授（中国人民大学法学院常务副院长、中国人民大学法学院日本法研究所所长）

评议人：

叶林：中国人民大学法学院教授、博士生导师 董安生：中国人民大学法学院教授、博士生导师

杨东：中国人民大学法学院讲师、商务部与日本国际协力机构“中日经济法企业法合作项目”研究员

主持人：

刘俊海教授（中国人民大学法学院教授、博士生导师、中国人民大学商法研究所所长）

时间：2007年11月2日19:30-21:30

地点：明德法学楼601徐建国际学术报告厅

刘俊海：尊敬的早川胜教授、尊敬的布井千博教授、尊敬的韩大元院长，尊敬的小川宏幸副教授，尊敬的董安生教授、叶林教授、杨东博士，欢迎大家光临今天的商法前沿论坛第19期暨日本法研究所第7期的讲座活动，今天题目是日本新《公司法》典的反思与展望。中日两国同时推出了新《公司法》，虽然日本《公司法》对鼓励投资拉动民族经济增长发挥了积极的作用，但是学术界的争鸣一直没有停止。日本《公司法》取得的成功经验，无疑对下一步中国公司法的修改具有重要的作用。我们有句话，远来的和尚会念经，我相信日本教授的观点一定会给我们带来很好的启示。

首先介绍一下日本同志社法学法学院的早川胜教授，他是日本知名的《公司法》学者，曾经被德国政府授予为德国法研究做出杰出贡献勋章，一桥大学法学院布井千博教授，著名学者，也是商务部与日本国际协力机构“中日经济法企业法合作项目”日方专家委员会的委员长。亚细亚大学小川宏幸副教授，也是日本一桥大学的法学博士，看来一桥是出人才啊。坐在我左边的是中国人民大学法学院的常务副院长，也是日本法研究所所长韩大元教授；这位是董安生教授，著名商法学家；这位是著名商法学家叶林教授，这位是杨东博士。他们是此次论坛的点评人，同时杨东博士还兼任翻译。首先请韩大元教授致欢迎词。

韩大元：首先代表法学院、代表法学院院长王利明教授，欢迎日本公司法研究代表团。非常感谢布井千博教授、早川胜教授和小川宏幸教授，他们刚从大会堂赶过来，他们每次到中国来，一定在中国人民大学做讲座，我代表法学院表示感谢。希望通过此次访问，我们进一步的扩大人大法学院和一桥大学、亚细亚大学、同志社大学、冈山大学的交流。最后预祝，本次学术讲座取得圆满成功。

刘俊海：谢谢韩老师代表法学院做的热情洋溢的致辞，下面开始今天的讲座，首先请早川胜教授演讲。

早川胜（以下日方教授演讲都是杨东博士翻译）：上次我来人民大学时候是去年12月，专门给大家做过一个关于上市公司收购的演讲，这次来人民大学刚好正值人民大学70周年的校庆，从校门进来感觉特别漂亮，特别是大楼和下面挂着庆祝建校70周年的旗帜，非常高兴在这样特殊的喜庆之日来到人民大学，感到非常高兴。

首先，我们这次也是来参加北京大学的北京论坛，主要是讨论公司治理特别是企业社会责任的问题。我们和中国的学者一直以来都在交流，特别是新《公司法》颁布之后交流特别多，中国的《公司法》的东西很多，比如说法人可否认的原由，还有企业责

任的第5条等等，这些日本《公司法》还没有。我们不是到这里讲日本《公司法》是先进的，而是中国《公司法》有很多独到的地方值得我们学习。

我本人一直是研究德国法和日本法（杨东：早川教授是日本研究德国法的第一人，被德国政府授予杰出勋章的教授），我年龄大了，日本《公司法》有1000多条，我还没有完全掌握，只是从德国法比较法的角度来看日本新《公司法》的一些体会。因为内容太多，我只谈几个重要的地方。

十天前，在奥地利的威尼斯参加一个关于《公司法》比较的研讨会，专门讨论了德国《公司法》的情况，特别是提到了德国《公司法》的有限公司制度。日本《公司法》把有限公司的制度废除了，统一到了股份公司当中。德国这次对有限公司制度进行了大规模的修改，保留了有限公司制度。我对这个问题有一些体会，想和大家分享一下。

德国和日本非常重要的共同点，都是有有限公司制度，日本是学习德国导入了有限责任公司制度。在日本新《公司法》之前，日本和德国有几个共同点。第一对有限公司的利用特别多，日本大概总共有190万家，德国有79万家，数目非常多。另外一方面的共同点，这次日本新《公司法》废除了最低资本金制度，德国也是废除了，但必须对废除最低资本金的公司有一个特殊的名字“事业型公司”，在德国如果要设立这种公司，必须名称上有一个特殊的称呼，有限责任事业公司。这是德国和日本的区别。但是日本新《公司法》出来以后，原来的有限公司怎么办？日本专门制定了一个《公司法》修改后的准备法或者叫完善法。依然给原来的有限公司一定的法律地位，叫特立有限公司，继续存在，以后不能再新设立有限公司，但是原来的公司还继续存在。

刘俊海：我们隆重推出两位教授，一位是日本读协大学的周剑龙教授，还有一位漂亮的女士是日本冈山大学的张红教授。 早川胜：有限公司这么改革，无论是德国还是日本，有一个非常重要的背景，一个背景是日本废除有限公司制度，也是为了适应日本经济的活力，特别是希望能够提高日本企业的竞争力，特别是有利于创业企业的发展而进行的改革。德国从某种程度上来说也是为了发展经济。日本十几年来都是长期低迷的时期，不得不采取大的改革措施。德国也为了促进经济发展，对有限公司制度进行了大的修改。

另外讲一个非常重要的情况，欧盟成立之后，经过一系列的《公司法》改革，改革力度最大的还是英国，英国也是刚通过新的《公司法》，修订工作力度也非常大。好多的企业公司都计划到英国去设立有限责任公司。在英国设立也就相当于皮包公司，之后实际的活动都是在欧盟各国设立子公司，但是在荷兰发生了一个事件，荷兰对于总部在英国而不允许在荷兰设立子公司，不允许登记，后来提起了诉讼。原告认为这样的做法违反欧盟的资本自由、公司设立自由的原则，产生了这起诉讼。这个案子怎么判呢？欧盟法院最后还是认为，荷兰不予登记的做法是违反欧盟章程中资本自由、设立公司自由的原则，对荷兰政府的这种做法给予了否定。会造成这样一种结果，欧盟的法院做出这样的判决之后，给欧盟各国带来很大的冲击，也就是说，欧盟各国必须采取制定更加有效的公司制度，与英国的《公司法》进行竞争，对自己的《公司法》进行修改。和美国一样，美国为什么德州的《公司法》最好？也是各州进行竞争之后发生的。欧洲大陆上发生的类似于美国各州之间的《公司法》竞争。

刚才介绍了，德国为什么废除最低资本金，设立一个最初的有限事业公司的制度，等等一些大规模的改革，并不是德国经济界、产业界发生的这样一个需求和要求，和日本恰恰相反。德国主要是政府主导，立法者搞出来的。并不是德国经济界提出要修改有限责任公司。这是我这次参加会议的时候，德国人介绍的。

大的公司是经济界主导，但是有限公司制度跟德国是非常类似的，有限公司制度实际上也并不是小公司自己提出来的，就像日本有190万家有限公司一样，并不是自己提出来要废除有限公司制度，而是日本立法者提出来废除这项制度，这一点和德国类似，（杨东：我刚才翻错了，说的是大公司）。

也就是说，在日本，现在有很多的经济界学者都认为，这次日本新《公司法》都是立法者主导下，充满大胆创新改革的思路，是立法者为主导的《公司法》改革。我本人比较保守一点，传统大陆法系的学者都比较保守，我认为日本目前的过程并不合理，我认为法律的修改和制定应该是适应实际经济发展的需要，仅仅是一种立法者的一厢情愿的创造修改，是不是合理合适，我有一种保守的看法。

我们看日本这次为什么废除最低资本金的过程也可以发现，首先在公司法之前，是日本经济产生界为主导制定了《特别措施法》，在这当中赋予符合条件的公司可以没有最低资本金的要求，原来日本公司法是股份公司是一千万日元、有限公司是三百万日元，可以不受这个限制，但是这个公司是五年时效的。特别法就相当于中国商务部制定的特别措施法，利用这个法没有最低资本金限制的公司利用者主要是家庭主妇和大学的创业者和公司的创业企业人员，但是要求在五年内要达到最低资本金要求，这是《特别措施法》。

根据这个经济产生省制定的《特别措施法》，不能说是一个很成功的法，但是也不算失败。这给法务省产生了很大的影响，法务省觉得没有什么大问题，这次在新《公司法》制定的时候，废除了最低资本金制度。我们以前年轻的时候，日本公司法和商法的修改，都是在法务省下设立一个法治省议会，由公司法和商法的副会来讨论，都是学者为主导，当然也包括一些实务人员，一般花很长的时间，经过充分的讨论之后，才对《公司法》进行修改。但是现在发生了一定的变化，法务省的官员们直接制定，采取了很大的主动权，而且加快了速度，这样的情况出现了。

另外除了法务省自己主导立法之外，最近这几年又出现了一个心的现象，和美国一样，由国会议员直接通过一个法案，在国会上直接通过，不经过政府，这样的立法方式也逐渐出现，或者是法务省或者是经济产业省，政府主导通过一个法案。公司立法的过程显得更加复杂化，原来只是省议会为主导，现在各种途径各种的改革都在进行，所以显得有点混乱，需要协调。

比方说，举个例子，1997年日本议员立法的案例是导入了股票期权的制度，后因为有很多不完善的地方，马上又被修改了。股票期权制定出来以后，没过几年又重新出了一个新的概念，新股预约权，这是一个新的概念，包括了股票期权的概念。不同的立法路径，不同的途径造成了改革的速度在加快。

一般都知道，《公司法》是市场经济的基本法，但是如果出现多样化的立法途径，造成立法后果的多变性，以及差异性。这

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