死者近亲属损害赔偿请求权如何实现-从《侵权责任法》相关条款切入

死者近亲属损害赔偿请求权如何实现:从《侵权责任法》相

关条款切入

摘要：被侵权人致死情形之下，被侵权人的损害赔偿权利与死者近亲属的损害赔偿权利集于近亲属一身。无论是被侵权人的请求权还是近亲属自身固有的请求权，均应该涵盖财产性损害赔偿请求权和非财产性损害赔偿请求权两方。在我国《侵权责任法》的背景下，厘清死者近亲属损害赔偿请求权的理论基础，有利于对相关条款的解读，以指导法律的适用。被侵权人的损害赔偿请求权，无论是财产性的损害还是非财产性的损害，均应该承认其可继承性，才能全面保护被侵权人和其近亲属的利益。

关键词：被侵权人；近亲属；损害赔偿请求权 一、问题的提出

我国《侵权责任法》第18条规定：“被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。被侵权人为单位，该单位分立、合并的，承继权利的单位有权请求侵权人承担侵权责任被侵权人死亡的，支付被侵权人医疗费、丧葬费等合理费用的人有权请求侵权人赔偿费用，但侵权人已支付该费用的除外。”据此，可以归纳出被侵权人死亡后，其损害赔偿请求权由其近亲属行使。该规定使侵权人不因被侵权人的死亡而免责，使被侵权人所受到的损害能在其死亡后有可能得到填补，符合侵权法损害填补、维护公平正义的机能。然而，该条款语言高度概括和抽象性，给法律解释留下无限的空间。

被侵权人死亡，其近亲属的请求权，可能包含近亲属本身固有的请求权，以及由被侵权人转移的请求权。近亲属本身固有的请求权，主要是针对近亲属固有利益所遭受的损害包含财产性和非财产性的损害而言的。财产性损害一般是指照顾受害人产生的费用，比如误工费、交通费以及垫付的医药费等。非财产性损害主要指受害人死亡之后，近亲属感情和精神上会遭受重大的痛苦和伤害，由此产生的精神损害。被侵权人自身所遭受的损害也同样包含财产性与非财产性损害，财产性损害是指实际的财产损失譬如医疗费,以及逸失利益①。非财产性损害主要是指被侵权人本身所受的身体疼痛和精神痛苦的。以上所述诸多损害，分别针对不同的主体，因此损害赔偿请求权的主体亦不相同。根据《侵权责任法》第18条的第1款的规定，被侵权人近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。问题就由此产生，被侵权人近亲属的损害赔偿请求权的基础和内涵是什么？即被侵权人近亲属的损害赔偿请求权，是指被侵权人所拥有的损害赔偿请求权，还是其近亲属本身所固有的损害赔偿请求权？或者是二者兼而有之？能否将该条解释为既包含被侵权人近亲属本身固有的损害赔偿请求权，又包含被侵权人的损害赔偿求权？假如答案是肯定的，那么这种权利来源的理论基础是什么？《侵权责任法》的相关条款与我国的既有其他相关法律如何协调适用？目前国内在此方面的研究比较散乱甚至片面，有的研究未与当前《侵权责任法》的相关条文相结合

张新宝教授认为生命价值本身不具有可赔偿性，死亡赔偿救济的对象仅为近亲属，张教授坚持死者近亲属的损害赔偿请求权的基础源于其本身固有利益的逸失，本文所持观点与张教授相反的观点。参见张新宝《侵权责任法》死亡赔偿制度解读，《中国法学》2010年第3期；叶名怡博士以“死亡损害说”为基础，主张死者间接受害人（近亲属）的精神损害赔偿，但是并未指明其财产性损害赔偿请求权的基础来源，也未对《侵权责任法》第18条和第22条之间的关系进行解读。参见叶名怡《论死亡赔偿范围——以〈中华人民共和国侵权责任法〉第16、17、22条为分析重点》，《法商研究》2010年第5期）；石春玲教授认为，近亲属享有的死亡赔偿请求权是基于死者损害的转移，而不是权利的继承，笔者对此观点也不认同，财产的转移尚可接受，精神痛苦的转移无法解释，参见石春玲《死亡赔偿请求权基础研究》，《法商研究》2005年第1期；倪斌鹭法官将近亲属的精神损害赔偿请求权称为间接精神损害赔偿，仅主张对近亲属的精神损害赔偿的死亡赔偿金扩张到伤残赔偿金，参见倪斌鹭《论间接损害赔偿的扩展与限制》，《人民司法》2005年5月。 二、损害与损害赔偿请求权

侵权行为法只有当它避免了过分苛严的责任时，才能作为有效、有意义的和公正的赔偿体系运行。它既不能成为公众所认可的经济秩序的阻碍因素，作为理性所支配的法律，也不能要求一个行为不谨慎的人对他人因其行为所产生的一切损害，即一切该他人若非因

行为过失即无需容忍的损害，承担赔偿责任

克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，张新宝审校，法律出版社2001年版，第1页。

；也不能放纵行为人的过失行为，而让遭受侵权行为人侵害的受害人的利益蒙受损失而得不到相应的补偿。如何做到“增一分则肥，减一分则瘦”这样精确的程度，是《侵权责任法》所追求但是几乎很难达到的精度，只能做到无限地接近正义。损害赔偿请求权必须是以实际遭受损害为前提，只有遭受了实际损害的赔偿才具有 侵权法的填补损害的功能，体现侵权法所代表的正义性，将那些过于“遥远”的损害从损害赔偿请求权中剔除出去，才能厘清被侵权人近亲属具有的损害赔偿请求权包含的内涵与外延。

损害（damage），在普通法中这一概念本身就很难理解，一般意义上讲是指权利或者利益上遭受的不利影响，也有学者认为损害是对于义务的违反，是一切“注意义务”这一法律制度所欲制止的结果 参见克雷斯蒂安·冯·巴尔《欧洲比较侵权行为法》（下卷），焦美华译，张新宝审校，法律出版社2001年版，5-14页。 。德国法和日本法上所指的损害主要是依据德国普通法时代主张的差额说形成的损害概念

差额说的大致内容为：如果没有侵权行为或者债务不履行则存在的财产状态和因侵权行或者债务不履行导致的现实存在的财产之间的差即损害。参见圆谷峻《判例形成的日本新侵权行为法》，赵

莉译，法律出版社2008年版，第159页。

，认为损害包括财产性损害和非财产性损害。damage（损害）与loss（损失）的语义区别也许更能体现损害赔偿的意义，即：如果有damage,不一定会有loss，所以产生损害赔偿请求权的基础一定是有loss的存在。各国法律文化传统和实践不同，损害按照不同的标准可以做不同的划分。财产性损害和非财产性损害是当今欧洲国家、日本、以及我国大陆和台湾地区最普遍的一种划分方法，也是最重要的一种分类方法。在美国侵权法中，尽管没有作如此分类，但是判例中形成的损害实际上也是包含了财产性损害和非财产性损害

the important general categories of damages are as follows: aeconomicloss;bphysical pain;c mental distress;d blurred categoriesfor more details see steven l emanuel，torts,aspen publishers,inc,2003,p240 。一般来讲，财产性损害是指能够用金钱准确计算，能够量化的损失，主要包括积极性损失和消极性损失。在人身侵害案件中，积极性损失主要表现为治疗费用。如果人身伤害伴随着财产性损害，那么还表现为财产的实际毁损或者减少的损失（或者是修理恢复原状的费用）这些都直接表现为财产因损害事实的发生而减少。所谓的消极性损失主要是逸失利益。 三、被侵权人损害赔偿请求权的继承

道德伦理观念是息息相关，但是对于非婚生子女的利益，我国法律给予与婚生子女的利益同等对待，尽管笔者对该问题持不同意见，认为人的非财产性损害并不是以是否具有合法婚姻为前提的，事实婚姻和同居者的非财产性损害也应该得到相应的法律保护，但因为这超出了本文所关心的问题，因此笔者在此不予论述。 五、对《侵权责任法》有关条款的解读

目前，我国有关侵害人身损害赔偿的立法状况比较复杂 ，根据法律位阶来排序，首先是《中华人民共和国民法通则》（以下简称《通则》）第119条和120条；其次是1988年1月26日讨论通过了《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题意见(试行) 》(以下简称《民通意见》)第142-147条；然后就是一些具体领域中出现了大量的部门法和行政法规，令人眼花缭乱，例如《产品质量法》第44条和《消费者权益保护法》和《国家赔偿法》第27条；最后在司法实践中，出现了两个司法解释《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》和《最高人民法院关于审理人身伤害赔偿案件若干问题的解释》，对侵害人身致死的损害赔偿做了相关规定。在我国的法律和司法解释中，关于侵害致死的损害赔偿规定存在以下问题：第一，《通则》第119条和120条对于侵害生命健康权的民事责任中造成死亡的，支付丧葬费，死者生前扶养的人的必要的生活费等费用，并没有明确规定造成死亡时情形下的非财产性损害赔偿的问题。第二，在《消费者权益保护法》和

《产品质量法》以及《国家赔偿法》中对于造成死亡均需要支付“死亡赔偿金”。“死亡赔偿金”这一语义根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第9条的理解为精神损害抚慰金即非财产性损害赔偿，但其所指称的是被侵权人自身的精神损害抚慰金抑或是其亲属的，或者是二者均涵盖，这些问题并没有明确。第三，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第3、7条明确规定了被侵权人致死其近亲属可以主张精神损害赔偿，但同样并未明确该主张赔偿的请求权是属于近亲属本身的，还是继受被侵权人的？第四，《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的第17、18条规定内容我们可以推断出：实践中承认人身侵害致死受害人和近亲属的财产性损害赔偿和非财产性损害赔偿

笔者以为第18条中的“受害人“应该解释所有的受害人，包括受侵害致死的受害人，因此认为我国实践中肯定被侵权人死亡时受害人的非财产性损害赔偿请求权。

，但对非财产性损害赔偿请求权的继承性问题采取的是与我国台湾地区和德国民法典未修改的第847条第1款的做法，即一般不承认被侵权人非财产性损害赔偿请求权的可继承性，但特别情形下承认。

针对以上问题，结合我国《侵权责任法》中的第18条和第22条，

笔者以为，《侵权责任法》作为侵权损害赔偿的基本法律，是民法典的重要组成部分，除了不能与《宪法》条文相违背之外，其他与之相矛盾的规范性法律文件，均应该让位于《侵权责任法》，司法解释的法律效力低于基本法律，所以《侵权责任法》的解释应该摒弃这样的限制性条件，结合社会现实，采用国际通行先进的立法理念来解释法律，指导法院公平裁判。《侵权责任法》的解释适用应该以保护被侵权人及其家属的利益为上，被侵权人的财产性损害和非财产性损害赔偿请求权以及亲属固有的财产性损害和非财产性损害赔偿请求权，世界各国基本上趋同一致地予以承认，只是在权利内容上会有差异，笔者以为这样的差异与世界各国的法制传统、社会发展以及伦理观念都是密切相关的，不必强求一致。 关于被侵权人非财产性损害赔偿请求权的继承性问题，笔者以为在现代侵权法立法例中，诸多国家已经通过修改法律或者通过判例的方式改变被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任的限制继承的立场，一般都承认其继承性，大多数学者也认为这种限制性的继承存在诸多弊端。承认非财产性损害的继承权并不会导致加害人的负担加重

只要这种损害存在，侵权人均应该赔偿，只是权利主体因为继承关系发生了变化，但损害依旧是同一个损害，所以不会加重其责任。 。承认其继承性也不会引发道德风险，有些学者认为，这样会导致死者近亲属因为受害人的死亡而获利，不符合侵权法填补损害的

机能

克雷斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(下) ,焦美华译,法律出版社2004年版,第73页。

。人的生命本身就是无价的，赔偿金的多与寡都不能用获利或者亏损来评价，赔偿金的多寡只能衡量死者近亲属得到补偿的高低，况且法官也会根据自由裁量权适当把握其限额。事实上，在实际生活当中，人身侵害致死案件中的生命赔偿低额化现象大量存在，一旦非财产性损害赔偿请求权可以继承的话，有利于减少现在侵害人身致死案赔偿低额化现象，使人的生命价值得到更高保护，契合了抚慰金的填补损害和抚慰的机能之外，也与侵权法填补损害的宗旨相吻合，并且因为这种抚慰金的高额化，对于潜在的侵权人会产生一定的威慑力，与侵权责任法的另一机能——预防损害相契合。另外，更重要的理由在于，笔者以为归根结底的是被侵权人的非财产性损害赔偿请求权的转移的问题，实际上是请求权本身代表的是一定的财产和利益，权利的转移并不是身份的转移。因此，笔者认为《侵权责任法》第18条和第22条结合在一起，造成被侵权人死亡时，可以参照世界各国以及我国台湾地区的做法，承认被侵权人非财产性损害和财产性损害赔偿请求权的继承性，近亲属请求侵权人承担侵权责任应当包括被侵权人所遭受的财产性损害和非财产性损害和给近亲属自身所遭受的财产性损害和非财产性损害。近亲属自身的损害赔偿请求权，应该解释为包括误工费和被侵权人生前抚

养或者赡养或者扶养人的逸失利益损害赔偿请求权。这样才能最大限度地保护被侵权人和其近亲属的利益。但是对于非财产性损害的赔偿标准和计算问题是很复杂的，需要有更精细的分析与研究，限于篇幅，笔者在此不做进一步探讨。 结 语

法律适用是一种双向交流的过程，于此，必须在考虑可能适用的法条之下，由“未加工的案件事实”形成作为陈述之终局的案件事实，同时也必须在考虑终局的案件事实之下，将应予适用的规范内容尽可能精确化卡尔拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第193页。

。我国《侵权责任法》第18条和第22条的内容过于宽泛，这样的立法技术在具体适用时有利于结合具体案型，实现个案正义，但同时给予法官过大的自由裁量权，容易造成权力滥用，侵害当事人权益，因此在此基础上作出适当的限缩解释是比较明智的做法，力争在实现个案正义与限制法官权力、保障当事人权益之间作出平衡，笔者认为《侵权责任法》第18条第一款前项应该解释为“被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任，该侵权责任包含侵权人对被侵权人造成的精神和物质损害责任，同时也包括因被侵权人死亡给近亲属本身造成的精神和物质损害”；《侵权责任法》应该解释为“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿，如果被侵权人因侵害导致死亡，

其本因精神损害赔偿请求权而可获得的物质补偿的请求权由其近亲属予以继承”。

法律是理性的规则，也许是严肃的、冷酷的，但必须是能经受持久检验和体现最大程度公平正义的规范。立法是关乎民族和社会发展的大事，解释适用法律是立法工作的延伸，笔者期待《侵权责任法》的实施能够实现经得起时空检验的公平正义，造福社会和民众。 how to accomplish the relatives’ right to the damages of the deceased in personal injury: taking the concerning articles of china’s tort liability law as the basis xu jing

abstract:in personal injury, the death of the injured due to the behavior of tortfeasor, the relatives of the deceased have the right to compensation, whose right derives from the relatives themselves and inherits from the victim who had been dead due to the tortious delicts and also the relatives’ right to compensation should be consisted of the damage for pecuniary and nonpecuniary which are both enjoyed by the deceased and their relatives

keywords:the infringed; the relatives of the deceased; right to compensation

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