西方法律思想史讲义

西方法律思想史讲义

李秋成

目录

第一章 绪论

第二章 哲学中的法学：自然法思想 第一节 思想的盛宴与自然法的萌芽 第二节 柏拉图：理念自然法 第三节 亚里士多德：城邦自然法

第四节 罗马的希腊化与自然法思想的延续 第五节 奥古斯丁：原罪与自然法 第六节 阿奎那：经院哲学与自然法

第七节 上帝死了之后：从格老秀斯到卢梭

第三章 自足的法学：实证主义法思想 第一节 休谟鸿沟与实证主义的兴起

第二节 边沁：功利主义法学与实证主义法学的奠基人 第三节 奥斯汀：法律命令论 第四节 凯尔森：纯粹法学

第五节 哈特：自足的规则体系

第四章 融合中的法学 第一节 社会法学派：活的法

第二节 新自然法：法律、道德、善与理性 第三节 新自由主义法学：权利与法治

第四节 经济分析法学：成本、效率与财富最大化

第五章 迷失在后现代的法学

第一章：绪论

引言：对存在、确定性与意义的追问

1、 什么是西方法律思想史？

西方：地理意义上的西方 文化意义上的西方

西方是与东方相对应的，这种对应主要是文化和意识形态上的 法律思想：

1) 法律即正义

2) 法律即规则的集合体

3) 法律即法律秩序，一种社会控制 4) 法律还意味着一种司法过程

法律思想即关于上述命题的系统的思考及体系化的观念表达

思想史：

时间上的连续性、观念上的连续性

2、 西方法律思想史解决什么问题？

1) 关于正义的观念 什么是正义？ 2) 关于规则的认识 什么是法律？

3) 关于国家（城邦、社会）结构与秩序的认识 法律、法律秩序与国家

是何种关系？

4) 法律（规则）存在及以何种形式存在的意义

3、 如何学习法律思想史？

1、了解的过程：依照时间线索、问题意识逐步了解不同时期各思想家、法学家的理论和主要观点

2、理解的过程：回到原典，解读经典文本，把握作者的思想脉络

3、延展的过程：借助哲学、伦理学、政治学、社会学或者经济学等理论知识背景，对文本或作者的思想进行分析、比较、综合与创新。

4、 课程设置与讲授内容：

西方法律思想史与其他课程之间的关系

法理学、外国法制史、中国法制史与思想史

讲授内容：

第一章 绪论

第二章 哲学中的法学：自然法思想 第一节 思想的盛宴与自然法的萌芽 第二节 柏拉图：理念自然法 第三节 亚里士多德：城邦自然法

第四节 罗马的希腊化与自然法思想的延续 第五节 奥古斯丁：原罪与自然法 第六节 阿奎那：经院哲学与自然法

第七节 上帝死了之后：从格老秀斯到卢梭

第三章 自足的法学：实证主义法思想

第八节 休谟鸿沟与实证主义的兴起

第九节 边沁：功利主义法学与实证主义法学的奠基人 第十节 奥斯汀：法律命令论 第十一节 凯尔森：纯粹法学 第十二节 哈特：自足的规则体系

第四章 融合中的法学

第十三节 社会法学派：活的法

第十四节 新自然法：法律、道德、善与理性 第十五节 新自由主义法学：权利与法治

第十六节 经济分析法学：成本、效率与财富最大化

第五章 迷失在后现代的法学

5、 参考文献：

1、王哲：《西方政治法律学说史》，北京大学出版社1988年版（2001年再版）。 2、张乃根：《西方法哲学史纲》，中国政法大学出版社2002年增补版 3、沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学1992年版。 4、张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版。 5、刘星：《西方法学初步》，广东人民出版社1998年版。 6、刘星：《法律是什么》，法律出版社1999年版。 7、萨拜因：《政治学说史》，商务印书馆1990年版。 8、施特劳斯、克罗波西主编：《政治哲学史》，河北人民出版社1994年版。 9、博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，邓正来译，法律出版社2003年版。 10、莫里森：《法理学》，武汉大学出版社2003年版。 11、考夫曼：《当代法哲学与法律理论导论》，法律出版社2002年版。 12、庞德：《法理学》第一卷，中国政法大学2004年版。

第二章：哲学中的法学：自然法思想

导论：哲学、法学的发展以及自然法的界定

哲学：对于世界、自然、人、社会及其相互关系的抽象思考与整体性把握，探寻世

界的起源、自然本质、人性、道德、知识以及社会组成、结构、功能和目的，并在终极意义上试图确定世界、自然、人与社会的未来。

法学：对于正义、法律、规则、规则体系、国家、社会及其相互关系的认知和思考，

力图在哲学体系下梳理规则及规则体系对于人、社会、国家的意义，并在此基础上反思现实世界中规则的存在。简而言之，即对于法律的必要性、合法性与合理性的探寻与论证。

因此，早期由于哲学强调在本体论意义上追问世界与人类社会的本源与本质，故而对于法律的存在及其认知是被包容在这种整体性认知之中的，没有产生独立的自足的法学理论。随着哲学的发展，以及对于方法论的强调和重视（例如，形式主义与反形式主义），人们开始以独立的眼光来认知法律并形成自足的法学理论。

自然法：在两千多年的历史长河中，自然法的观念在思想上及历史中扮演了显著的

角色，被视为判断正义与邪恶的终极尺度、善良的生活或者“依据自然的生活”的根据；还成为人类自我反省的强有力的激素、对既存诸制度的试金石；使保守主义以及革命主张正当化的理由。但是，自然法这一概念却是暧昧不清的，虽然我们可以对很多思想家或法学家的理论贴上“自然法”的标签。

自然法界定的困难：“自然法”（physei dikaion）的概念最早出现于希腊哲学中，

后来罗马人将其译成“ius naturale ”，英文世界则直译为“law of nature ”。困难源于“自然”（nature）这一术语的各种各样的含义。“与生俱来的”？“本性”？“本质”？“自然”（物理世界）？但是，正如我们虽然并不十分确定甚至明知所用指称的概念内涵模糊不清但仍然在交流中使用同时并不影响交流的有效性一样，我们大致可以含糊地使用“自然法”这一概念来指称这样一些观念：存在着一种永恒不变的正义，这种正义是由人类的权威者加以宣誓或必须加以宣誓的，但却不是由其创造的。这种正义是一种比人类的权威者创造的法律更高的终极的法律，被视为出自宇宙的本性（nature）或“神的存在”及人的理性。因此，基本上对于自然法的理解可以从以下三个方面来把握：

1、法律二元论（多元论），即存在着本质法与现象法或者自然法与实在法（制定法）之间的对立

2、自然法是衡量或者鉴别实在法的标准，实在法或制定法从形式上来看属于法律，但从本质上来看却因为违反自然法而被否定其法律的属性，即实在法在自然法的衡量之下丧失正当性

3、自然法必须是可知的，即人类可以认知并确信自然法的存在。

自然法思想的历史：一种可能的但并不严谨的考察方式。可能性在于我们确实

能够尝试以时间为线索考察自然法思想发展的轨迹；但是却可能无法证明各个思想家之间思想的连续性。虽然我们可以将历史上的思想家统一于自然法的标签下，却不能忽略他们观念

上的差异性，甚至于他们的思想出了名称相同以外，观念之间几乎没有任何共通的东西。这是我们在了解和学习自然法思想的历史中必须要时刻警醒的。正因为此，我们需要在考察其观念历史的同时，必须借助于哲学的分析，从自然法的普遍价值及其意欲解决的问题到其对于人类存在意义等方面综合解读不同时期不同思想家的自然法理论。

自然法观念，最早可以从希腊哲学尤其是智者学派的只言片语中发现其端倪，在索福克勒斯的剧本中以安提戈涅的悲剧冲突中展现出自然法观念的萌芽，在柏拉图及亚里士多德的系统哲学思想中得以清晰地表述，在斯多葛学派的思想中得到系统和一般的表达，在中世纪神学理论中成为一般教义的一部分，并最终在近代思想及社会革命中打下深深地烙印。正如前面所提到的，这种历史时间上的延续性并不意味着观念思想上的内在连贯和延伸，必须从各个时代的背景出发去探讨自然法观念变化背后，对于人类寻求存在、确定性及意义的价值和作用。

第一节：思想的盛宴与自然法的萌芽

一、古希腊时代的思想盛宴

背景：一场寻求世界存在本原、确定性与意义的思想运动，对传统与神话宗教意义的挑战。

1、荷马时代传统神话宗教中的世界观和对人类社会的认识

博登海默在分析荷马时代希腊的法哲学时说：“当时的法被视为是由诸神颁布，通过神意的启示为人类所知。”

罗素：“在荷马诗歌中所能发现与真正宗教感情有关的，并不是奥林匹亚的神祗们，而是连宙斯也要服从的‘命运’、‘必然’、‘定数’这些冥冥的存在。命运对于整个希腊的思想起了极其重大的影响，而且这也许就是科学之所以能得出对于自然律的信仰的渊源之一。”

意味着支配自然的法则或者规则，意味着一种稳定的自然秩序，包含着矛盾、对立与统一。

在古希腊早期的观念中，秩序包含三个层次，即自然秩序、神的秩序和人的秩序。神是自然的结果，如果细读希腊神话我们会发现，古希腊的神及其秩序与其他地区的宗教世界完全不同，神只不过是具有调动自然力量的人而已，但是神也不能违背自然的必然（柏拉图：即使是神，也不同必然性抗争），神并不具有道德上的至上性，甚至与人一样自私、冷漠、尔虞我诈等等。人类秩序则是被自然秩序所决定、受神的秩序所影响的，例如人的生老病死等等。这就使得人类对于自身的存在感觉到强烈的不确定性，人无法把握、支配和改变自身的命运。同时，开放的地中海贸易和交流，也让希腊人认识到所谓的神的秩序和人的秩序并不是单一的、不变的，不同肤色、语言、宗教、习惯的后面有没有统一性？如果没有，那么自身所在的秩序就不是确定的、可靠的，自身所坚守的道德戒律和现实法律是否还有意义？在开放的世界面前，希腊人开始质疑并思考诸如世界、人类存在的确定性及意义问题。

2、从对世界本原的认识到对人的认识

（1）、泰勒斯 泰勒斯被认为是西方最早的哲学家，因为在现有文字记载中，他是第一个用抽象的哲学语言提出万物的根源或来源的问题，并给予解答的人。亚里士多德说，泰勒斯认为水是万物的本原。泰勒斯为什么主张水是万物的本原呢？亚里士多德是这样解释的：“泰勒斯所以得到这种看法，也许是由于观察到万物都以湿的东西为滋养料，而且热本身就是从湿气里产生，并靠潮湿来维持的（万物从其中产生的东西，也就是万物的本原）。他得到这种看法，可能是由于这个缘故，也可能是由于万物的种子都有潮湿的本性，而水则

第四节 罗马的希腊化与自然法思想的延续

一、导论

希腊的衰落与罗马帝国的兴起 希腊化时代与世界帝国的图景 斯多葛学派与罗马帝国的影响 二、 罗马的希腊化

《十二铜表法》——罗马对希腊的第一次学习 公元前155年，派往罗马的哲学家使团 辩论与哲学：罗马的希腊化

当希腊哲学在罗马帝国的征服下转向一种世界性的哲学的时候，罗马人却将其世俗化和政治化，并在哲学的身上打下深深的政治的烙印。实用的态度和追求，不但没有摧毁哲学，反而让哲学得以蓬勃发展。这种发展现象不是一种超越式的，毋宁说是希腊哲学寿终正寝前的回光返照，各种哲学流派之间的相互影响和融合，不但没有促成希腊哲学的再次上升，反而最终走向了神秘主义，为以后基督教神学全面接手哲学埋下了伏笔。总体上而言，这时的哲学并没有得到超越，后人们只是在前人的影子下，试图描述出一幅符合罗马帝国的世界图景，如果说他们有所超越的话，这就是最大的贡献：通过这种世界性的表达，为罗马帝国的存在进行论证，并且将希腊哲学的火种保留下来，并最终融合在罗马人的世俗生活中，完成了罗马文明和希腊文化的第一次融合，奠定了西方世界精神的基础。其中最为典型的就是斯多葛学派对罗马人的影响，这种影响在罗马法以及西塞罗的哲学体系中得以体现。 三、 西塞罗的自然法观念

西塞罗：公元前106年—公元前43年，出生骑士家庭，18岁上大学，学习文学和法学，25岁开始担任律师，27岁赴希腊学习哲学，受多个希腊哲学流派的影响，其中影响最大的是斯多葛学派。

自然法理论与国家观念：

1、 国家是伦理共同体，其本质是正义 国家必须是一个伦理共同体，意识到相互的责任和相互的权利，依赖对法和权利的合意以及共同促进互利关系的意愿而联结在一起。——《国家篇》

正义是唯一特别无私和慷慨的美德，而且（只有受正义鼓舞的人）才会为所有人谋利益和为他人服务——《国家篇》

2、 自然是正义的基础

自然是正义的基础——《法律篇》

由于我们根据自然来判断善与恶，善与恶之分是自然的第一原则，因此我们也能够依据自然法来决定是高贵或可耻的事。——《法律篇》

遵循自然，依据自然法生活，就是说，只要人自身按自然的要求去获取所希望的东西，这必定是最合法的和最有美德的生活方式。——《法律篇》

3、 法律是将政治社会联合起来的纽带

4、 法有自然法和人定法之分

真正的法律是与自然相合的正确的理性；它是普遍适用的、不变的和永恒的；它以其指令提出义务，并以其禁令来避免做坏事。此外，它并不无效地将其指令或禁令加于善者（它不会无必要地对好人行命令或禁令），尽管对坏人也不会起任何作用（但对坏

人却以命令或禁令予以威召）。试图去改变这种法律是一种罪孽，也不许试图废除它的任何部分，并且也不可能完全废除它。我们不可以元老院和公民大会的决定而免除其义务，我们也不需要从我们之外来寻找其解说者或解释者。罗马和雅典将不会有不同的法律，也不会有现在与将来不同的法律，而只有一种永恒、不变并将对一切民族和一切时代有效的法律；对我们一切人来说，将只有一位主人或统治者，这就是至高无上的神，因为他是这种法律的创造者、宣告者和裁判者。无论谁不遵从，逃避自身并否认自己的本性，那么仅仅根据这一事实本身，他就将受到最严厉的惩罚，即使是他逃脱了一般人所认为的那种惩罚。——《国家篇》

5、 自然法就是理性，是正义的基础

人是所有生物当中唯一具有优越的理性和思想的种类。理性是人和至高无上的神的共同财产，是神与人之间天然的、合理的交流渠道

因为理性的确存在，它源于宇宙的本性，催促人们做正确的事情，禁止他们做错误的事情；理性成为法律，并不始自它成文之时，而是始自它产生之时；它同圣灵一样古老。因此，旨在命令和禁止的真正的和原初的法律，就是最高神的理性。——《法律篇》

法不是别的，就是正确的理性；它规定什么是善和恶，禁止邪恶。——《法律篇》 这种法是正确的理性。它是所有命令和禁令的真正规则。无论谁蔑视这种法，或以成文，或以衡平形式，必定是非正当的和邪恶的——《法律篇》

6、不符合自然法的人定法是无效的

除了自然的规则，没有什么其他规则能使我们区分善或恶的法律。——《法律篇》 法律的制定是为了保障公民的安全、国家的繁荣昌盛和人们安宁幸福的生活；??当那些违背自己的诺言和声明，给人们制定有害的、不公正的法规的人立法时，他们什么都可以制定，只不过不是法律。——《法律篇》

7、最好的国家形式——混合政体理论

四、 罗马法学家与自然法观念

1、 市民法、万民法与自然法

乌尔比安：私法由三个部分构成，或基于自然法，或基于万民法，或基于市民法。自然法是自然教给所有动物的东西，因此自然法并非人类特有而是所有动物共有的东西，男女结合、生儿育女、教育儿女等都出自自然法??万民法乃是人类之间所遵循的法，很容易理解万民法与自然法的不同，与自然法是所有动物里共通的东西相对，万民法只是人类相互间共通的东西——《学说汇纂》第一卷第一章第一节

盖尤斯：所有受法与习俗统治的人，在其遵守的法中，一部分是他们特有的而另一部分则是全人类共有的。各个共同体为自己制定的法是各个共同体特有的，这种法叫市民法。但是，依自然理性为全人类制定的法应当被所有的人遵守和适用，这种法叫万民法。

——《学说汇纂》第一卷第一章第九节

保罗：法可以有种种含义，一种含义是：法通常被称之为衡平与善的东西，也就是自然

法。另一种含义是：法通常被称之为为了全体市民或多数市民的利益的东西，即市民法。 ——《学说汇纂》第一卷第一章第十一节

2、 法学家的自然法观念是实用性的，而非哲学性的

罗马法学家们所说明和论证的不是一种哲学意义上的自然法或万民法，而是应

对世界性帝国存在所必需的对法的普适性的论证和说明，自然法在法学家的眼中并非一个完整的、既成规则体系，而是一种解释手段，通过自然法、万民法使实在法适应变动不居的环境和事实，并逐渐构建起一套具有普适性的法律体系——罗马法。

“罗马市民所有的法，一部分是他们特有的，一部分是人类共同的”——盖尤斯 “当我们谈论法时，除非特别注明我们正在论述的是哪个城邦，则一般指我们的法”

——《法学阶梯》第一卷第二章第二节

通过这种表述方式，逐渐将罗马市民法泛化为具有普适性的世界法。

3、 罗马法学家的自然法并不具有优越性

在所有罗马法学家关于自然法、万民法的论述中，我们无从发现自然法高于实在法的断言和结论，换言之，自然法、万民法与市民法并不具有某种效力优越性的位阶，即自然法高于万民法、万民法高于市民法的效力，市民法只有从更高等级的法中才能获得效力。甚至恰恰相反，当万民法与市民法相冲突的时候，万民法往往让位于市民法。因为在实践当中，所谓的万民法只是一个实践性的部门法的称谓，即处理罗马境内的罗马人与外国人、外国人与外国人之间贸易及纠纷关系的法；与仅适用于罗马市民的市民法相对应。因此，应当认识到罗马法学家口中的自然法是与西塞罗的自然法观念完全不一样的概念。

第五节 神学自然法

一、导论

基督教的兴起 神学统治哲学

世俗世界与神圣王国的二元对立

二、奥古斯丁的神学理论与自然法

1、奥古斯丁对柏拉图哲学的基督教化

首先，奥古斯丁认为信仰就是以赞同的态度思想，任何怀疑、批判和否定，或者赞同，都是人理性的表现，但是任何怀疑、批判、否定以及赞同都是以某些无可置疑的前提出发的，这些前提就是信仰的对象。奥古斯丁区分了三种不同的思想对象，第一种是只能相信、不能或者不需要理解的东西，如历史事实；第二种是相信和理解同时起作用的对象，如数学和逻辑规则；第三种是只有先信仰然后才能理解的对象，这就是关于上帝的真理。这就奠定了人的理性与上帝信仰之间的关系。即没有理性我们不可能信仰，没有信仰，理性自身无法建立起有效的知识体系。“只有信仰才有理解，没有信仰就没有理解”，哲学就是神学。

其次，在认识论上，奥古斯丁提出了“光照论”。奥古斯丁认为人类所拥有的知识的确定可靠性是显而易见的，关键问题是这些知识是从哪里来的？人的理性有无凭借自身发现真理的能力？奥古斯丁从真理和理性关系出发，探讨了三种可能性，即真理低于、等于或高于理性。最终得出真理高于理性的结论。奥古斯丁将上帝喻为太阳，将真理喻为光，提出了“光照论”。“如果你发现一个永恒的、不变的东西高于我们的理性，你还能不称之为上帝吗？”，“真理就是我们的上帝”。换言之。一切真理都存在于上帝之中；并且，真理以光的形式照耀出来。光照是人类获得真理的途径。“规则除了被写在我们称为真理之光的书上，还能在哪里呢？一切真理的规则被铭刻在这里，并且从这里被移植到正直的人的心灵，??这些规则在人的心灵上留下自身的印记。”因此，一切有理性的人都或多或少的拥有真理，但是，只有那些信仰上帝、热爱上帝的人才能把真理之光的印记集合起来，使这些最初是模糊的印记凸现为清晰、完整的观念，形成对上帝的认识。

再次，双城的划分，奥古斯丁认为，一个人的群体是一群有理性的存在着就他们所爱的事物达成共同协议而结合在一起。根据这一标准，“两种爱组建了两座城，爱自己、甚至藐视上帝者组成地上之城，爱上帝、甚至藐视自己者组成了天上之城，前者荣耀自己，后者荣耀上帝”。奥古斯丁说，两座城只不过是“隐喻”，其意是“一部分人命定与上帝一起进行永恒的统治，另一部分人与魔鬼一起永遭磨难。但是，这只是他们的结局”，“实际上，这两座城在现世相互交织、混合，直到最后审判才把两者分开”。因此，这两部分人生活在同样的国家，经历着同样的历史命运，区分两者的标准完全是内在的生活态度。同时，奥古斯丁认为，“上帝之城”只是真正虔诚的基督徒心目中朝拜的目标，并不等同于从事圣事的场所——教会；另外，“上帝之城”也不是与世俗政权分庭抗礼的另一政权。也就是说，基督徒也应当服从世俗的权力和法律，承担世俗社会的义务。但世俗统治者和其他基督徒一样，也应当服从上帝的法律，以“上帝之城”为朝圣的目标。 2、自然法思想

原罪与国家的不完善

每个人都是有罪的，原因在于人类的祖先亚当的原罪，并以某种方式传给其所

有后代，人类的堕落和罪恶皆源于此。人类堕落后的世俗生活及其制度，并不是上帝创世的一部分，而是作为阻止人类趋向恶的手段。换言之，人自身不是自主的和自足的，因而世俗国家也不是完善和自主的，古典哲学家所期望的在城邦世俗生活中达至至善的目标是不可能实现的。真正能够拯救人类、实现救赎只能靠爱上帝，只有在上帝那里才能引导人趋向善。因此，世俗国家在本性和目的上是惩罚性和补救性的，其作用实质上是消极的，即用暴力来惩治和抑制人们的罪错和邪恶。

因此，如果试图从世俗社会本身去寻求最终的善和正义是不可能的，奥古斯丁认为，正义的主要关系不是人与人之间的关系，而是人与神之间的关系：如果人不侍奉上帝，怎么可能体现正义？最终的正义只能在上帝那里。

在此基础上，奥古斯丁区分了永恒法、自然法和世俗法

永恒法：一切事物借以处于完美秩序的法，即上帝的意志和智慧，正是上帝的意志和智慧引导一切事物达至各自得目的。永恒法构成了正义和公道的普遍而神圣的源泉，正义和善从中流溢出来。永恒法是普遍同一、永远同一而没有例外。

自然法：是永恒的上帝律法在人的意识和灵魂中的复现或写照，从而有别于永恒法。换言之，自然法是人对上帝的真理或永恒法的智性参与。其效力来源于永恒法。

世俗法：或称之为人定法，乃是人类世俗国家制定并行之有效的法律，作为法，它应当维护公益，并且必须是公正的法。世俗法是变动不居的，各个国家的制定法是不同、甚至相左的，这种可变的世俗法恰恰使国家相互区别，并赋予每个国家以单一性和独特性。国家和民族不过是通过独特的世俗法结合而成的人类共同体。

在永恒法、自然法与世俗法三者之间的关系上，非常明确的是存在着鲜明的等级秩序，即世俗法必须服从自然法和永恒法，自然法必须服从永恒法。奥古斯丁认为，如果国家法律不符合自然法和正义，便不具有真正法律的特征，国家也不是真正的国家。在世俗法与永恒法关系上，奥古斯丁认为，即使世俗法是公正的，它在许多方面仍是不完善的法。首先，它的存在不是为了善者，因为善者努力追求永恒的利益，只服从永恒法；而是为了不完善者，因为不完善者只有在人类法的强迫下才有正义的行为。因此，世俗化虽然是不可缺少的，但它所体现的正义只不过是完善的正义的影子或近似物。其次，世俗法仅仅规定和禁止外在的行为，它不涉及这些行为背后的动机，甚至很少关心纯粹的内心活动。因此，只遵守世俗法并不能保证道德的善，它需要补充以更高级的法。而永恒法约束人的一切活动，包括内在的活动，而且单独就能产生善而不仅仅是善的外表。

三、阿奎那的自然法思想

1、阿奎那论法的性质

法与理性的关系：阿奎那认为，法是命令和禁令，但是它属于理性的东西，因此法的性质是理性，“法是人们赖以导致某些行动或不作其他一些行动的行为准则或尺度”

法与共同的善：阿奎那认为法是为所有人的福利而制定的，

法与立法者：阿奎那认为，法是事关共同善，首要的与最重要的制度。法旨在实现的共同善属于全体人民，或属于代表全体人民的某个人，因此，立法属于全体人民或关心全体人民的公共代表人之事务。

法的生效：阿奎那认为法的颁布是法取得效力的必要条件。

法的定义：法不外乎是旨在共同善的理性命令，由对共同体负责的人制定和颁布。

法的效果：法的真正效果是引导受法支配的人培养其真正的美德；既然美德是“使守法者变善的美德”，那么，法德真正效果就是全面的，或者在某些方面使那些法所规定要涉及的人变善。如果立法者的宗旨是真正的善——根据神的正义治理而实现的共同善，那么，法的效果无疑就是使人类变善。 2、法的分类 永恒法：“法不过是源于治理着一个完善共同体的统治者的实践理性的某项命令??整个宇宙是由神的理性所统治的。因此，宇宙的统治者即上帝管理万物的观念便具有法的性质。既然神圣理性对于万物的支配的观念并不随着时间变化，它是永恒的。因此我们把它叫做永恒法。” 特点：永恒法是最高的法。

我们只能了解永恒法的反映。

“我们必须说，除了上帝本人和在天国享福的人，没有人能认识永恒法本身，而只能在不同程度上了解其反映。”

永恒法是所有其他法的源泉。

“永恒法之外还有很多种类的法，其他法治要与正确理性相符合，都来源于永恒法”

自然法：自然法是永恒法涉及到人的那一部分，虽然人不能认识上帝的意志和全部计划，但是人的理性使他能够分享上帝的神圣理性，因此能够认识到正当行为和目的的自然倾向。

“但是，与其他一切动物不同，理性的动物以一种非常特殊的方式受着神意的支配：他们既然支配着自己的行动和其他动物的行动，就变成神意本身的参与者。所以他们在某种程度上分享神的智慧，并由此产生一种自然的倾向以从事适当的行为和目的。这种理性动物之参与永恒法，就叫做自然法。我们赖以辨别善恶的自然理性之光，即自然法，不外乎是神的荣光在我们身上留下的痕迹。所以，自然法就是理性动物对永恒法的参与。”

人参与两个世界。人是被造物中唯一具有知性因而可以积极参与宇宙的理性秩序的动物。理性是人的本质，是成就人的伟大的力量的上帝之光。人的地位的上升。

自然法的第一原则就是：趋善避恶，其他所有自然法戒规都以此为基础。包括，保存自我、繁衍后代以及人类特有的一种天然希望知道有关于上帝的知识并希望过社会生活的倾向。

“神恩并不废止自然，而是完善自然”，展现了理性与信仰、哲学与神学之间关系的新的解释，同时，开启了对世俗伦理和世俗政治、法律制度进行理性解释和辩护的大门，从而为亚里士多德的政治学、伦理学思想的复兴奠定了基础。自然法不仅仅是世俗生活各制度的基础，而且还是判定这些制度的最高准则。 人法：“从自然法的律令出发，?人类理性需要将一般原则适用于特定事项之上，?这些针对特定事项的规则，是人类理性设计的，称之为人法。”

人法源于自然法 人法必须具有拘束力

人法是可变的 理性是不断完善的以及社会生活是不断发生变化的 人法一旦违背自然法就是无效的 “一切人法只要来自自然法，就都和理性相一致，如果一种人法在任何一点上与自然法相矛盾，它就不再是法，而毋宁说是非法。”

神法：如果说自然法和人法的存在只不过是满足和完善人类自然本性及自然目的的话，那么自然法和人法并不能给人类提供世俗生活之外的永恒幸福和关怀。因此，

阿奎那认为在自然法和人法之外还需要神法，即上帝律法，神法体现在启示和圣经之中，他不是人类理性的产物，而是上帝的恩赐，以使人类知道必须实现的超自然的目的——获得最终的救赎与最终的幸福。自然法与神法的区别在于，自然法代表着人对幸福的理性认识，理性据此指导意志控制欲望，最终实现人的自然目的。神法，直接来自上帝的启示，是上帝恩典的礼物，人类据此实现最终的完善和圆满。换言之，“自然并不废止神恩”，只有信仰才能引导人类达至永恒的至善的目的。自然法只是人类迈向完善的一级阶梯，换言之，人自身仍然是不自足的和不完善的。

第六节 上帝死了：近代自然法思想

一、导论

文艺复兴运动

反对神学、倡导人本主义（或者人文主义） 民族国家的兴起

教会权力的衰落与世俗国家权力的兴起 宗教改革运动

教皇国的世俗化与教会丑闻、民族国家的兴起 法学的独立与发展 罗马法复兴运动

经验主义与理性主义的兴起：培根和笛卡儿 培根的经验主义：“知识就是力量” 培根区分了来自神圣启示的知识和来自感觉的知识，只有后者才是改善世界的可靠基础。培根认为真知的源泉在于自然本身，科学家必须观察自然，以便让他的主观意识为无偏见的解释自然做好准备。并认为我们必须摒弃所有的前见，我们应关注并仅仅关注事实。事实可以通过“试验”来获得，知识可以通过单纯的观察特定事实及其相互关系由归纳得出。

笛卡尔的理性主义：“我思故我在”其它任何事物都是可质疑的，唯一确定的是我对自身存在的意识。这是不可质疑的支点，由此只有人通过自己的能力加以了解的东西才是真理，人从自身的理性出发，经过演绎分析可以建立起确定性的知识结构。 二、近代自然法思想的兴起与发展

1、近代自然法思想的兴起：格老秀斯 格老秀斯：自然法之父

2、近代自然法思想的发展：从霍布斯到卢梭 霍布斯的《利维坦》

斯宾诺莎的《神学政治论》 普芬道夫的《自然法与万国法》 洛克的《政府论》

孟德斯鸠的《论法的精神》 卢梭的《社会契约论》

3、近代自然法思想的实践：美国革命与法国革命 美国革命与《独立宣言》 法国革命与《人权宣言》 三、近代自然法的主要内容

1、对人的认识

一切以人为出发点、一切以人的本性为支点，通过演绎的方式构建出现代政治哲学的框架。从培根的“知识就是力量（权力）”到笛卡尔的“我思故我在”，启蒙运动以一种摧枯拉朽的力量迅速地将人从中世纪的神学蒙蔽状态中拯救出来，人不再是上帝之下的被动参与者，而是具有知性和理性，意味着人可以通过自身的认知和理性把握世界、驾驭自然。对于国家和法而言，不再是权威和传统决定什么是正当的，只有“合乎理性”才是判断的唯一标准。既然国家及社会诸制度以人为核心，那么，这些外在的制度的存在只能通过考察人本身才能获得充分的辩护和论证。换言之，国家与社会制度本身是无法提供自身存在的合理性与合法性的，只能从其前在的人的状态推演出来，这也就是为什么近代自然法思想中总是预设一种自然状态的存在并讨论自然状态下人的本性及其需求。

2、三个自然的理论

自然状态、自然法与自然权利

格老秀斯：人的本性就是社会性，追求宁静有序的共同生活，向往互爱。以及认识和遵循对己有利的东西为人之天性和本能。正是基于理性，人类通过一致同意或者共同约定组成国家。自然法就是正当的理性准则，它指示任何与我们理性和社会性相一致的行为就是道义上公正的行为，反之就是道义上罪恶的行为。在此基础上，格老秀斯提出自然法的五项原则：他人之物不得妄取；误取必还；有约必守；有害必偿；有罪必罚。

霍布斯：人的本性是极端利己的，人所追求的为善，即能够帮助人的生命运动、引起感官快乐，使人保持生存；人所厌恨的就是恶，引起人的不快和厌恶，令人痛苦，不利于人的生存。在自然状态下，每个人都是平等的，都是追求自利，因此导致一切人对一切人的战争状态。在这种自然状态下，每个人都享有自然权利，即每个人按照自己所愿意的方式运用自己的力量保全自己的生命和天性的自由，并且这种自由是无限的，换言之，即保全自己消灭他人的权利。在自然状态中没有法律，也没有正义和公平。由于这种战争状态每个人都生活在死亡的恐惧当中，因此，人的理性指导人们应当过一种和平和安逸的生活。理性让人发现能够实现和平安逸生活的一般准则，这就是自然法，包括十七条规则，其中第一条：求和平而守之；第二条，签订契约各放弃无限之自然权利；第三条，信守契约。所以，霍布斯特别强调，自然权利和自然法是不同的，自然法是义务性质的，是对自然权利的限制和制约。

洛克：自然状态是平等的、自由的，每个人都有自然权利即生命权、自由和财产权，同时大家又受自然法的支配，一是保全他自己；二是保全整个人类。理性，也就是自然法，教导着有意遵从理性的全人类：人们既然是平等和独立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或财产。

卢梭：认为人性是善的，人具有天赋的自我保存的自爱心和对同类的怜悯心。因此，在自然状态下，人们没有危害他人的欲望，没有彼此损害、互相掠夺得现象。自然状态的人过着孤独、自由、平等的生活。自然法是维护自然状态的法则，这出自人的自然本性，因此，自保和怜悯正是自然法的原理，自然法的其他规则都是派生于它的。

3、社会契约论 霍布斯 洛克 卢梭

4、国家主权理论

格老秀斯：继承了不丹的主权观念，认为“所谓的主权，就是说它的行为不受另外一个权力的限制，所以它的行为不是其他任何人类意志可以任意视为无效的”。将主权归属区分为对内和对外，“主权的所有人亦有广狭义之分，从广义上看，主权属于社会全体，亦即属于国家；从狭义上看，则要看各国的法律和习惯，主权或者属于一人，或者属于多数人”，主权属于国家就是对外主权，主权属于个人还是多数人就是对内主权。

霍布斯认为，国家享有广泛而至上的权利，即主权，当人们通过社会契约的形式将所有的权利交给一个人时，就是君主制，君主就是主权者，相应地还会产生贵族制和民主制。霍布斯认为主权者是社会契约的第三方，因此不受契约的约束和限制。只要国家主权者能够保障人们的生命、防止外来的侵略，其权力是无限的。

洛克：与霍布斯的观念有很大的区别的是，并不存在一个绝对至高无上的主权者，因为掌握权力的主体都只不过是接受人民的委托来行使立法权和执行权，其权力是有限的，只能为了保障公民的生命权、财产权和自由。这就是有限政府的由来。

卢梭：人民主权论，认为国家主权属于人民，并且永远属于人民，人民主权不可转让，不可分割、不可侵犯、不可代表。人民具有双重身分，既是主权者，享有和行使主权，

又必须服从主权，遵守法令。

5、法的理论

格老秀斯在界定了自然法之后，将自然法区分为纯粹的自然法和有限的自然法；与自然法相对应的是意志法，意志法包括了神意法和人意法，人意法又分为国内法和国际法，国内法又分为政治法、刑法和民法

霍布斯：对实在法的定义：约法对于每一个臣民来说就是国家以语言、文字或其他充分的意志表示命令他们用来区别是非的法规；也就是用来区别哪些事情与法规相合、哪些事情与法规相违的法规。简而言之，即法律就是主权者的命令，或者说法律就是国家的理性和命令。在自然法与民约法的关系上，霍布斯认为，自然法实质上就是道德律，并不是一种法律，它以不成文的形式表现出来，并且对人们并没有实质上的约束力和强制力；而民约法则是以成文的形式表现出来，是主权者的命令，必须服从。霍布斯认为，在自然状态下没有所谓的正义，只有在国家出现以后才有正义可言。因为，“正义的性质在于遵守有效的信约，而信约的有效性则要在足以强制人们守约的社会权力建立以后才会开始，所有权也是在这个时候开始。”以及法律与自由的关系，正如法律与正义之间的关系一样，霍布斯认为真正的自由离不开法律，在自然状态下没有自由；其次，法无禁止即自由；最后，法律的本义和目的是保护和指导人们，使人们自由的生活。

洛克：法律是缔约者共同意志的体现，立法机关就是受社会的委托来表达公共意志的；法律除了人民的福利这一最终目的之外，不应再有其他目的。法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。自由就是在个人所受约束的法律许可范围内，随其所欲地处置和安排他的人身、行为、财富和他的全部财产，在这个范围内，他不受另一个人的任意意志的支配，而是可以自由的遵循他自己的意志。法治与分权

卢梭：法律公意说 法律乃是公意的行为。作为公意的行为的法律具有两个特点： “意志的普遍性”和“对象的普遍性”。

法律与自由、平等 “如果我们探讨，应该成为一切立法体系最终目的德全

体最大的幸福究竟是什么，我们便会发现它可以归结为两大主要目标：即自由与平等”，自由是人性的产物，人是生而自由的，卢梭认为“放弃自己的自由，就是放弃自己做人的资格，就是放弃人类的权利”，卢梭把自由理解为意志的自由，即自由不仅在于实现自己的意志，按自己的意志行为，而且在于既不屈服于别人的意志，也不使别人屈服于自己的意志。卢梭将自由区分为自然的自由和社会的自由两大类，人类通过社会契约丧失的是自然自由得到的是社会自由，这是人类历史的进步，他把这种进步称为“道德自由”——人类摆脱了野蛮状态和奴隶状态的自由。“惟有道德的自由才使人类真正成为自己的主人；而唯有服从人们自己为自己所规定的法律，才是自由的”。所谓“人是自由的，尽管屈服于法律之下”。关于平等，卢梭着重强调的首先是一种人格上的平等，其次是法律上的平等。 四、近代自然法思想的总体特征

1、理性主义

自然法观念通常都含有理性观念在内，它与自然理性的效用密切的结合在一起，被视为人的尊严与能力。但是对于之前的自然法思想，人的理性都需要其他的证明，不管是自然事实的证明还是信仰的证明来补充甚至是确认。但是近代自然法实现中的理性的证明是自足的，仅自身就足以证明自身。例如：“我们认为下列真理是不证自明的”，格老秀斯的“即使上帝不存在，自然法也不丧失其效力”；这样十七、十八世纪的自然法思想已经和神学没有什么关系了；他们纯粹是理性建构的东西，自然法的自明性使上帝的存在彻底成为多余的东西。“上帝的力量是无穷的，但可以说仍有上帝力所不能及的事物存在，就像上帝也不可能改变二加二等于四一样，上帝也不能把纯粹恶的事物变成善的东西”其后的思想家们继续

沿着理性主义的道路向前，不管是认为自然法就是理性本身还是自然法先于理性，其最根本的逻辑起点在于人是有理性的，这是不证自明的一个支点。

2、个人主义

近代自然法的第二个特点就是它的价值观念是个人主义的，社会契约论是个人主义政治理论的独特标志，并且与近代的自然法思想结合在一起。康德曾经说过：契约的观念是把个人的自然权利置入国家框架中的唯一可能。当这些近代的自然法思想家谈论自然状态的时候，他们说言的是个体性的存在以及个体性的自然权利，通过社会契约的形式，个体组成共同体，个体的自然权利或得以保留、或被完全改变，从而引申出个体与整体之间的关系，即国家、政治制度、法律与个人权利、自由之间的关系。

3、激进主义

近代自然法是一种理性的构建，高扬个人主义的价值，但是在其早期，特别是格老秀斯和霍布斯那里我们看不到自然法思想所具有的激进性，这是因为他们所做的首要任务就是将人的理性从上帝那里拯救出来，对世俗政治生活予以全新的论证和说明——仅仅从人的理性本身来证明。但是从洛克开始，这种论证便具有了为人权进行辩护的色彩，换言之，自然法不仅仅是理性规则，而且还是人的自然权利本身，并且通过社会契约组成国家并不使这种权利丧失，恰恰相反的是，国家本身就是为保障这些权利而产生的。这样一来，自然法就可能成为革命的理论。在这过程中，自然法从根本上已经不是一种法的理论，不再是奠定一个普遍的法律体系的伦理基础，而是成为权利的理论，在美国革命和法国革命前夕，经过政治家们的宣扬，自然法理论已经被转化为自然权利的理论。关于近代自然法思想所包含的激进主义的特征，我们从《独立宣言》中的这段话就可以明白了：

在人类历史进程中，当一个民族必须解除其与另一个民族之间迄今所存在的政治联系，而在世界列国之中取得那“自然法则”和“自然神明”所规定给他们的独立与平等的地位时，对人类公意的尊重，要求他们把自己不得已而独立的理由宣布出来。我们认为以下真理是自明的：人人生而平等，造物主赋予他们某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利，人们之间才组建政府，治人者的正当权力，来自被治者的同意。不论何时，不论何种政府形式，一旦违背这些目标，人民就有权改变或者废除它，并有权建立新的政府，按人民觉得最能保障安全和幸福的办法，奠定政府的基本原则，组建政府的权力形式。

五、近代自然法思想的意义

1、启蒙

在理性的基础上重新阐述了个人在国家和社会生活中的地位与意义，凸现个体的价值和尊严，探讨人性的力量，重新界定人与自然、人与国家之间的关系。

2、奠定了现代政治哲学的基础

奠定了人类现代社会生活的基础，构建了整个现代政治理论的基本框架，形成了现代政治生活的意识形态。今天政治生活中的人民主权、民主、法治、分权制衡和自由、平等等观念具来源于此。

3、 从自然权利观念引申出的人权观念成为现代法律制度的核心价值

第三章 自足的法学：实证主义法学

第一节 休谟鸿沟与实证主义的兴起

一、导论

1、自然法理论的衰落

思想上的断崖：休谟鸿沟

实践中的困境：帝国主义与殖民主义

2、绝对理性主义观念发展的顶峰：哲理法学派 3、回归传统与历史的精神：历史法学派 4、功利主义 二、休谟鸿沟

1、休谟的怀疑主义

休谟质疑有关一个自由理性的自我观念赖以存在的基础：在那种观念中，自我可以认识伦理和道德的理性真理，可以创造一个新的社会秩序。在《人性论》中，他深入理性的心脏摧毁了理性。在休谟的怀疑主义中，首当其中的就是纯粹理性。真理从何而来？我们用以作为有关世界的知识的基础的东西是什么？仅仅是那个经验性的自我通过观察和经历的来的事实？“自我”可靠吗？如果“自我”不可靠，那么世界就是不确定的、知识和真理就不是可靠的！

2、事实的知识和观念的知识——休谟之叉

在《人性论》和《人类理解研究》中，休谟区分了两类知识：“人类理性的一切对象可以自然地分为两种，即观念的关系（Relations of Ideas）和实际的事情（ Matters of Fact）。属于第一类的，有代数、几何、三角诸科学；总而言之，任何断言，凡有直觉的确定性或解证的确定性的，属于前一种。这类命题，我们只凭思想作用，就可以把它们发现出来，并不依据于在宇宙中任何地方存在的任何东西。至于人类理性的第二对象——实际的事情——就不能在同一方式下来考究；而且我们关于它们的真实性不论如何明确，而那种明确也和前一种不一样。各种事实的反面总是可能的，因为它从不曾含着任何矛盾。”

后来的评论者将这部分内容称为“休谟之叉”，休谟认为所有的知识必定属于这相互排斥和独立的两类中的一类，我们应当清醒地认识到我们主张的知识属于哪一类。

有关观念及其相互关系的知识涉及的是概念及其相互间的逻辑关系的建构，我们判断和检验一个知识的正确性主要基于逻辑规则，休谟认为这种知识的问题在于，它告诉我们世界新事物的能力非常有限，因为这种知识结构是通过逻辑演绎和避免自我矛盾建立起来的，有效地演绎论断不可能告诉我们比已经包含在前提中的事物更多的任何东西。

有关事实的知识涉及的是关于世界上实际存在的事物的陈述，因此是可以通过检验它们是如何符合旨在表示的事物状况来检验其真伪的性质。这类知识向我们揭示世界上事物实际如何，但是证实这些事物是困难的，因为基于观察的事物重现而得出的“规律”的逻辑的不可能性。

3、解构“抽象理性”或“纯粹理性”

休谟在前两种知识的分类基础上，进一步指出，知识并没有什么真正的进步，修辞术是实际上的胜利者。所以基于理性的新的知识结构和体系，或者说所谓的真理实际上都不过是披在修辞外衣下的假设而已。而只有掌握了人性本身，通过人性原理的说明，我们才可以提出一个建立在几乎是全新的基础上的完整的科学体系，而这个基础也正是一切科学唯一稳固的基础。

4、 解构自我

如果我们能够相信的唯一真实的基础是观察和经验，我们能相信自我提供了一种可

靠的基点并因此保证观察和经验的真实性吗？休谟使自我概念受制于经验和观察，他试图通过他的观察能力抓住他自己的自我，但是他发现他不可能——没有碰到任何符合“心灵”或“自我”概念的直接印象。“当我亲切地体会我所谓我自己时，除了当时的一系列知觉之外，我不能体会到我自己”

“心灵是一个舞台：各种知觉接连不断地相继登场；这些知觉来回穿过。悠然逝去，混杂于无数种的状态和情况之中。恰当的说，在同一时间内，心灵是没有单纯性的，而在不同的时间内，它也没有同一性”

自我不是某种可靠的统一的实体，相反它是一个各种信息和刺激的通道；它不可能作为一个可靠的基础。

5、 哲学的终结与现实的回归

“我首先对我在我的哲学中所处的孤独寂寞的境地，感到惊恐和迷茫，设想自己是一个奇形怪状的妖物，不能融合于社会中间，断绝了一切人间的来往，成为一个彻底被遗弃了的、衷心忧郁的人”

“在作了最精确的最确切的推理之后，我并不能拿出为什么要同意它的理由来。我只是感到一种强烈的倾向，不得不在那些对象出现于我面前的那个观点下来强烈地考虑它们”

“当我们知道了这种联系、锁链或功能只是存在于我们自身，只是因习惯而得来的那种心理的倾向~~~~~我们该是多么的失望。”

唯一的指引就是经验和习惯，但是这种指引使我们感到不安，它使我们认识到自己

发现“最初和最终的原则”的愿望是可笑的，我们愿意相信在我们之外的某个地方，存在着一些最终的原则，但是当我们分析这一信念时，“我们不是自相矛盾就是在空谈”。我们在这个世界上所发现的意义，并非来自某种纯粹的本质，而是来自我们自己的主观意识。

“因此，我们就只剩下一个虚伪的理性，否则便是毫无理性，再无其他

选择余地~~~~我不知如何是好~~~我只能遵照平常人的所为，那就是，这种困难很少或从来不被想到”

“我准备抛弃一切信仰和推理，甚至无法把任何意见看作比其他其他意见较为可靠或更为可能一些”

“自然之能够及时摧毁一切怀疑主义论证的力量，使其不至于对知性发生重大影响，这是一件幸事”

休谟发现他自己有一种“绝对的和必然的倾向，去像普通生活中的其他人一样活着、说着和行动着”

6、 传统与保守

休谟我们只能回归社会传统，但是社会传统不可能给我们带来“真理”

——那种绝对的不可质疑的纯粹实体和确定性。我们只能接受把传统作为工具和方法的生活方式，并且只有通过受传统制约的记忆和思考，我们才能获得有关我们的身份的观念。因此，休谟主张，正义原则、法律秩序的准则，都是历史过程的产物，传统和经验的产物，我们不应当匆忙地做出巨大的变革，不能仅仅因为提出了某个惊人的合乎逻辑的主张就这样做。我们有必要认清包含在理性主张中的种种知识以及这些主张的局限。

7、 事实与价值的区分——自然法的瓦解

“可是突然之间，我却大吃一惊地发现，我所遇到的不再是命题中通常的‘是’与‘不是’等连接词，而是没有一个命题不是由一个‘应该’或一个‘不应该’联系起来的。这个变化虽是不知不觉的，却有着及其重大的关系。”

休谟的观点很简单：事实问题和价值问题是两种不同的问题，一个人不能从“是”中推论出“应当”，即有关事物实际如何的知识并不能告诉我们它应当如何。

三、功利主义

1、亚当·斯密的“看不见的手”和同情心

斯密在《国富论》和《道德情操论》著作中，坚持认为自利是人类行为的指引动机。利己是经济活动背后的主要动机：“每个人都不断地尽力为他所能支配的全部资本寻找最有利的利用方式”，在生产和销售满足人们最大需要的产品时，资本就得到最大限度的利用。资本家不自觉地被引导着为满足社会需要而工作，尽管他是在追求他自己的收益，但是，他仍然为公共福利做出了贡献：“在看不见的手的引导下促进一个并非其意图的目的”。允许每个人追求自己的利益将最好地服务于公共福利——以消费品的增加和使用消费品的快乐来衡量。

同情心：对“看不见的手”发挥作用的社会交往的保证 2、边沁的“最大多数人的最大幸福”

“自然把人类置于两种主宰即痛苦和快乐的统治之下。只有他们能够指出我们应当做什么，而且决定我们应该做什么。”避苦求乐是人的本性，在边沁看来，苦乐是可以通过数量来计算的，他努力证明快乐和痛苦的数量和影响的计算是如何可能，首先，边沁假定快乐和痛苦是相称的，二者是互为补充的，他们可以相加因而快乐的总量是可以计算的，这种计算将定义一个人或个人的群体的最大幸福。

3、约翰·斯图亚特·密尔：没有满足的人和心满意足的猪 “当一个没有得到满足的人好过当一头心满意足的猪”，或者，密尔反复强调的“宁愿做没有得到满足的苏格拉底，也不愿做一个心满意足的傻瓜”。在坚持边沁的功利主义的基础上，密尔认为：把功利主义即最大幸福原则当作道德基础的信条主张：行为的正确性与它促进幸福的程度成比例，它的错误性与它产生的幸福的负面成比例。幸福指的是快乐，即痛苦的缺失；不幸福指的是痛苦，即快乐的缺失。

但是，密尔在快乐问题上主张质的方法而反对量的方法，当边沁说“图钉与试一样好”，意思是说衡量好的唯一标准是行为能够带来的幸福数量；密尔却反驳说一切快乐都可以度量的假设是错误的，并认为自由原则是人们社会交往的最终原则，或者正如他所说的：“人类具有比动物的欲望更高尚的天赋，一旦意识到这些天赋，人们就不会认为那些不能满足这些天赋的事情是幸福。”从而正式宣告功利主义的结束，并把道德哲学带回到古典伦理学上。

四、实证主义的兴起

1、边沁的功利主义法学观念

功利主义将人直接置于社会交往中进行考察，并从心里和生理的角度阐述和论证了人们交往过程中趋利避害、求乐避苦的本性，在边沁思想中，所有的快乐和痛苦都是可以计算的，因此，整体上而言，所有的社会制度存在和目的都应当是为了功利这一原则。在此基础上，边沁提出要对社会进行改革，而法律就是改革的最好的工具。功利主义既为改革提供了方法论，也提供了支持和正当理由。所以，边沁将所有的注意力都放在对实在法的考察上。

边沁主张立法应以增进人类的幸福快乐为目的，追求最大多数人的最大幸福。 在《道德与立法原则导论》中，边沁主要探讨了与刑法有关的立法原则问题，边沁认为，政府的事务就是通过惩罚和奖赏来促进社会的幸福。与惩罚相关的这部分事务与刑法的联系尤为密切。边沁归纳了十三条原则，例如：

在任何情况下，惩罚的价值不能低于足以抵销犯罪获利的价值 犯罪的恶行越大，有必要施加的惩罚就越大

2、实证分析的最初尝试

在《道德与立法原则导论》结尾提出了一个问题：法律不仅仅是刑法而已，民法也是极其重要的法律部门，那么什么是刑法？什么是民法？要区别刑法与民法，就必须具体分析法律与法律制度的结构，于是在接下来的时间内，边沁致力于写作《法学总论》，并在其中奠定了实证分析法学的基础。

边沁首先定义法律：法律是一国主权者表达的或者它采纳的意志的符号集合，涉及在一定情况下，受主权者权力管辖的人或集团必须遵循的行为规范；这种意志表示旨在说明某种情况下，人的行为将产生的结果，这种期望将给那些实施某行为的人以一定刺激。接下来边沁从八个方面对该定义进行了分析：

法律的渊源：法律的渊源就是主权者的意志

法律的主体：即法律所适用的人或某些人，主要包括主权者和人民

法律的客体：法律适用的客观条件，即根据具有情况，法律可以适用的行为 法律的范围：法律适用的效力范围，包括空间效力和时间效力 法律的方式：任何法律都有指导性、制裁性或刺激的内容

法律的强制力：主权者的意志只有具备强制力才能成为真正的法律

法律的表达：一是完整表达法，即法律规定十分完整具体，在适用法律时，只需作直面解释；二是不完全表达法，即对法律作原则性规定，在具体使用时，由法官自由解释

法律的补救：实体法需要程序法的补充才能实施

3、边沁的法学地位

边沁早在《道德与立法原则总论》当中就说过：法理学分为审查性法理学和阐述性法理学，前者主要有关于立法原则，回答的是“法律应该是什么”，后者则是关于法律结构的分析，回答的是“法律是什么”。这种区分实际上已经表明边沁对过去法学的总结与反思，如果说《道德与立法原则总论》主要是审查性法理学，那么《法学总论》则是阐述性法理学，主要关注法律及法律结构的分析，这就开创了实证分析法学的先河，成为实证主义法学之父。但是，边沁并不是纯粹的实证主义者，在他的审查性法理学当中仍然包含着基于功利主义价值观念和道德评判的基础，而这是现代实证主义法学极力予以抛弃或避免的话题。

第二节：奥斯丁：法律命令论

一、奥斯丁与现代法理学

1、实证主义法学

实证主义法学的核心要求是法律与道德的分析性分离。具体而言就是，虽然一个社会的经验性法律秩序可能建立在道德观点基础之上，但是在法律与道德之间没有必然的或概念上的联系。换言之，尽管自然法或表达立场可能会主张法律是“道德上正当的权力”，或者是“人类真正关怀的表达”，但是，法律实证主义主张，法律能够具有任何类型的内容。（奥斯丁认为：一个实际存在的法律，尽管我们碰巧讨厌它，或者尽管它与我们据以矫正赞同或不赞同的文本不同，也是一条法律~~~~说与神法冲突的人类法不具有约束力，即不是法律，这完全是胡说八道。）实证主义的两个核心思想就是：（1）我们不进行任何道德判断就能确定现有的法律是什么。某一规则是不是法律规则，依赖于它是不是在某种渊源（例如制定法或判例法）中设定的，如果在某个有效渊源中找到了它，它就是一条有效力的法律规则，不管它是好是坏、正义或非正义的。同样的，一个规则是正义的、合理的这一单一事实并不能使之成为法律的一部分，如果不能在任何可确定的渊源中找到它的话；（2）我们用以陈述法律权利与义务的那些法律命题，并不是道德判断。

奥斯丁绝对性地遵从边沁和孔德的实证主义路径，提出“法律的存在是一回事，其优缺点是另一回事；它存在或不存在是一种探究；它符合或不符合某个假定的标准则是另一种探究”。换言之，奥斯丁的法理学实际上只是回答这样一个问题：法律是什么？或者，什么是法律？ 2、分析法学

分析法学则是在实证主义的基础上，将法律之外的道德性、伦理性、社会性的评判和关联因素一一剔除，这些问题被交付给所谓的“审查性法理学”；法理学只回答法律是什么或什么是法律这样一个命题，在方法上而言就是一种分析性的，即从一个精确性的分析概念入手，例如奥斯丁在其法理学当中所使用的“命令”、“制裁”、“主权”、“服从”、“权利”、“义务”等等一系列概念，通过分析不同概念以及概念之间的逻辑关系继而建立起整体性的法学理论。

具体而言，分析法学主要关心的问题是四个主要领域的法律分析：第一，法律本身的概念分析；第二，基本术语的定义；第三，基本法律术语之间的相互关系，即所谓法律上的关系；第四，其它非法律的概念以及这些概念与法律概念的区别分析。 3、法理学成为一种科学

奥斯丁给法理学下的定义：解释更丰富的和更成熟的法律制度所共同具有的原则、概念和区别的科学。法律在创立良好政府中的作用。追寻一种确定的、明晰的、可靠的法律理论——真理，并指导我们的政治社会 二、实证法的分析

1、什么是法律？

首先，奥斯丁认为我们在四种意义上来使用“法律”或“法”这个概念的，一是我们用它来指称那些超越于人类之上的优势者对人类的命令，例如上帝为人类制定的法律，或者是上帝通过人类语言的媒介向人类展示的命令，或者是通过自然的灵光向人类显示的命令，因而也可以称之为自然法；二是我们用来指称那些靠舆论直接作用或施加影响而确立的一些规则，它实际上是实在道德；三是我们通常用法来指称一些自然规律或社会活动规律，比如供求法则等等，这是一种比喻性的法；最后一种是我们用来指称那些在政治共同体中由政治优势者对政治劣势者设定的规则，也就是实在法。

奥斯丁认为，法理学的素材就是实在法，这种法律是“为了指引一个理性的人而由一个对他有权力的理性人设定的规则”；“法律就是由政治优势者确立的规则集合体”。法理学应该识别实在法，也就是回答什么是实在法，奥斯丁认为，“一条法律就是强迫一个人或一些人从事某种行为的命令”，“任何法律或规则都是命令。或者说，所谓严格的法律都是某项命令。”从这个意义上来讲，自然法也是法律，但是自然法是上帝的命令，而实在法则是主权者的命令，这是区别实在法的关键特征。接下来，奥斯丁分析了命令、主权者概念。

2、什么是命令？

“如果你向我表示或告知一种做或不做某些行为的愿望，而当我没有按照你的希望去做，你将以灾难来惩罚我，你的希望的表示或告知就是命令”。

简言之，命令就是某种意志的表达，是某个意愿的表示，其显著特征就是“在该意愿被忽视的情况下发布命令施加恶或痛苦的那一方的权力和目的”。

“施加的恶或痛苦”我们通常称之为惩罚，但是奥斯丁更愿意以“制裁”来代替“惩罚”，“凡是不服从命令所导致的不利均称为制裁或者强迫履行义务。所以，命令就是一种以制裁为后盾的意志，它要求被命令的一方受到该命令“束缚或强迫”，被置于“服从它的义务之下”。因此，命令这个术语本身已然包含了“义务”、“服从”、“惩罚”、“意志”

在奥斯丁看来，命令还包含着“优势”。优势这一术语表示着“力量”（might）：以恶或痛苦影响他人的权力，强迫他们的权力，通过对恶的恐惧使他们的行为符合自己的意愿。

综上而言，奥斯丁认为命令包含义务、权力、制裁三大基本要素。 3、什么是主权者？

奥斯丁认为制定法律规则的那种“优势”在独立的政治社会就表示主权，主权是一个先于法律的政治事实。主权者就是得到一个独立政治社会中众多的人民习惯性服从的一个人或一些人组成的机构，而他们却不习惯性地服从其他任何人或团体。

主权者的存在与否是判断一个社会是否是独立的政治社会（政治共同体、国家）的特征。“一个给定的社会，如果其大部分成员都没有服从一个确定的共同优势者的习惯，那么，它就不是一个政治社会。”“其成员的大部分或大多数必须有服从某个确定的共同优势者的习惯。同时，该确定的个人或者确定的个人团体，不得习惯性地服从一个确定的共同优势者。同时，该确定的个人或个人团体，必须不得习惯性服从一个确定的个人或团体。”

对主权者的分析实际上已经表明了主权者是至高无上的，意味着主权者本身是不受法律约束的。但是奥斯丁继而认为，这并不意味着主权者可以为所欲为，在每一个政治社会中，都存在着主权者习惯上应遵循的原则或者准则，但是这些原则或准则只具有道德约束力。

4、 一个实证主义的法律定义

“一个实在法大体上可以如下方式界定，或者一个实在法的基本甄别（使实在法与非实在法相区别）大体上可以如下方式表达——每项实在法是由主权者或主权机构，直接或间接地为它作为最高立法者所在的独立政治社会里的某成员或某些成员制定的。”

所以，在这个实在法定义基础上，奥斯丁继而对神法、实在道德、国际法、习惯等进行了分析，认为神法的制定者是上帝，但是上帝不是主权者，而且它是为所有的人类制定的，不是为一个独立的政治共同体制定的，所以神法尽管是一种命令，但不是实在法；实在道德不是主权者制定的，因此也不是实在法；国际法是不存在主权者的国际社会的法律，是主权者之间相互关系的行为规则，因此也不是实在法，而是“实在国际道德”；习惯是人们习惯遵守的行为规则，在主权者未赋予其法令的地位或司法机关认可之前，习惯不是实在法，只有当习惯成为习惯法才是实在法。 三、法律概念的实证分析

1、权利与义务

奥斯丁指出：权利的含义就是指法律上的权利，即由严格地或简单地所谓法律设定

的权利。权利：某一当事人享有权利，此时另一当事人或另一些当事人根据法律有义务去做或不做与该当事人有关的事。显然这种对权利的定义完全是建立在义务的基础上的，权利由一定的立法者规定，以保障某一当事人在相关的其他人履行相对的义务这一条件下，可以充分享受一定的利益。

权利与义务是最基本的法律关系，奥斯丁指出，所有权利都是相对他人履行一定义务而言，没有义务，权利也不复存在。同时，奥斯丁认为，所有的权利都是相对义务而言，但是并非所有的义务都相对权利而言。“义务可以分为相对的和绝对的。~~~~任何法律义务都是做或者不做的义务。当主权者命令人们必须做或不做相对既定当事人的某事，这就是相对权利的义务。不属于这类性质的义务，均为绝对义务。它包括：自我关怀的义务；增进整个共同体或人类利益的义务；以及不针对任何人的义务，如宗教义务等。

问题：1、立法者依据什么来设定法律上的权利或义务？ 2、将权利建立在义务的基础上有没有问题？ 2、法律渊源

奥斯丁认为法律的渊源有两种含义：一是指法律的直接制定者。它要么是主权者，要么是隶属主权者的某个立法者或立法机构，奥斯丁认为，只有主权者的制定，才是法律渊源的真正含义；二是指最初的法律文件，即有关法律最初是以什么形式表现的。

奥斯丁认为，根据法律的渊源，法律通常可分为成文法与不成文法。成文法是由最高立法者直接制定的。不成文法不是最高立法者制定的，虽然它具有法律效力，或者说，不成文法是由主权者或国家明示或默示授权的机构制定的。

因此，奥斯丁对于法律渊源的讨论实际上是在为判例法进行辩护，当边沁崇尚制定法，倡导以成文法典的形式对国家法律进行明确、清晰地规定，反对法官造法之后，奥斯丁却认为司法造法也是法律的次要渊源，但是，奥斯丁也反对法官任意造法。 四、奥斯丁的遗产

奥斯丁的法理学讲义对当时的法学产生了巨大的影响，以至于人们将其称为实证主义法学的鼻祖。对于后世而言，奥斯丁留下的遗产包括：

1、实证的态度——抛离价值判断，专注于法律是什么的问题

2、分析的方法——注重概念的完整性、包容性、逻辑性，据此构建整个法学理论体系 3、科学的理想——法学是并应该是一门科学，奥斯丁证明这是可能的 4、伦理的空虚——法律成为现代性的强有力的推进工具及其危险性

第三节 凯尔森：纯粹法学

一、“纯粹的”的意义：

1、它被称为脱离了任何意识形态的考虑，对法律体系没有作任何价值判断，“法律规范”的分析不受正义法是什么的任何概念的影响；

2、守法的社会学研究和法律发展的政治、经济或历史影响因素研究处于纯粹法学的范围之外。

“纯粹法学是实在法的理论。作为一种理论，它只关心其主题事项的精确定义。它努力回答的问题是‘法律是什么？’而不是‘它应当是什么？’它是一门法律科学而不是关于法律的政治学。” 二、纯粹法学的方法论

凯尔森认为，纯粹法学作为一种解释理论，其目的是认识和描述其客体，努力将这种描述的客体与任何不是严格意义的法律区别开来。如何区别？

凯尔森分析了行为的外在表示与法律意义的关系。任何一个法律事实，或者与法律相联系的事实，都包含两个因素：一是某行为，或一系列行为，即在一定时间，一定地点发生的，人们可以感知的行为。这是人类行为的外在表现；其二是该行为的法律意义，即法律赋予该行为的意义。

例如：当一个人悄悄地拿走别人的财产，这是一个行为，它的法律意义是盗窃。凯尔森指出作为外在行为，它的法律意义并不是人们可以立即感知的。为了使人们感知行为的法律意义，某人在理性地行动时，其行为与特定的意义相联系。这种意义以某种方式表示，并被他人所理解。这就意味着人类行为具有自我解释的特征。

无论客观意义是合法还是非法的外在行为，都是某种可以被感知的事件，因而是由因果关系决定的自然现象。但是，作为自然因素的事件并不是法律认识论的客体。凯尔森认为，促使该事件成为合法或非法行为的，不是物理意义上的存在，也不是取决于自然界里通行的因果关系法则，而是来源于对行为做出解释的客观意义。这种行为的特殊意义来自“规范”。该规范赋予行为的法律意义，以便行为根据规范得到解释。所以法律科学认识的客体，或者纯粹法学描述的客体就是法律规范。 三、法律规范

凯尔森指出，‘规范’是某行为的意义，根据该意义，特定行为得到指令、允许，或授权。 1、“应当”与“存在”

“应当”与“存在”相区别是凯尔森规范理论的核心思想。凯尔森指出，作为指向某行为的特定行为意义应区别于指出规范意义的那些人意志的行为。规范是应当（ought），意志的行为是存在（is）。例如，甲希望乙以特定方式实施行为。这句陈述的前半部分是“存在”，即意志行为的存在事实；后半部分是“应当”，即有关该行为意义的规范。人们可以用各种方式实施具有规范意义的行为，例如以姿态、符号或口头、书面语言等等，但是意义却是一致的，所以，这种意义不是指事物的存在，是指某些事物应该如何。总之，纯粹法学所要研究的对象就是关于行为法律意义的陈述形式——法律规范。

这里我们应该注意的是，凯尔森所说的“应当”不是一种道德上的应当，而是一种法律上的应当，对法律规范的一系列应当命题的表述，与我们说法律应当是怎样的完全不同。 2、“应当”源于人类意志

凯尔森的纯粹法学是对现存法律结构的叙述，并认为法律秩序是由应当命题的体系

构成的，换言之，即由一系列法律规范构成的。在一个实际的法律秩序中，有一些我们可以经验地观察到的事物——规则和行为——和一些我们不能观察但是为了使经验事件具有意义而加以归责的事——规范。规则是一个规范体系可以观察到的特征，规则因而是法律的表面特征，规范是其内在实质。

凯尔森认为“法律规范可以具有任何内容。任何人类行为都不能因其本质而不能成为对应于一项法律权利的法律义务。”作为义务的“应当命题”，规范只能来自人类意志，不能来自人类理性。人们通过应当做或应当克制做某事的人类意志创造规范 3、法律是什么？

法律是一种人类行为的秩序，是以合法方法创造的，它表示一种特殊的社会组织技术。这种技术实质上是通过系统的使用制裁来运行的强制方法；以及这种技术被法律秩序授权去适用制裁的代理人或官员适用。因此，凯尔森认为当纯粹法学将法律定义为一种强制秩序的时候，它把法律当成了一种特殊的社会技术。这种技术以这一事实为特征，即被称为“法律”的社会秩序努力产生立法者认为令人向往的某种人的行为，其方法是，在出现相反行为的情况下规定作为制裁的强制行为。

换言之，在凯尔森看来，一个法律规范是一个针对在某些情况下适用制裁的官员的应当命题。严格的讲，不存在针对公民的法律规范。故而，在法律体系中，我们看到的不是“一个人不应该偷盗”的命题，而是“如果一个人偷盗，他应该受惩罚”。 4、法律规范的结构

凯尔森认为，只有规范才能使其他规范产生效力，在寻求效力根源的过程中，我们寻找一个能够包容特殊规范的更一般规范。因此，在更一般规范与特殊规范中间存在着逻辑蕴含关系。沿着效力链或者法律等级结构上溯寻找效力根源，是否必然到达一个作为整个过程基础的终点？

凯尔森认为，我们必须从法律秩序的材料中创造一个逻辑体系，换言之，我们必须假设这样一个终点，才能使法律官员或者法律机构的行为具有合理性。这个终点就是基本规范，它赋予整个法律秩序以法律效力。

根据经验性的观察，通常我们沿着效力链追溯到一部宪法那里，发现它是依据一部更早的宪法制定的，“最终，我们达到某部宪法，它是历史上的首部宪法~~~~第一部宪法的效力是最后的预设，最终的假设，我们法律秩序的全部规范都依赖于它。我们假设，人们应当按制定首部宪法的某个人或某些人的命令来行动。”

起到效力基础作用的并非第一部宪法，而是一个更基本的规范：行为应当遵照历史上第一部宪法来进行。基本规范不是第一部宪法这一事实。宪法本身并不是基本规范，因为它是一个事实性文献或一系列解释。但是，没有任何权威来规定或强行推行这一规范：它是我们必须预设的某种东西。 5、 基本规范：从假设到虚构

纯粹法学的法律秩序结构基于一种基本规范的假设存在，这是一种思维上的假设，换言之，基本规范只起到认识论的作用。但是，如果一个法律体系的效力要通过效力根源来证明，那么基本规范必须是一个真正的规范、意志行为而不是思维假设。最终，凯尔森承认，“对于规范不是由一个真实意志行为制定的而只是法学思维中假定的这一假设，人们有效地反对说：规范只能是意志行为的意义而不是思维行为的意义。~~只有承认，与思维中假设的基本规范一起，人们必须也假设一个想象的权威，其假设的意志行动以基本规范作为它的意义。”

第四节 哈特：自足的规则体系

一、哈特对奥斯丁的评判

哈特认为奥斯丁的实证分析法学是“一种最清晰最彻底的企图，即以命令和习惯这些明显简单的要素来分析法律概念”，但是奥斯丁对法律概念的分析却存在着明显的缺陷， 1、 奥斯丁没有理解法律制度的复杂性，因为奥斯丁的法律意象是一个人或团体通过命

令和制裁把他们的意志强加在其他人身上，哈特通过分析“被迫”和“负有义务”，认为奥斯丁没有看到法律所具有的权威和普遍性； 2、 奥斯丁的分析模式忽略了“法律的多样性”，尽管命令理论与刑法具有某些相似性，

但是，哈特认为命令理论不能分析授权性、非惩罚性法律

3、 奥斯丁没有解释为什么在现代民主制度下我们假设每个人都服从同样的法律。奥斯

丁的命令理论将主权者排除在法律约束范围之外，这与现代民主政治不符，也与法律的普遍效力相矛盾，因此，必须创立一种新的立法概念。

4、 奥斯丁的命令理论没有解释法律起源的方式，奥斯丁的法律体系是一种自上而下

的，并且都源于主权者的意志，但是现代社会的法律是由很多机构创设的，他们并非都是主权者，也并非主权者的代理人。特别是很多法律规则来源于习惯。

5、 奥斯丁的命令理论不能解释为何主权者被废黜之后，其创设的法律仍然继续有效。

这就说明法律是连续性的。

哈特认为，奥斯丁的分析实证研究基本上是失败的，我们需要一种新的分析方法。 二、日常语言分析方法

哈特将维特根斯坦的语言哲学作为法律分析的方法和工具，从而开创了新分析实证主义法学，这种分析方法的主要特性在于：

1、 语词的功能不仅仅是指向某物，用作世界上真实事物的参照点，语词描绘了现实；

而且语言实际上构成了社会现实。举例而言，师生关系，我们借助于教师、学生这两个语词，将我们之间的活动意义揭示出来，并且确定我们在社会结构中的身份和地位。因此，考察语词在使用中的意义非常重要。维特根斯坦认为，“意义在于用法”，语词只具有像它们根植在社会惯用法中所展示的意义。这就彻底改变了之前我们对于语词的认识，即语词指向一个事物，我们据以判断某个事物是其所是，并将其作为揭示该事物的本质或纯粹实体，而是应该考察我们的语言用法。

2、 理解一个语词的使用方式及含义，只能内在性观察。语词由于它在其中被使用的背

景而具有某种含义，一位对背景一无所知的观察者将不能理解这些词语，换言之，语词是被嵌入背景中，这就意味着，一个人使用一个词的时候不能采用自己的标准，只有通过社会用法的实现，一个语词“正确的使用标准”才具有可能性。因此，活动及活动的语言结合的意义不可能是“个体性的”，而是社会性的。这就意味着对于语词的使用及意义，有着一种社会认可、改变、反思、认可的过程，正是这种过程实现了现实社会表达的普遍性、确定性。而正是在这种普遍性和确定性语言结构中我们认识我们自己、表达自己。

3、 如果我们将这种分析方法用于法律的分析，意味着什么？ 三、哈特的法律规则理论

哈特认为法律是一种自足的规则体系，是一种由它们自己的效力标准和规范性义务指导的社会实践制度。哈特认为，早期实证主义误解了法律的强制本质，把法制看成是某种以政治手段强加在社会结构上以构成社会秩序的东西，法制相反是凭借由不同种类规则构成的并生成的复杂体系、以一种进化模式发展起来的某种东西。哈特认为，法律属于我们所有人，

法律规则不被认为是加于我们的外在强力，而是我们的力量。

1、哈特主张，要理解法制就必须理解规则的全部特性以及受规则约束的行为的性质。主要是两个方面，一是规则必然以制裁为依托；二是规则具有内在的方面。意味着规则与习惯不同，同时规则使社会活动成为可能，欲理解法律就要采取内在的观点。

2、第一性规则与第二性规则

第一性规则是设定义务的规则，即人们被要求做或不做某种行为，而不管他们愿意与否；哈特认为，一切社会生活都涉及规范调整，即社会规范的存在、预期以及制裁和鉴赏。哈特设想了一个没有任何类型的立法机关、法院或官员的社会，这种社会是一种“第一性义务规则”的社会结构，这是一种前法律世界。唯一的社会控制手段就是设定义务，这种社会控制形式显然不足以调整人们之间的复杂的社会关系，因为第一性规则具有三个方面的缺陷：一是非确定性，由于缺乏官方确认，规则的相对等级序列以及规则施加的义务强度都是不确定的；二是静止性，没有方法改变这种社会中的第一性规则；三是无效率，没有办法最终确认什么时候规则已经被违反，将导致社会普遍的无效率。为解决这些缺陷，人们创设了第二性规则，第二性规则是关于第一性规则本身的规则，包括三种：

承认规则——决定什么是或不是社会中有效的第一性规则。这一规则决定了什么算是法律，相当于奥斯丁的主权者；哈特认为，承认规则是整个法律制度的基石，没有它，就不存在法律的渊源与效力。

改变规则——指明第一性规则如何被创造或现存规则怎样被变更； 审判规则——规定对第一性规则是否已经被破坏作出决定的方式。

通过第二性规则的设定，前法律社会随之而步入法律社会。在法律社会中，公民一般地服从第一性规则，运作法律制度的官员必须遵循第二性规则。

法律就是第一性和第二性规则的结合。

3、法律的相对性？虚无主义？与最低限度的自然法

哈特强调对规则的理解必须置于特定的社会当中，换言之，不同的社会必将产生不同的规则和制度，无法判断对错。此外，如何找到确定“承认规则”的规则？哈特将其界定为一种事实，只能假定无法证明，同样无法给法律起源以确定答案。哈特的回答是最低限度的自然法，以及人类共同行为。

哈特认为，虽然不同社会的第一性规则存在巨大差异，但是，必然有一种“社会生活明确要求的规则”的共同内核，包括：限制诉诸暴力的规则；要求诚实和信用的规则；限制破坏有形物体的规则；禁止从他人那里抢夺财物的规则。这些规则是人类团体存续的最低条件。这些最低规则可以从关于人类本质的“简单真理”中推导出来，包括人类的脆弱性、大体上的平等、有限的利他主义、有限的资源以及有限的理解力。 四、哈特的贡献

1、将分析实证主义法学推向历史的高峰

2、将实证主义法学与自然法思想部分的结合起来 3、修正了早期分析实证主义法学的弊端

4、成功的将法治理论纳入到实证主义法学当中

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