法律英语译文

第一课 美国法律制度介绍 第一部分 特征与特点

美国既是一个非常新的国家也是一个非常老的国家。与许多别的国家相比它是一个新的国家。同时，它还因新人口成分和新州的加入而持续更新，在此意义上，它也是新国家。但是在其它的意义上它是老国家。它是最老的“新”国家——第一个由旧大陆殖民地脱胎而出的国家。它拥有最古老的成文宪法、最古老的持续的联邦体制以及最古老的民族自治实践。 美国的年轻（性）有一个很有意思的特点就是它的历史肇始于印刷机发明之后。因此它的整个历史都得以记录下来：确实可以很有把握地说，任何其它国家都没有像美国这样全面的历史记录，因为像在意大利、法国或者英国过去的传说中湮没的那样的事件在美国都成了有文字记载的历史之一部分。而且其记录不仅全面，还非常浩繁。不仅包括这个国家自1776 年以来的殖民时期的记录，还有当前五十个州以及各州和联邦（nation）之间错综复杂的关系网络的历史记录。因此，据一个非常简单的例子，美国最高法院判例汇编有大约350 卷，而一些州的判例汇编也几乎有同样多的卷数：想研究美国法律史的读者要面对的是超过5000 巨卷的司法案例。

我们不能说一个文件或几个文件就能揭示出一国人民或其政府的特性。但如果横跨一百多年的千百万个文件敲出始终如一的音调，我们就有理由说这就是其主调。当千百万个文件都以同样的方式去解决同样的中心问题，我们就有理由从中得出可以被称为国民特定的确定结论。

第二部分 普通法和衡平法

同英国一样，美国法律制度从方法论上来说主要是一种判例法制度。许多私法领域仍然主要是由判例法构成，广泛而不断增长的制定法一直受制于有约束力的（解释制定法的）判例法。因此，判例法方法的知识以及使用判例法的技巧对于理解美国法律和法律方法是极其重要的。

从历史的角度来看，普通法就是由英国皇家法院的巡回法官的判决所得出的普通的一般法——优于地方法。采纳或执行某项诉讼请求是以存在法院令状这种特殊形式的诉为前提的，而这就使最初的普通法表现为由类似于古罗马法的“诉”所构成的体系。如果存在令状（于1227 年），诉讼请求就可以被采纳或执行；没有法院令状（为前提）的诉讼请求就没有追索权，因而该诉讼请求也不存在。“牛津条例”（1285 年）禁止创设除了“个案令状”之外的新令状，这种“个案令状”使该制度变得较为灵活了，而且导致了后来合同和侵权法的发展。对于诉的形式的严格限制及由此产生的对追索权的限制导致了衡平法和衡平判例法的发展。“衡平”的一般意义就是寻求“公平”，即公平且善良地裁决，它最初是由国王，后来由作为“国王良知守护人”的大法官颁行，以便在艰难的案件中提供救济。但是到了十四世纪，衡平法和衡平判例法发展成了一个独立的法律制度和与一般的普通法法院一争高下的司法系统（衡平法院）。其规则和格言变得非常固定而且在某种程度上不像在其它法律制度中一样灵活。

衡平法的特点有：以特定履行（或实际履行）的方式提供救济（与普通法提供补偿性损害赔偿金的救济方式形成对照）；强制令（为或者不为某项具体行为的临时或者最终法令）；渗透了整个法律制度并且能在许多场合下揭示现代法律概念的起源的所谓的衡平法格言的发展。不过，一般都是只有在普通法救济不充分时，才会出现衡平法救济。比如，优于普通法损害赔偿金被认为是不充分的，这是因为考虑到不动产所具有的唯一性，这些赔偿金无法补偿不动产购买人（的损失），就可能判以特定履行购买不动产。

与普通法一样，衡平法通过司法接纳或通过明确的制定法条款，成了美国法律的一部分。目前，这两个法律制度在许多美国司法管辖区中得以融合（始于1848 年的纽约），因而，在这些司法管辖区以及联邦的实践中只存在一种形式的民事诉讼。只有为数很少的州还保留着单独的衡平法院。尽管如此，提及这一历史演变仍然是很重要的，因为它一方面解释了许多当代法律概念（如财产法中的所有权分割）的起源和意义，另一方面，它仍然与做出某些裁决有一定的关联，比如是否有权获得陪审团的审理（这仅发生与普通法的讼案中，在其它案件中仅由法官审理）。另外，这种区别将决定“通常的”普通法赔偿金救济是否适用或者是否可以使用“特别的”衡平法特定履行救济。

“判例法”代表了整个的法官造法体系，而且在现代还包括了普通法和衡平法先例。在不准确的和令人迷惑的用法中，“普通法”和“判例法”这两个术语通常被当作同义词来使用，在这里，“普通法”这个术语一般代表着法官制定的法，以示区别制定法。“判例法”总是代表着法官制定的法律，而“普通法”则相对来说，根据想表达的意思不同，要么代表普通法主题事项（即具体问题）上法官制定的法律，要么在更广范围内指所有法官制定的法律。

第二课 法律职业 第一部分 律师协会

法律职业的规范主要是各州的事务，每一各州对于执业许可都有其自己的要求。大多数州都要求三年的学业和法律学位。各州自行管理本州申请律师资格的书面考试。不过，几乎所有的州都利用“多州律师资格考试”，这是一种长达一天的多项选择测试，在这项考试之外，各州还会再增加一次主要是关于其本州法律的时长一天的论文考试。大多数申请人都可以通过第一次考试，而且许多失败者都会在下一次考试中通过。每年有四万多人通过这些考试，在经过人品调查之后，他们便可获准在相应的州执业许可。在获得许可之前或之后都不要求实习。到各联邦法院执业的许可规则互不相同，但一般来讲，那些获准在州最高法院执业的律师在办理一些无关紧要的手续之后即可获准在联邦法院执业。

律师执业范围通常仅限于一个地区，因为尽管律师可以代表当事人到其它地区办理事务，但是一个人只能在其获得许可的州内执业。人们习惯雇用本州的律师办理其它洲的事务。但是，只要一个人已经在其获得职业资格的州执业达一定时间（通常是五年），那么他移居到另外一个州时通常无需考试便可获得执业许可。

律师不仅可以从事法律事务，还允许从事任何其他公民能从事的事务。执业律师在企业客户的董事会中工作、从事商业或者积极参与公共事务都是很平常的事情。律师即使在成为法官、政府或者私人企业集团的雇员或者法律教师之后仍然是律师协会的会员，他们可以辞掉这些其它事务，回头开始私人执业。为了在工商业中担任重要的执行职务而放弃执业的律师人数相对较少。这一职业中的流动性和公共责任感的一个例证是哈兰·菲斯克的职业生涯，他曾多次成为一名纽约州律师、一名教授和哥伦比亚法学院院长、美国总检察长和美国最高法院首席大法官。

律师并不按照职责进行正式的划分。在英国对诉讼律师和非诉律师的区分并没有移植到美国，既不存在拥有特别或者专有出庭权的职业群体，也没有专门制作法律文书的职业群体。美国律师的业务范围包括出庭辩护、咨询和起草文书。另外，在被广泛地成为“法律执业”的范围之内，律师的业务范围是专有性的，不对其他人开放。在出庭辩护领域，这种规则非常清楚：任何个人都可以代表其自己出庭，但除了一些基层法院之外，只有律师可以代表他人出庭。不过，律师不得代表他人参与一些行政机关设立的具有司法性质的正式程序当中。在咨询和起草法律文书领域的界限并不是太清晰，比如在在联邦所得税领域的法律执业和会计执业之间就是如此。但是，纽约最高法院的一个裁决表明了大多数美国法院的严格标准，该裁决认为，一个获准在外国执业单位获准在纽约执业的律师不得在纽约对客户提供法律咨询，即使该意见仅限于该律师获准执业的该外国的法律。但是，一个外国律师可能获准在一个州执业，而且无需获得许可便可以以一个外国法律顾问的身份向美国律师提供法律咨询。

第二部分 私人执业中的律师

每十五个执业律师中有九个（明显的多数）都是单独执业者。剩下六个在律师事务所执业，这些所一般是合伙制。这六个律师中有四到五个都是合伙人，其余的为非合伙律师（雇佣律师）。这种集体执业的趋势只是在近年来才开始出现。十九世纪的大多数时间内，律师执业都是非专业化的，其主要内容是辩护而不是咨询和起草法律文书，因此美国律师的最早形式是单独执业。明显的专业化出现于十九世纪后期金融中心附近的大城市里。随着出现大型的企业、庞大的政府和大规模的劳工，律师的工作本身要适应客户对解决争端以及专业咨询和起草法律文书等预防性法律事务的需要。出类拔萃的律师都被吸引到这一领域，而且律师职业领导的重心转向了那些很少出庭的从事顾问、做计划以及从事谈判的人。现在，律师认为不断熟悉客户的业务问题并参与其政策制定的各个步骤已经成了一种正常、合理的执业形式。

第三部分 专职法律顾问

每二十个律师当中有两个受雇于私人企业，如工业公司、保险公司和银行。他们通常在企业的法律部门工作，作为专职或者企业法律顾问。公司规模的扩大、业务的复杂以及政府管制所产生的问题的多样化使得这类企业需要在企雇员中有受过法律培训的人员，这些人同时还非常熟悉企业的具体问题和情况。在一些大公司中，法律部的人数可能超过百人。该部门的主任，也叫总法律顾问，通常是公司的一名高级职员，可能供职于重要的决策委员会，甚至是董事会成员。专职法律顾问也是律师协会的成员并有权出庭代理诉讼，尽管公司打官司通常还是回请外部律师担任诉讼代理人。但是，专职法律顾问的特长是咨询而不是诉讼代理，

这是他的一种宝贵资产。由于不断接触雇主的各类问题，专职法律顾问的理想定位是预防性法律事务，它还可以根据要求向公司就其对公众和国家更为广泛的义务提供咨询。

第四部分 政府律师

律师职业在政府中也出现了同样的发展，目前每二十个律师中有两个（不包括法官）受雇于联邦、州、县和市镇政府。进入公共服务领域的人许多是认为在其工作生涯的这一阶段政府工资有吸引力和寻求锻炼机会并将这种锻炼作为私人执业前奏的法学毕业生。他们大多数都是通过任命而供职于联邦和州的各级政府机关以及劳工组织中的法律部门。仅美国司法部一家就雇佣了两千多名律师，纽约市的法律部雇的人数超过四千。其他律师的角色是公诉人。联邦公诉人，即美国的检察官及其助理由总统任命，受美国总检察长领导。州公诉人，有时是地区检察官，通常由各县选举产生，并且不受州检察长的控制。作为一种规则，政府律师都是直接从事法律工作，因为法律培训很少作为一般的政府服务的准备工作。但是，那些被任命为高级行政职务和被选举担任政治官职的人是这一规则的一个少数但却很重要的例外。尽管近来律师参与政府工作在减少，但两个世纪以来律师已经构成了美国国会和各州州长的大约半数。这些数字证明了斯通大法官的话：“在我们的职业传统中，没有一个能像其担任公共事务领导的传统那样受到律师们的钟爱。”

第三课 法律教育

1983 年，在170 多所经美国律师协会认可的法学院里就读的法学学生有125000 多名。这些法学院包括由部分由政府资助的公立法学院、靠个人和基金会捐助维持的私立法学院、以及提供全日制或者业余法律学习课程的地方性和全国性学校。作为事实上的走向法律职业的唯一途径，美国的法学院履行着许多职

能，包括开展职业培训、使未来的律师具备社交能力以及对准备进入法律职业的人进行筛选和把关等。由于没有一个供所有律师进行实习的中心机构，律师共同拥有的机构性经历只能是法学院。那些关于法学院行使这些功能的方式以及这些功能本身的从温和到刻薄的批评是持续的、多样化的，而且根植于该职业的历史和政治发展之中。这些批评集中于课程和以案例教学法为主导方面、在法学院内部和法学院之间的等级制度上的权力和声望的分配方面以及在法学院的学生中和教师中的女性和少数民族成员的不平衡问题。

第一部分 课程与案例教学法

实际上在所有的美国法学院中都开设传统的一年级课程，包括合同、侵权、财产、刑法和民事程序等。Duncan Kennedy 认为这些传统的一年级课程基本上是讲授19 世纪晚期自由资本主义的基础性规则。二年级和三年级课程讲述的是温和改革主义的“新政”课程和现代法治（管制？）国家的行政结构。可能开设的边缘学科包括法哲学、法律史、法律程序以及诊所式教育，即“一种学习作为律师所应具备的自我表达社交艺术的操练场和精修学校”。

但是由于新的法律领域随着当代问题的出现而不断发展，一些法学院将课程予以扩展，包括环境法方面的课程和诊所式课程，住房和城市发展、女权、工作场所的健康、福利权以及消费者保护等。并且还越来越多地以交叉学科的背景讲授法律，向其他学科靠近，如历史、心理学、社会学、医学以及经济学等。

在讲授传统课程时，几乎所有法学院的法学教师都在某种程度上使用案例教学法或者苏格拉底教学法。这种案例教学法是由克里斯托弗·哥伦布·兰德尔于1870 年杂哈佛法学院创立的，它所关注的是作为法律原则渊源的普通法并重视将抽象的法律概念作为一种科学进行讲授。他以一种独立于“低层次的实践领域，并且也独立于政治学、历史学、经济学以及社会学背景的”方式讲授这种归纳出来的法律原则。这种狭隘的形式主义方法由于教给了学生如何说明、分析、评价和比较具体的实际情况并因此开发了他们分析、推理和表达的能力而被证明是非常有效的。

但是，这种学习“如何像律师一样思考”的课程却被批评者认为对学生及其未来从事律师工作的质量造成了负面影响。、法学教师以及其他人走向异化、焦虑、敌对和攻击性的道路。这种师生对话或者通常的“老师一人独讲”教学法的狭隘的和破坏性的交互作用导致对法学学生爱护他人的能力的损害，即一种职业性的冷漠（情感缺失）和玩世不恭。而且这种狭隘的自我职业意识的受害者不仅仅是法学学生。律师的工作涉及到他们与客户、雇佣律师、其他律师、法官、证人以及其使用这种案例教学法或苏格拉底教学法导致学生他涉案人员的一系列合同，也涉及到律师的自我目标、态度、成就以及满足感。

第二部分 法学院的等级

邓肯·肯尼迪曾将法学院描述为“具有强烈政治色彩的地方”，具有“中等专业学校的思想水平，且只见树木不见森林”的特征。法学院作为“在思想意识上培训学生自愿服务于这个共同福利国家的等级制度之中”的机构而发挥作用。在对学生进行排位和评价的过程中，学生们学会了接收他们在这种表现为正当而必然的等级制度中的地位，并“因此准备进入随后的所有各阶层当中”。通过法学教师与学生、同事、秘书以及后勤人员的等级关系的示范，学生们学会了俯就被认为地位低的人而遵从被认为地位高的人这一特定的风格。而且在以白人、男性和中产阶级为主导的法学院教师所设定的遵从“白人、男性和中产阶级”的微妙而强大的压力之下，学生们也调适了自己，“其原因部分是由于敬畏，部分由于获利的希望，部分是由于他们对其榜样的真心敬慕”。法学教育以这些方式“成为了法律等级的一个诱因。法学教育通过类推支持这种等级，通过将其背后的规则正当化的方式提出一个普遍的合法性思想意识，而且通过将法律推理神秘化的方式为其提供一种特定的意识观念。法律教育将未来的律师这一群体进行排列从而使他们的等级组织结构似乎是必然的，它还培训他们像这一系统中的所有其他律师完全一样地进行观察、思考和行动”。

除了肯尼迪所指的法学院内部的等级之外，其他关于法学院功能及其与职业之间的关系的研究表明，法学院之间也存在着等级之分。前十几位的精英法学院有着较高的权威和地位，其毕业生的职业生涯以及连接着法学院和其他法律职业的“老同学关系网”也部分地反映出了这一点。“随着?新政?的实施，作为进入美国权力精英门槛的法学院”模式成了可能。这一关系网的最早范例是费利柯斯·弗兰克福特在1930 年代的新政期间为进入有影响的公共政策职位的那些“顶尖人物”所罗织的职业介绍网。弗兰克福特在其哈佛法学院以及随后在最高法

院的任职期间，发起了一个“老同学关系网”，主要是招募大量进入公共服务领域的“精英”律师，他们大多都是白人和男性。典型的弗兰克福特新会员是“一名哈佛法学院的毕业生，自由主义政治观点，在其班级通常排名靠前，而且要么是一个明显的上等阶层异教文化的产物，要么是一个明显在上等阶层异教群体内能够?如鱼得水?的完全不同的文化的产物”。 在当前的主要律师事务所雇佣实践中，在法院职员的竞聘中，以及在选定法学院教师时，精英法学院的毕业生一直比其他法学院的毕业生具有优势。在最近对芝加哥律师进行的一项调查中，Zemans 和Rosenblum 发现，从“地位较高的法学院并且其班级排名在前20 位的”律师“更容易在大型律师事务所执业并且在社会地位较高的法律领域工作”。在选任法学教师方面，有60%的法律职业讲授专家来自于不及15%的全国经认可的法学院。这些生产法学教师的法学院大多是坐落于城市的全国性法学院，包括诸如哈佛大学、耶鲁大学、哥伦比亚大学、密歇根大学、芝加哥大学、纽约大学、西北大学和乔治敦大学等的法学院。如果法学院的全日制教师“实际上垄断着谁将进入和谁不能进入这一（法律）职业”并且垄断着“塑造未来数代人的权力”，那么在法学院之间存在等级之分就表明精英法学院群体对于向法学院提供教员负有主要责任，这些法学院转而为该职业内部的各个阶层继续培养律师。

第四课 美国司法系统概览

第一部分 法院

美国共有五十二个独立的法院系统。哥伦比亚特区以及每一个州都有其自己非常发达和独立的法院系统，另外还有一个独立的联邦法院系统。联邦法院并不高于州法院；它们是由美国宪法第3 条第2 款授权的一个处理特定联邦利益的独立的并列存在的系统。存在两套平行的法院系统经常会产生关于州和联邦系统的关系问题，这是联邦主义的重要问题。由九位大法官组成的美国最高法院位于所有这些系统之上，具有最终的和支配性的发言权。 尽管不少州如内布拉斯加有一个两级体制，而联邦法院和大多数州都是三级模式。这意味着对于任何诉讼人，都有机会将其案件提交到审判法院，如果他败诉了，那么还有两个级别的上诉的权利，而他最终有可能在上诉中胜诉。比如，在联邦系统内，受理法院是美国地区法院，每个州都至少有一个审判法院。许多大的州根据人口、地理以及待处理案件数量等因素划分为两个、三个甚至四个司法管辖区。美国共有94 个地区，而每一个地区法院有一个或者（通常）有两个以上法官。在地区法院受到不利的裁决之后，诉讼人可以上诉到该地区法院所在的巡回审判区的美国上诉法院。联邦系统内共有11 个按数字排列的中级上诉法院，每一个都包括三到十个州或者其它属地。另外，哥伦比亚特区有一个上诉法院，审理来自当地联邦地区法院的上诉案件，以及一个为联邦巡回审判区而设立的上诉法院，接受来自各种特别的联邦法庭如求偿法院的上诉案件。每一个上诉法院都有四个以上的法官，他们其中三人组成合议庭对地区法院的裁决以及一些行政机关的裁决进行审查。在某些案件中，在上诉法院败诉的诉讼人可以获得美国最高法院的审理。各州法院的案件同样可以经过一个审判法院、一个上诉法院和一个州最高法院。如果涉及联邦宪法问题，州最高法院的裁决可能受到美国最高法院的审查。自从1988 年以来，合众国最高法院可以自由裁量是否审查民事

案件；而实际上所有的民事案件都作为（当事人的）权利而上诉到最高法院的做法已经被废除了。

三级体制在最高法院所扮演的角色上有所不同。（各州）所采用的不同做法反映了关于最高法院应当发挥什么作用的不同观念（哲理）。比如，在加利福尼亚，只有被判死刑的刑事案件才可以上诉到州最高法院。同样，在联邦法院中，除了在一些非常有限的情况下，向合众国最高法院上诉属于其根据调案调卷令进行自由裁量的事项。该法院自行决定哪些是最主要的问题而值得其关注，并且会拒绝审查它认为会产生不重要的问题的裁决。它以这种方式对下级法院的司法行为进行以个案为基础的监督。在这一问题的另一端，如在纽约，成文法规定大量的案件都存在向州最高法院的上诉权。纽约上诉法院的主要作用就是确保案件得以正确裁决。在您要确定这些上诉法院的特定规则的时候，有必要仔细察看该系统的相关立法。

第二部分 法官

那些获准法律执业的人当中只有不到二十分之一是联邦、州、县、或城镇法院的法官。除了一些较低级别的法院之外，一般都要求法官具备执业律师资格，但是他们在担任法官期间不得执业。由于一致性太少，因此除了指出关于选任法官的等级、遴选方法及其任期的三个明显特点之外，很难再作进一步的概括。

法官是从执业律师中选任出来的，很少从政府服务或者教育行业选任。在美国不像许多其他国家一样有职业法官，而且对于希望成为法官的年轻的法学院毕业生来说没有规定的途径要走，不必要进行学徒，也没有必须（先行）进入的行业。年轻的法学院优秀毕业生作为联邦或者州法院最为著名的法官的法律助手工作一、两年只能从他们身上获取经验作为回报，而不是从事法官职业的保证。不过一名低等级法院的法官获得高等级法院的职位的情况却是很常见的，尽管这还不能说是一种规则。法律职业并非完全无视职业法官的优势，但是人们通常认为美国律师带给法院的经验和独立性比这种优势更为重要。这个国家最高法院的许多优秀法官都没有先行的法官经历。批评意见集中在这种盛行的法官遴选方法上。 州法院法官通常通过选举产生，而且一般都是由公众进行投票，但偶尔由立法机关投票。公众选举受到包括美国律师协会在内的很多人的反对，其理由是公众对法官职位的候选人缺乏兴趣而且所知甚少，因此其结果通常受到政党领袖的操纵。由于许多地方律师协会承诺对候选人的资格进行评估并据此决定支持与否，因此情况得到一定的改善。

自从1937 年以来，美国律师协会提出了一个替代制度，根据该制度，地方长官从一个特别提名委员会提交的名册上指定法官，而法官要定期参加没有竞争对手的续任公众选举，选举的依据是其工作成绩。这一制度目前正在极少数州至少针对一些法官得以实施。在一小部分州里，在立法机关批准的前提下，法官由州长任命。

在参议院批准的前提下由总统任命联邦法官也是一种选任方法。即使在任命制度中，法官的选任也无法免除政治的影响，因而被任命者通常属于总统或州长的党派。但是联邦法官的候选人名单要提交给美国律师协会的一委员会，而且一般只有在经其同意的情况下才得以任命。大法官和首席大法官的职位的安置中华通常与其它法官职位相同，尽管在一些州是以

轮流的方式从法院成员中按照（在本院）工作的资历或根据法官的投票予以选任。美国的首席大法官在参议院同意的前提下由总统任命。

第三个特点是法官通常有任职期限而非终身制。普通的司法管辖区的法院一般为4、6 或者8 年，而上诉法院则为6、8、或10 年。令人欣慰的是，即使在以公众选举方式选任法官的地方，那些工作令人满意的现任法官通常都能连任。在一些州法院和联邦法院，法官终身任职。无论任期制还是终身制，法官只有在出现重大的过错行为时才受到罢免而且要经过正式的程序。罢免的情况确实极其罕见，只有屈指可数的几个联邦法官经过正式的程序受到罢免。法官不因其民事司法行为而招致民事（赔偿）责任保证了司法的独立性，即使有欺诈和腐败行为也是如此。美国律师协会的《法官行为准则》作为法官应当遵守的一个标准受到广泛的接受。高级司法职位的工资虽然低于成功的私人执业律师的收入，但通常非常之高，这些职位的声望也很高，因而法官职位能够吸引全国最有能力的法律人才。美国法律界的大家大部分都出自著名的法官。

第五课 宪法

第一部分 作为最高法律的宪法

美国宪法虽然是一部相对比较简单的文件，但它自我定名为“国家的最高法律”。制定这一条款意味着，如果各州宪法或者各州立法机关或美国国会通过的法律与联邦宪法相抵触，他们就是无效的。最高法院在两个多世纪的时间内所做出的各种裁决确认并强化了宪法至上原则。

最后的权力归于美国人民，如果他们愿意，可以通过修正宪法或者起草一部新宪法（这至少从理论上来说是可行的）的方式来改变这部基本法。但是，人民并不直接行使这种权力，他们将日常的管理事务委托给经过选举或者委任的公共官员们。

公共官员的权力是有限的。他们对公务行为必须符合宪法和根据宪法制定的法律。选举产生的官员必须定期接受改选，届时其业绩要受到彻底的公开审查。委任产生的官员要根据（有委任权的）人或者机关的意愿来做事，而且如果其表现不能令其满意，就会被免职。在这一问题上的例外情况是由总统对最高法院大法官和其他联邦法官的终身性委任。

美国人民表达其意愿最常见的方式是选举投票。不过，宪法还是规定了在公共官员出现严重的不法行为或渎职行为时，通过弹劾程序予以免职的做法。第二条第4 款规定： “总统、副总统和合众国的所有文职官员，因叛国、贿赂或其他重罪 和轻罪而受弹劾并被定罪时，应予免职。”

在这种情况下，众议院必须投票通过一个弹劾法案。然后由美国（最高法院）首席大法官主持在参议院对该公共官员进行审判。

在美国，弹劾被认为是一种非常严厉的措施。在过去的二百年里，只有十三位美国官员受到弹劾，其中有九位法官，一位最高法院的助理法官，一位国防部长，一位众议员和一位总统，即安德鲁·约翰逊（关于另外一位总统理查德·尼克松，虽然众议院司法委员会建议对其进行弹劾，但在众议院投票之前他便辞去了总统职务。）在这十三个案例当中，只有四名法官被宣告有罪而免职。各州官员也同样可能受到其相应的州立法机关的弹劾。

除了提出一般性政治观念之外，宪法还规定了政府体制的蓝图。它用三个主要的条款规定了美国政府的三个部门：立法、行政和司法，它们各自拥有相应的职权，承担相应的责任。（联邦宪法中）相当详细地列出了立法部门可以制定法律的项目，尽管多年来的司法裁决已经扩展了国会（立法）活动的范围。总统作为行政部门的首脑，其权力和责任也（在宪法中）被规定下来。宪法还规定了联邦法院的体制及其与其他政府部门的关系。

第二部分 政府的原则

尽管这部宪法自从其最初通过至今已经在许多方面有所改变，它仍然保持着1789 年的基本原则：

政府的三个主要部门相互分离和独立。赋予一个部门的权力会受到其他两个部门的权力的微妙制衡。

每一个部门都作为对其他部门可能滥用职权的制约。

宪法与根据宪法条款通过的法律以及由总统签署并由参议院批准的条约的效力高于所有其他法律和行政法规。

所有的人在法律面前都是平等的并有权获得平等的法律保护。所有的州都是平等的，任何州都不能获得联邦政府的特别待遇。

在宪法的范围内，各州必须承认和尊重其他州的法律。

各州政府在形式上必须与联邦政府一样采取共和体制，最终权力归于人民。 人民有权利用宪法规定的合法手段改变其政府的体制。

第三部分 修正案条款

宪法的起草者非常清楚，如果宪法要能够持久并与国家的发展保持同步，有时就需要修改。他们还意识到修改宪法的程序不能太容易，从而可能产生构想拙劣的和草率通过的修正案。由于同样的原因，他们希望确保少数人不能够阻止大多数人所希望的（修宪）行为。 他们的解决办法是设计一种修改宪法的双轨程序。国会两院三分之二多数票可以提出修宪动议。而三分之二的州立法机关也可以要求国会召开修宪大会讨论和起草修正案。在这两种情况下，修正案都必须得到四分之三的州的批准才能生效。

除了宪法本身的直接修改程序之外，宪法条款的效力也可以通过司法解释而被改变。在共和国历史的早期，在具有里程碑意义的马伯里诉麦迪逊案中，最高法院确立了司法审查（权）原则。这种司法审查权是法院对于国会的法案进行解释并确定其合宪性的权力。多年以来，法院在从政府对无线电和电视的管制到刑事案件中被告的权利等问题上的一系列裁决，都具有改变宪法指向的效果，但并未有宪法本身的实质性变化。

国会关于实施这部基本法或者为了使其适应变化的情况而通过的立法也以某些微妙的方式改变着宪法的含义。大量的联邦政府行政机关的规则和规章也在某些方面具有类似的效果。按照法院的意见，在这两种情况下，严格的检验标准就是这种立法和规章是否符合宪法本身的意图和目的。

第六课 行政法 第一部分 行政行为与行政法

旨在处理“行政法”问题的一般性立法措施将其适用范围划分为三个方面：“机关”在实施“行政行为”中所使用的各种程序；对这些行为进行的司法（以及程度较弱的政治）审查；以及与政府所拥有的信息的处理和公布有关的特别程序。根据这些立法，法院、立法机关以及经选举而成立的行政长官都可以成为一个“机关”，尽管法院、立法机关和行政长官与机构的关系主要是行政法所关注的一种问题。另外，这一概念实际上包括了行使公共权力的每一个行政单位。“行政行为”也被界定为一个包罗万象（的概念）。如下文所述，由于行政程序立法规范一般性地涉及（或“规制”）相对正式的裁决和规章制定程序，联邦“行政行为”包括基于“某（行政相对）人提出的而且是对其有利的申请或请求”而采取的批准、不批准或不作为。根据最近的州标准行政程序立法草案，“行政行为”包括“某行政机关履行或不履行其自由裁量的或非自由裁量的职责、职能或活动”的行为。而且其种类实际上与公共管理的范围一样宽泛，只有传统的刑事诉讼、传统的民事诉讼以及那些无可争辩地超出法律控制的即严格意义上的政治行为，不在此列。

在法律制度中，“行政法”的范围如此之广是毫不奇怪的。在本世纪初公共管理职能增长的时候，学者们就提出了这一概念。由于与其所寻求获得的发展一样难以控制，他对所有那些影响到私人而且不能恰当地适用于任何现有法律分析结构（如法院所使用的刑法或普通民法分析结构）的政府行为来说是一个百宝箱。学者关于行政法的观点已经随着政府（的扩大而）发展，几乎囊括了所有能够与公共管理联系起来的方面。尽管不包括刑事审判，但许多人认为它包括警察和检察官对其自由裁量权的行使。它虽然不包括政府在联邦法院提起的收回简单债务的诉讼，但如果这种行为开始于行政机关内部后来提交到法庭要求执行或审查，就包括这种诉讼。人们一开始可能会说它的性质是亚宪法性的，即与政府立法和习惯性安排有关联，但前文已清楚地表明，目前它所关注的重要问题是与政府结构有关的宪法性问题。 在美国的（法律）框架中，对程序问题的重视为行政法的中心任务的概括提供了分析框架，既确保政府（行为）的有效性又对其进行抑制。尽管人们认识到，机关和行政行为的多样化，以及特定机关的实体性责任与其遵循（使用）的程序之间的密切关系，使得这种概括很困难，

但对程序的重视却是必需的。从“行政法”的视角来讨论联邦证券交易委员会（或者森林服务局，或者某个州的公用设施委员会，或者某个地方性建筑检验员）所关注的就是其程序而不是其实施某一部分联邦（或州或地方）政策的具体的实体性责任。最初，人们假定所有的机关都使用一定标准（范式）程序来实现其目的，而且这些机关都与其监管机关具有标准关系，如审查其最终产品的法院。这些标准程序和关系可以而且确实在不断变化，从而满足具体情况的需要。因此，在处理具体情况时，人们必须不断地去了解涉案（其工作受到审查的）特定机关的责任和程序。尽管如此，一开始就进行标准分析还是很有用的，这种标准以程序的形式表现出来，而且并不直接是涉案特定机关的职能。

这些标准主要是以下各章所关注的内容。在这里不宜过早进行详细讨论。本章下面几段考察了行政机关普遍应当承担的几种实体性责任。记住下列简要的模型有助于（对这些标准的）初步理解。

正式裁决——一种与民事审判极为相似的程序，由一名行政法法官或者一个机关进行“有记录的”审理，对具体纠纷进行裁决。正式裁决的一般特点是机构内部职能有严格的区分，因此，负责调查和陈述机关观点的职员不参与裁决程序。正式裁决的结果一般要由法院进行审查，法院比较关心的是其结果是否有事实上和法律上的依据。

非正式裁决——不要求“有记录的”听证的争端解决程序。如果采用听证的方式，就可能很不正式。但是“非正式裁决”指的是在日常行政活动中做出的裁决，如授权使用联邦资金建设某个特定的道路项目的裁决。司法审查比较宽松，承认做出行政行为的个人具有相当的自由裁量权。

正式规章制定——一种对未来适用的类似于法律的规范进行裁决的“有记录”进行的程序，如在标有“花生酱”的商品中要求花生所占的比例，或者公用服务收费多少是合理的等等。正式规章的制定与正式裁决在某些结构性安排方面是不同的，比如，负责在听证会上提出和陈述机关的分析的那些人不得像他们在正式裁决中一样脱离裁决程序。但是，听证和随后的司法审查的特点同正式裁决非常类似。

非正式规章制定——制定未来适用的类似法律的规范的普通程序。其公众参与阶段开始于一个关于提议立法（行为）的通知，公众所后便有机会针对该提议提出书面意见。当然，一些立法如许多与环境、健康以及安全规则有关的立法也鼓励选择口头听证的方式。在通过一项规则时，机关有义务解释其依据和目的。裁决以官僚的方式做出，而且司法审查相对宽松，尽管一些重要的规则是否有事实和法律依据越来越受到重视。一项规则一旦有效通过就对受其影响的人具有完全的效力。

（规章的）解释——一种制定和公布机关对所适用的规范进行的解释的非正式的程序。这种解释可以由内部（主动）制定，也可以根据要求制定，一般没有程序要求（尽管通常遵循与非正式规章制定相类似的程序）。解释并不正式约束机关之外的人，但它们可能被法院视为具有说服力。裁决以官僚方式做出，司法审查并不直接进行，而且在进行时，一般也对其比较尊重。

检查——由有资格的政府官员亲自进行的直接核查，又是作为裁决程序的替代性程序（如在对农产品进行级别评定时或在对驾驶执照的申请人进行能力考核时），也用来确定是否存在需要采取正式行政行为的条件

第七课 刑法 课文：杀人罪

杀人（homicide）就是一个人杀掉另一个人。但并非所有的杀人都是犯罪。比如一个人在自卫当中杀掉另外一个人就不是犯罪，而是正当的杀人。在警察为了制止暴力性重罪，如抢劫或入室盗窃，杀人是一种合理而必需的制止措施的时候，或者警察为了防止危险的重罪犯逃跑而将其杀死，都是正当的。而且某些杀人行为也是可以宽恕的，如一个人在意外而且没有重大疏忽的情况下导致他人的死亡。

杀人如果没有法定的正当性或原因就构成有罪杀人。它根据具体情况不同构成谋杀罪或过失杀人罪。

在我国早些时候以及在那时以前的英格兰，谋杀和过失杀人犯罪的要件是由法院裁决规定的。这些裁决被认为是“普通法”。后来，大多数州的谋杀和非预谋杀人都由立法以单行法规形式或者作为刑法典的某个条文进行了重新定义。

第一部分 谋杀

根据普通法，谋杀是有“预谋”的杀人，而且在当今的一些立法和法典中也有这种“预谋”的要求。比如，《加利福尼亚刑法典》就保留了这一点。与普通法一样，该法典规定： “……预谋可以是明示的 也可以是默示的。在明显故意夺取他人生命的情况下，就是明示的。而在没有故意挑衅或者在该杀人行为的有关情况表明了一颗冷酷邪恶之心的情况下，就是暗示的。”

一个人故意将他人推下悬崖就是明显表明具有明示的预谋的一个例子。暗示的预谋的一个例子是一个人仅仅为了吓唬一列正在行进中的列车上的乘客或者为了展示它能够将子弹正好打过两节车厢之间而不会击中任何人而开枪的情况。至于那些可以合理地归入这种行为范畴的杀人，该行为的危险性就是“预谋”的证明。对于加利福尼亚法院或陪审团来说，它表明了“一颗冷酷邪恶之心”。

谋杀罪在一些州当中可判处死刑，在另一些州仅判处终身监禁或若干年徒刑。 （a）重罪中的谋杀

预谋要件得以满足的另一个例子是在诸如抢劫之类的重罪中杀人。即使抢劫者的枪走火致使抢劫受害人或旁观者或警察死亡，其实施诸如抢劫之类的危险犯罪的行为就满足了预谋的要

求，因此这种杀人可按谋杀罪惩处。根据同样的推理，在抢劫者与警察的互相射击过程中，如果一名警察意外地被另一名警察射杀，那么就可以将其认定为谋杀罪的重罪共犯。 如果一名抢劫者的犯罪同伙在犯罪或者逃跑过程中故意杀人，也可以认定该抢劫者有预谋。参与者的预谋是由抢劫本身的危险性所暗示出来的。而且每一个抢劫者都可以被视为在实现他们的目的（包括逃跑）过程中代表其他人行事。

整个重罪中的谋杀问题主要起因于公诉人寻求将此类杀人行为判处死刑的意图。在一些废除死刑的州（如威斯康辛），其立法以一种将造成杀人后果的抢劫予以严惩的可以理解的愿望，规定此类犯罪要比无致命的抢劫多判15 年徒刑。 （b）谋杀的等级

一些州根据杀人的实际情况对谋杀罪规定了不同的惩罚。“故意的、蓄意的、预谋的”杀人，如投毒或在危险性重犯中杀人可能被定为一级谋杀并判处死刑或长期监禁。其他类型的谋杀可能是二级谋杀并被判处较轻的刑罚。但是按照普通法，不存在谋杀的等级。任何非法的杀人行为要么是谋杀要么是非预谋杀人。

第二部分 非预谋杀人

非预谋杀人在普通法中被定义为没有预谋地非法杀害他人的行为。它可以是故意或非故意。 与谋杀相比，非预谋杀人通常被判处一年到十年或十五年的监禁。 （a）故意的非预谋杀人

在“激怒”或“激情”状态下故意杀人构成故意的非预谋杀人罪。其典型的例子是丈夫（或妻子）无意中发现配偶与他人正在发生性关系，或者在证明通奸行为即将或者马上就要进行的情况下实施的杀人行为。在这种情况下，杀死配偶的奸夫（妇）或者将二人都杀死就属于非预谋杀人的范畴，这是因为（1）杀人者受到激怒而且（2）“处于激情状态下”。

考虑到人类本性的缺点，这类杀人受到的处罚轻于谋杀。换句话说，人们对于丈夫或妻子在这种状况下的本能反应要么是杀人要么实施其他的伤害行为是理解的（有一种理解性的评价）。尽管如此，人们还是感到这种行为应当通过刑事惩罚受到制止，但是应当是一种比谋杀罪轻得多的惩罚。

值得注意的是在这种杀害奸夫（妇）的案件中判罪率很低，这主要是因为陪审团时不时地愿意接受（被告）通常所编造的关于杀人是在自卫中实施的这种解释，换句话说，是由于奸夫（妇）袭击这位配偶，因此他（她）只是为了防止自己被杀死而杀死了这位“袭击者”。在这类案件中的无罪判决有时被媒体称为根据“无字之法”作出的无罪判决。

有不少的州（得克萨斯、新墨西哥和犹他州）已经试着在起立法中通过将在奸夫（妇）被捉的情况下发生的此类杀人行为合法化而使整个的奸夫（妇）被杀问题简单化。但是在这些州当中，这种特权并没有延伸到杀死参与通奸的配偶！

某一故意杀人行为是否在激怒或激情之下实施所适用的判断标准问题由陪审团或者在无陪审团的案件中的法官按照被告是否是一个“通情达理的人”来解决。从技术上来讲，并不考虑杀人者的具体的感受或情绪，而是要确定“一个通情达理的人”在类似情况下会作出怎样的行为。一个英国案例可以说明这一点。在该案中，一个阳痿的男人在试图与一名妓女发生性关系失败后感觉受到该妓女某些言辞的侮辱，因而杀死了她。他主张在认定他的这种反应是否存在激怒的情况时，应当将他在这种情况下的感受考虑进去。但是法庭认为他的行为要根据一般标准，即正常的“通情达理的人”的标准进行判断。 （b）非故意的非预谋杀人

非故意的非预谋杀人一般可以被定义为由于重大疏忽或者作为危险的非法行为的结果而非故意地致人死亡。比如，一个人从一栋大楼的高层向常有行人行走的小巷投掷重物，如果导致杀人的结果，就可能构成非故意的非预谋杀人罪。同样，汽车驾驶人如果在学校区的人行横道超速行驶而撞死学生也可能构成该项犯罪。

很多州已经创设了一个与此相关的罪名，叫做“疏忽大意杀人”或“过失杀人”，它们适用于汽车驾驶人以一种疏忽大意或者重大过失的方式致人死亡的行为。制定这种特使种类的杀人罪立法是因为在将汽车驾驶人定罪为非预谋杀人（即对人的屠杀——英文中“对人的屠杀”的复合词）罪这个越来越令人反感的罪名时所遇到的难题，而且这种罪行传统上还带有最低在矫正机构服刑一年的刑罚。因此将这种行为归入不太令人反感的疏忽大意或者过失杀人罪名当中并且允许判处比对非预谋杀人罪规定的更轻的刑罚被认为是比较可取的。换一种说法，即有适当数量的带有相对较轻的刑罚的定罪要强于虽有重罚但定罪很少的情况。在关于疏忽大意或过失杀人的法律中，允许的刑罚范围一般最高1000 美元罚金，或者最高一年的监禁而不在矫正机构中服刑，或者在矫正机构中服刑最高五年的处罚。（在这类行为的交通受害人没有死亡的情况下，可援引另一新的法定罪名“疏忽大意行为”。）

在交通（肇事致人）死亡案件中刑罚的灵活性产生一种鼓励罪犯认罪的效果，而且这导致了那些如果法官或陪审团除了选择矫正机构服刑或无罪之外别无选择便可能无法作出有罪判决。

第三部分 联邦杀人罪法

不存在普遍的联邦杀人罪法。事实上，由于除了对在某一联邦领土内、在联邦大楼中或者其他的联邦财产上的杀人行为或者针对联邦官员的杀人行为之外，国会没有对此类问题进行立法的宪法性权利，因此也不可能有普遍的联邦杀人罪立法。 举例

X 在没有正当理由的情况下，在一家邮局射杀Y。X 实施了联邦杀人罪。 举例

X 是一名正在由联邦调查局特工追捕的抢劫银行的逃犯，他开枪射杀了这名特工。X 犯有联邦谋杀罪。

第四部分 当代谋杀-非预谋杀人罪立法体系

在大多数州，谋杀罪和非预谋杀人罪都是由各州法律管辖，这些法律都基本上继承了普通法的形式。但是目前有一种正在进行的法律现代化趋势。1961 年《伊利诺斯刑法典》就是一个很好的例子。比如，在对谋杀进行定义的时候，它避免了诸如“预谋”和“冷酷邪恶之心”之类的用于，而是用了更为准确和含义丰富的术语。根据该刑法典，一个人在没有合法理由的情况下杀死另一个人，（1）如果他故意杀死他或者造成其重大身体伤害；或者（2）在没有杀人的故意的情况下，如果清楚表明他应当知道其行为可能会导致死亡；或者（3）如果死亡是由实施诸如抢劫、入室盗窃或者强奸之类的非常危险的犯罪所造成的，那么就构成谋杀罪。

第五部分 死刑

多年来对于死刑是否能够实现其预期的制止谋杀目的一直存有许多争论。这一问题在研究人员之间仍然没有得到解决。但是，由于近年来死刑执行快速减少的原因，关于死刑的争论变得仅局限于学术方面。尽管在1935 年有199 人被执行死刑，但到了1966 年在美国却只有1 人被执行死刑，1967 年2 人，1968 年没有。不过在接下来的3 年当中每年都有400 多人被宣判死刑。

除了人们对已经被宣判死刑的谋杀犯越来越不愿意执行之外，最近美国最高法院最近提出并阐述了一个关于在死刑案件中陪审团选择的法律观念也使得陪审团对犯人判处死刑有了更大的难度。最高法院裁定，即任陪审员不得仅仅因为其反对死刑的良心顾虑而被要求退出陪审团。最高法院认为，如果这样做，就构

成了对正当程序的剥夺，因为被告无法获得由“公正和公平的陪审团”的审判。只有在即任陪审员声明他不会考虑在其参与陪审的特定案件中弃之不管的情况下，才允许仅仅由于这种观念而将其排除到陪审团之外。

第八课 民权法

课文 沃克诉美国国内税务署案

被指控在工作场所有种族歧视行为的案件绝大多数都是在不同的种族或者不同的种族背景的成员之间互相提起的。但在沃克诉美国国内税务署（IRS）案中，美国佐治亚州北区的美国（联邦）地区法院却根据1964 年（联邦）《民权法案》的第七编认定了由一个浅黑皮肤雇员针对其深黑皮肤上司的歧视行为。通过将“种族”和“肤色”识别为（民权法案）第七编的诉讼请求所依据的不同因素，沃克一案在承认产生种族内部歧视的浅黑皮肤和深黑皮肤的人

之间的历史性紧张关系问题上迈出了重要的一步。但同时，法院对于第七编范围的扩张（性解释）却预示着削弱法律对黑人不受更为普遍的和破坏性的歧视的保护的危险。

翠曦·沃克是一名浅黑皮肤妇女，在女性占多数的美国国内税务署（IRS）亚特兰大办公室工作。1985年11 月，沃克的上司由拉比·刘易斯接替，这是一位深黑皮肤的妇女。虽然沃克与其前任上司有着很友好的工作关系，但她与刘易斯的交往从一开始就比较紧张。沃克声称刘易斯经常因为一些“伪造的或无关紧要的”事情而斥责她并使她遭受一种其同事均未受到过的“严格审查”。沃克找到了IRS“同等受雇机会办公室（EEO）”亚特兰大地区的项目经理倾诉其冤苦。两周以后，在刘易斯的建议下她被解雇。

沃克依据第七编规定自己提起了雇佣歧视之诉。她诉称刘易斯“对浅黑皮肤的黑人有偏见”，而且在其离职之前对其进行“嫉恨式的歧视”。她还诉称她是由于向EEO 项目经理抱怨而被报复性地解雇的。该案首先由一名治安法官审理，这名治安法官建议对于沃克的嫉恨式歧视诉讼请求准予被告的即决（简易）审判动议并驳回被告关于其报复性诉讼请求的即决（简易）审判动议。在上诉中，地区法院驳回了这两个即决 （简易） 审判动议。

法院确认了两个原则性问题：在种族之外，肤色是否可以构成第七编规定的歧视行为的基础，以及一个基于肤色的案件是否可以由一名有色人针对另一名有色人提起。对于第一个问题，法庭驳回了被告关于“种族”和“肤色”必须按照同义词对待的主张。相反，法庭将第七编与（美国法典）第1981 条联系了起来，因此对第七编提供了一个关于“肤色”和“种族”的更广义的解释。

法庭注意到，根据最高法院的解释，第1981 条作为第七编的前身，保护公民不受基于“种族、肤色或先前奴隶身份”的歧视并且“原始性地规定应适用于?每一个种族和肤色?”。另外，它还注意到第七编还将“肤色”包括为被禁止之歧视的一个基础，以及除非“按照字面含义的适用”会破坏“[法律]起草者的意图”，“立法的字面意思（plain meaning：平义，普通词义或显然意义）应当是决定性的”。

法庭将第七编特别提到“种族”和“肤色”两个词解释为明确表明了国会在第七编的诉讼请求中确立两个不同的要素的意图。为了证明这一解释，沃克案法庭引用了最高法院在圣弗朗西斯学院诉艾尔-卡兹拉吉一案中的裁决。在该案中，一名阿拉伯大学教授诉称他的白人雇主基于他的种族对其进行歧视。最高法院在圣弗朗斯西案中认定，尽管第1981 条“最低限度地包括了由于一个人在遗传学上是某个依据种族和相貌划分的人类亚群体的部分而产生的针对个别人的歧视……”，但要根据第1981 条受理诉讼，“相貌上的差别并非必须条件”。 法庭在确定基于肤色的歧视可以支持第七编诉讼请求之后，便开始解决一个更为具体的问题，即法律“是否允许浅皮肤黑人对黑皮肤黑人（歧视）的案件”。法庭再次审视圣弗朗西斯案时，注意到了最高法院先前曾对第1981 条的立法史有过评论并发现国会的意图是将这条法律“适用于所有形式的歧视”，包括那些由白人实施的针对其他白人亚群体的歧视行为，如针对“芬兰人、吉普赛人、巴斯克人、犹太人、瑞典人……爱尔兰人和法国人”。法庭推理认为，只有种族中心论和朴素世界论观点才会有所有的黑人与白人不一样，“都是同一个亚群

体的一部分”的看法。因此法庭得出结论，认为在确定第七编范围方面，“种族”和“肤色”决非同义词，而且在作为一个种族的黑人之间会存在各种亚群体。因此认定沃克依据第七编提起的嫉恨式歧视是有诉讼理由的。

虽然一些观察家可能会赞美沃克案对黑人之间歧视的承认，认为这是一个对第七编非常必要的扩大（性解释），但这种赞赏可能被误导。沃克案判决认定第七编同时解决种族间和种族内歧视问题，可能会为了纠正一种偶尔发生而且意义不太深远之歧视的短期目标而牺牲国会要粉碎美国传统种族主义的本意。

在圣弗朗西斯案中，最高法院通过承认各种白人亚群体互相之间存在着历史上的敌意从而扩展了第七编保护的范围。但是，直到沃克案，最高法院才发现黑人也存在着同样的情况。黑人社区内部的观察家早就发现在浅肤色黑人和深肤色黑人之间有着历史性的紧张关系，其根源是南北战争以前的奴隶社会。另外，黑人社区中现代关系的评论家也注意到，“对肤色的普遍关注”仍然牢牢地根植于黑人的意识当中。虽然“所有黑人来唯一所共同拥有的就是肤色”，但具有讽刺意味的是，正是肤色破坏了“种族内的和谐”并“永久性地成了种族团结的拦路虎”。沃克案对这种历史性紧张关系的承认反映了一种认识，即正如歧视造成各种白人亚群体之间的冲突一样，黑人之间的偏见仍然是寻求民权之努力中的一个削弱因素。沃克案对于传统上关于歧视行为的受害者和发起者提出了质疑。它承认不管是由其他种族还是在同一种族内部实施的，所有形式的歧视都是有害的。

但是，由于拓宽了第七编的适用范围，沃克案代表着近期对1866 年《民权法案》及其后续法案立法意图的削弱。许多在“重建”期间通过的立法都关注群体尤其是黑人群体之间而不是个人之间的歧视。当然，第1981 条的历史表明该项立法是要“根除[白人]对黑人在缔结契约特别是在私人雇用方面的种族歧视”。沃克案说明了反歧视立法在反映群体及其历史经历的实际情况与实施更为宽泛的针对歧视的保护之间的张力。沃克案由于认定黑人可能成为种族内部歧视的受害者，因而与第1981 条和第七编的立法意图不同，强调的是对个人的直接损害，而不论歧视行为实施者的身份如何。

沃克案对第七编所据以产生的历史的和系统的现实的重要性的降低，可能会转移对第七编、第1981 条以及1866 年《民权法案》规定的白人歧视黑人行为这一直接规制对象的注意力。在美国一直是经济社会方面的强势群体的白人所实施的歧视比由经济社会地位较低因而在工作场所的影响相对较小的其他黑人所实施的歧视更为有害和普遍。

因此，沃克案的遗产对未来的黑人诉讼者来说可能证明是一把双刃剑。尽管法庭对第七编的广义解释本身可能表明对于受到种族内部其实的黑人来说有所裨益，但它也会证明对那些受到更为普遍的制度性种族主义问题之害的人来说是一种祸根。沃克案可以使法官们在不贬低群体矫正效能的情况下在个人层次上抗击歧视的程度仍有待实践的证明。 第九课 合同法

第一部分 合同与合同法

Contract, as we will use that term, ordinarily connotes an agreement between two or more persons—not merely a shared belief, but a common understanding as to something which is to be done in the future by one or both of them.

合同，正如我们将使用的那个术语，通常表示两人或多人之间的协议—不仅仅是一个共同信念，而是对于他们中一人或两人在未来将要完成的事情的一种共识。

Sometimes, the term contract is used also to refer to a document—the set of papers in which such an agreement is set forth.

有时，合同这个术语也被用于指代一个文件——一系列阐明协议的文件

For lawyers, contract usually is used to refer to an agreement that has legal effect;i.e., it creates obligations for which some sort of legal enforcement will be available if performance is not forthcoming as promised.

对于律师而言，合同通常用于指代具有法律效力的协议；也就是说，它设立了当其不按约履行时便可由某种法律强制手段保证实施的义务。

Thus, it will sometimes be necessary to distinguish among three elements in a transaction, each of which can be called a contract: (1)the agreement-in-fact between the parties, (2)the agreement-as-written(which may or may not correspond accurately to the agreement-in-fact), and (3)the set of rights and duties created by(1)and(2).

因此，有时候将有必要在交易中区别三个要素，每一个要素都能被称作合同：（1）双方当事人之间的事实协议，（2）书面协议（可能或不可能与事实协议准确的符合），以及（3）通过（1）和（2）创设的一些列权利和责任。

Without trying at this point to state a short but comprehensive definition of law(if that were possible),it is perhaps sufficient to suggest that we will be surveying the ways in which such agreements are made and enforced in our legal system-the role of lawyers and judges in creating contracts, in deciding disputes that may arise with respect to their performance, and in fashioning appropriate remedies for their breach.

在这一点上，我们并没有试图陈述一个简短但却宽泛的法律定义（如果那有可能的话），它可能充分表明了我们即将表达的在我们的法律体系中协议制定和实施的方式—在制定合同中律师与法官的角色，解决关于他们履行合同中可能出现的的争端，以及形成对其违约的适当补救。

In the Anglo-American legal system, a great number of things—both tangible and intangible—are susceptible of \

在英美法律体系中，大多数物—包括有形的和无形的—是可以有所有权的。

A bulldozer, a diamond ring, the Empire State Building, \—all may be the \the right of the \other persons.

推土机、钻石戒指、帝国大厦、《飘》都有可能是一个人或者一群人的财产，这就意味着国家将保护所有者是使用、享受，甚至消费该物的权利，并对他人具有排他性。

The first-year property course traditionally to focuses on the detailed rules that in Anglo-American law govern the ownership of \

传统上，第一年的财产法课程注重英美法系中调整不动产所有权的具体规则（土地以及土地上的建筑物）。

Later you will have the opportunity to explore bodies of law relating to ownership of other, less tangible, kinds of property such as copyrights,patents, shares of corporate stock, and negotiable instruments.

稍后，你将有机会探究关于其他不太有形的财产之所有权的法律内容，例如版权、专利权、公司股权和票据权。

Any society that recognizes property rights must also address the question of how it should respond when someone violates those rights.

任何承认财产权利的社会也必须致力于当某人侵犯了那些权利时应当如何回应的问题。

And property rights are not the only kind of individual rights that may need legal protection.

而且财产权并不是唯一的需要法律保护的个人权利。

Even societies that do not permit private ownership of wealth to the degree that ours does are likely to recognize the personal rights of individuals to be free from certain kinds of conduct such as the infliction of physical injury or other interferences with their individual freedom or dignity.

即使是那些对财产私有权的许可未达到我们这种程度的社会也会承认个人的人身权利不受某种行为的侵犯，如给人造成身体伤害或其他对个人自由或尊严的侵犯。

The courses in criminal law and torts deal with different aspects of this question: Criminal law focuses on those violations of personal and property rights that society deems serious enough to be deterred by the threat of severe punishment for their

commission(robbery,rape,and murder are obvious examples);tort law considers what remedy should be made available to the individuals so injured.

刑法课程和侵权法课程解决问题的不同方面：刑法关注那些被社会认为足够严重的、必须以严厉刑罚的威胁来阻却的对人身权利和财产权利的侵犯行为（抢劫、强奸和谋杀是明显的例子）；侵权法考虑的是，针对受侵害的个人而言，可以适用的救济方式。

Because of the nature of the conduct regulated, criminal law and tort law overlap to a great degree, but they are not congruent.

因为被规定的行为的性质，刑法和侵权法在一定程度上是重叠的，但是他们并不完全相同。

Many acts are criminal but not tortious, because they are offenses not against individuals but against the state—treason, for example, or tax evasion; others, such as slander, may be tortious but not criminal.

许多行为是犯罪但不是侵权，因为他们侵犯的并不是个人而是国家—例如，叛国罪或逃税罪；其他的，例如诽谤，可能是侵权的而不是犯罪。

Where does contract law fit into this picture? We have noted already that our society recognizes and protects a variety of type of property and personal rights.

合同法适用于哪种场景？我们已经表明我们的适合承认并保护多种形式的财产权和人身权。

Ownership of property ordinarily includes the right to use and consume the thing owned, but in many cases it will be more to the advantage of the owner to transfer, or\right of ownership to some other person in exchange for something else of value(money,perhaps, or the ownership of some other property).

财产所有权通产包括适用和消耗所有物的权利，但在许多案例中，对所有者更为有利的是转移或者转让所有权于其他人以交换有价值的其他东西（可能是金钱，或者其他财产的所有权）。

A piano is more valuable to one who can play it than to one who cannot, and two lots of adjoining real property may be worth much more when combined into one parcel than when held separately.

一架钢琴对于会弹奏它的人来说比不会弹奏它的人有更多的价值。而且对于两块或更多毗邻的不动产，连在一起拥有比分开拥有更有价值。

Similarly, the ownership of factory machinery may be much more valuable when it is combined with a right to the work of skilled technicians and laborers, a dependable source of supply of raw materials, and licenses to use patented processes in the manufacturing of goods.

相同的，当工厂机械所有权与劳动者和技术员的技能工作结合在一起时、可靠的原材料供应结合在一起时，以及在生产物品过程中使用专利工序的许可证结合在一起时，工厂机械所有权才更有价值。

Agreements for exchange are the means by which such resources are assembled and put to productive use.

用于交换的协议是指将这些资源整合并投入生产的手段。

Some such agreements call for the immediate and simultaneous exchange of money for goods or services (your purchase of a morning paper, for instance, or of a hamburger or a haircut).

一些此种协议要求现金与货物或者现金与服务的立即与同时交换（比如，购买晨报、购买汉堡包，或者理发）

Where exchanges of any significant size are concerned, however, it is much more common for both the planning and the performance to be spread over a considerable period of time.

然而，任何大型交易被关注的地方，更加普遍的是交易计划和交易的履行会持续一段考虑的时间。

The law of contracts is our society's legal mechanism for protecting the expectations that arise from the making of agreements for the future exchange of various types of performance, such as the conveyance of property(tangible and intangible), the performance of services, and the payment of money.

合同法是我们社会用于保护人们期望的法律机制，这种期望产生于针对将来多种履行类型的交易而制定的协议，例如财产的转让（有形的和无形的），服务的履行以及金钱的支付。

Before proceeding to examine contract law in more detail, we should point out here that our description of the relationship between the various\will be encountering this year is necessarily an over-simplified one.

在更加细致的探究合同法之前，我们应当指出，你在今年将面临的我们关于各种实体法之间关系的描述是一种过于简单的描述。

Legal problems do not always fit neatly into the pigeonholes that legal theorists have created; frequently they raise issues involving more than one body of law.

法律问题并不总能整齐的归档于法学家创制的分类中；他们所提出的问题往往涉及到不止一部法律。

For instance, you will learn in this course that some types of conduct that we call \can constitute both a breach of contract and a tort.

比如，你将在课程中学到某些被我们称作欺诈的行为同时构成了违约和侵权。

Lease agreements between landlord and tenant have historically been governed by rules of property law, but recently courts have tended to analyze their legal effect more in the manner traditionally applied to contracts.

在历史上，房东与租客之间的承租协议是由财产法规则规制的，但是最近，法院已倾向于适用传统的更加实用的合同法分析承租协议的法律效力。

The web of the law may not be quite as seamless as the old saying would have it, but students and teachers alike must beware of falling into the trap of believing that our various legal categories are ironclad and unchanging; they are not.

法律之网可能不想常言所说的那样结实无缝，但是学生们和教师们同样都要谨防坠入相信我们的各种法律分类都是打不破也不能改变的那一陷阱，他们实际上不是那样的。

第二部分 合同法的法源

Having presented our general definition of contract law, we next face the question：where is this law to be found?

在已经提出合同法的一般定义后，接下来我们要面对的问题是：法律在哪儿被发现？

Form what sources-what\contract disputes?

法院适用法律规则裁决合同纠纷是来自于何种渊源，即什么法源？

The types of authority we will consider fall generally into two categories：primary and secondary.

我们所考虑的法源形式一般可分为两个类别：首要法源和次要法源。

Primary authority, commonly viewed by lawyers and judges as\prior judicial decision(which collectively make up what we call the \statutes, ordinances, and the like.

首要法源是由早先的司法判决（由我们所称的“普通法”集合起来组成）、制定法、法规条例、以及其他问题所组成，它通常被律师和法官视为法律本身。

Secondary authority might be very loosely defined as anything else which could

appropriately influence a court; the examples we will consider, however, consist mainly of the two principal types of persuasive authority that have had marked influence on the

common law of contract：commentary by legal scholars and the American Law Institute's Restatements of the Law.

次要法源可能会像其他能够适当地影响一个法院的事情一样被定义得非常松散；然而，我们将考虑的例子主要由两个在合同法的普通法律中有显著影响的劝导性法源的基本类型组成：法学家的评论和美国法学会的《法律重述汇编》

With one important exception, the bulk of our contract law is common law-judge-made law, rules distilled from a composite of court decisions in prior cases.

大量的合同法是普通的法官创制的法律、规则，这些法律规则是从先前的法院判决的合成中提炼出来的。

Thus ,one of your principal tasks this year will be to learn how to read, understand, and apply judicial decisions.

因此，你们今年的基本任务之一将是学习如何阅读、理解和运用司法判决。

You will find at first that they seem to be written in a foreign language; like any technical jargon, legal language is full of strange words(like assumpsit and quantum meruit) as well as words that are familiar but appear to be used with an unfamiliar or specialized meaning(like consideration and offer)

你将首先发现他们似乎是用一种外国语言书写的；像任何技术术语一样，法律语言充满了生词（像口头合同和合理给付），这些生词看似熟悉，但在使用时是一种不熟悉和特别的意思（像约因和要约）。

Our judicial system of decision-making is commonly said to be one of \decisis\

我们的司法决策体制通常被称作一种遵从前例原则，即遵循过去的判决，或判例。

A precedent is a prior decision with facts sufficiently similar to the case \—under adjudication—that the court feels obliged to follow it and to render a similar decision.

判例就是一个先前的判决，它与正在审理中案件的事实充分相类似，法院认为有义务遵循并作出相似判决。

A regime of law based primarily on precedent is commonly justified on two grounds.

以判例为主要依据的法律制度通常从两方面证明其合理性。

First, it offers a high degree of predictability of decision, enabling those who so desire to order their affairs in accordance with ascertainable rules of law.

首先，它提供了一个判决的高度可预见性，使得那些有此意愿的人可以按照可确定的法律规则处理其事物。

Second, it puts a rein on what might otherwise be the natural proclivity of judges to decide cases on the basis of prejudice, personal emotion, or other factors that we might regard as improper grounds for decision.

其次，它对法官可能以偏见、个人情绪或者其他不适合于判决的因素为基础作出自然偏向的判决。

Such a system also will obviously have the characteristic—which may sometimes be a virtue, sometimes a defect—of being static and conservative, generally oriented toward preservation of the status quo.

这种体制也将明显存在静止的和保守的，一般倾向于保持现状这些特征，这些特征有时是优点，有时是缺点。

There will be times, however, when a common law judge concludes that blind adherence to precedent would produce an unjust result in the case resented for decision.

然而有时，当一位普通法法官盲目遵从先例作出总结时则会产生对当前案件不公正的判决结果。

There are a number of ways such a result may be avoided.

有大量的方法使这样的结果得以避免。

To begin with, a precedent is considered to be \that same court or by an appellate court of higher rank in the same jurisdiction.

一开始，只有在同一司法管辖区的同一法院或者其上一级的上诉法院作出的先例判决在法院被认为是有约束力的.

Other precedents—from lower courts or from other jurisdictions—are said to be merely \

来自于低等法院或者来自于其他司法管辖区的其他先例被认为仅仅具有劝导性。

If a precedent of the latter type is in fact unpersuasive, the judge is free to disregard it.

如果后一种类型的先例事实上不具有劝导性的话，那么法官就有自由忽略它。

If the precedent is not merely persuasive, but binding, it cannot simply be ignored. It may, however, be avoided.

如果先例不仅仅是劝导性的，而且还具有拘束力，那么该先例不能被简单地忽略，然而它却可以被避免。

If the facts of the present case do not include a fact that appears to have been necessary(\and render a different decision.

如果以前的判决不包括对当前案例有使之必要影响的事实，那么该法官可以区别先例，作出不同的判决。

If the earlier precedent is indeed binding, but is difficult or impossible to distinguish, there is one other way to avoid its effect.

如果较早的判例确实具有拘束力，但是难以或者无法区别，还有一个其他的方法来避免它的效力。

If the court of decision is the one that created the precedent(or is a higher court), it can simply\

the parties to that earlier case,but it does change the rule for the case under decision and subsequent similar cases.)

如果作出判决的法院就是创设先例的法院（或者是一个更高级的法院），它就可以简单地推翻先前的判决。(这没有追溯性改变对于先例中双方当事人的结果，但它的确可以改变在审案件和随后而来的相似案件的规则）

Overruling is considered a relatively drastic action and is usually reserved for instances in which the court feels that the rule established by the earlier precedent is simply wrong, i.e.,unjust in its general application because either it was ill conceived at the outset or it has been overmoded by later developments.

推翻先例被认为是一个相对激烈的行为，而且通常是在法院认为较早确定的判例从一开始就设计错误时，或者随着以后的发展干判例不合时宜时，才被采用。

Historically, contract law developed in the Anglo-American system as common law, rather than by statute.

历史上，合同法以成文法的方式发展于英美法系，而不是以制定法的方式。

Until this century, the most notable exception to this historical pattern was the \frauds,\state.

直到本世纪，许多针对这种历史模式的显著例外是“欺诈条例”，“欺诈条例”首先在英国得以制定，随后在美国几乎每一个州有所规定。

This statute requires certain contracts to be evidenced by a signed writing in order to be enforceable in court.

为了在法庭得以强制执行，这个条例要求某些合同通过签署的书面协议得以证实。

As we shall see, the statute of frauds has itself become so by overlaid court decisions that it has more of the quality of common law than of a modern statute.

正如我们所能了解的，该欺诈条例本身已经添加上了如此多的法官判决意见，，以至于它具有的普通法的品质已经超过了其现代制定法的品质。

By and large, however, such revisions are rare; even today contract law remains essentially a common law system, except as it is being affected by a remarkable modern statue, the Uniform Commercial Code.

然而，总的来说，此种修订是稀有的；甚至如今的合同法根本上保持了普通法体制，除了一直被显著的现代制定法所影响的《统一商法典》。

When a court decides a case governed by a statute, its reasoning differs from that used when common law principles are applied.

当法院判决一个通过制定法调整的案件，它的理由不同于当普通法基本原则适用时所使用的。

Any court, even the highest court of the jurisdiction, is bound to follow the provisions of a valid statute that apply to the dispute before it.

任何法院，甚至是司法管辖区的最高法院，需要遵循适用于纠纷的有效法律的规定。

This duty stems from a fundamental political tenet of our society：the legislature has ultimate lawmaking power so long as it acts within the bounds of its constitutional authority.

这种义务来自于我们社会的基本政治信念：只要立法机关所制定的法律是在宪法授权范围内，它就有最终的制定法律的权利。

Thus, the legislature may if it wishes modify or eliminate any of the rules of common law.

因此，如果立法机关希望，它可以修改或者废除普通法的任何规则。

Sometimes, of course, the language of a statute may be subject to differing interpretations; in such cases, courts ordinarily seek to ascertain the legislature's purpose in enacting it, in order to adopt a construction that will best effectuate that purpose.

当然，有时候，法律的语言可能受到不同的解释；在这种情况下，为了采纳一种将最好体现该宗旨的解释，法院在制定法律的时候，通常寻求确定的立法目的。

Sometimes there is \—legislative debates, committee reports etc.—which sheds light on that purpose.

有时候立法的历史会使那个目的更加清晰，如立法的数据，委员会报告等等。

In 1923, the American Law Institute(ALI) was formed. The major project undertaken by this organization was the preparation and promulgation of what purported to be accurate

and authoritative summaries of the ruled of common law in various fields, including contracts, torts, and property.

1923年，美国法律协会成立。这个组织承担的主要项目是在不同领域内，对于普通法规则准确且权威的概括作准备和颁布，包括合同法、侵权法和财产法。

The first such \—and perhaps the most successful in terms of acceptance and use by the bench and bar—was the Restatement of contracts, officially adopted by the ALI in 1932.

首次颁布的法律重述是1932年正式被美国法律协会采纳的合同法重述，它可能是通过法官们和律师们接受和使用的最成功的重述。

The Restatement resembled a statute in form, consisting of \the \

法律重述在形式上类似于法律，由“一般规则”的“黑体字”陈述组成（在此，“黑体字”带有普遍接受之基本原则的含义）

In addition, most sections were supported with at least some commentary and illustrations.

而且，许多部分由至少一些评论和解释支持。

None of the ALI Restatements have the force of law, as does a statute or an individual court decision.

美国法律协会重述不具有法律效力，而法律或者个别法院的判决具有法律效力。

Although they constitute only secondary authority, the Restatements have in fact proved to be remarkably persuasive; not in frequently, a court will justify its decision by simply citing and quoting (perhaps with approving discussion) the Restatement's rule on a given point.

尽管他们仅构成次要法院，法律重述在事实上已经被证明有明显的劝导性；不频繁的是，法院会在具体规则上简单的援引和引用重述的规则来证明其判决的正当性。

Recognizing that contract law had undergone substantial development since 1932, the ALI in 1962 began to prepare a revised version of its Restatement.

美国法律协会承认合同法自1932年以来经历了实质性的发展，在1962年开始准备它的重述的修订版本。

Finally adopted in full in 1979, the Restatement (Second) of Contracts reflects some shifts in philosophy from the original Restatement.

1979年，第二版合同法重述终于被全面采纳，在理念上从原版重述中反映了一些改变。

The first Restatement tend to emphasize generalization and predictability, at the expense of diversity and flexibility; the second attempts, with more extended supporting commentary and editorial notes, to acknowledge some of the complexity the first Restatement preferred to ignore and to suggest a freer rein for judicial discretion.

第一版重述倾向于强调一般化和可断定性，以牺牲多样性和变化性为代价；第二版重述试图承认第一版倾向于忽视的复杂性并建议赋予法官更多的司法裁量权。

Although they are no more than secondary authority, the Restatement of Contracts have clearly had a powerful effect in shaping judicial views of what the common law of contract ought to be.

尽管他们仅仅是次要法源，合同法重述明显在塑造合同的普通法应该是什么的法律理念中具有强大的影响力。

Perhaps no other secondary authority has had quite that impact on the law, but over the years a variety of published articles, books and multivolume treatises has been devoted to analyzing, evaluating, and synthesizing the immense body of contract cases that has accumulated in the reported decisions of American courts.

也许没有其他次要法院对于法律有这样的影响，但多年来，各种各样出版的文章、书籍和多卷的条约已经致力于分析、评估和整合大量的合同案例内容，这些合同案例在美国法院的判决汇编中逐年增加。

Author of these works have sought to clarify the law, to propose solutions for unresolved issues, and in some cases to argue strenuously and often effectively for legal change.

这些作品的作者寻求法律分类，提出针对未解决事项的解决办法，和在一些案例中针对法律改变勤奋和经常有效的争论。

In the aggregate, such legal commentary has been extremely influential in shaping the course of the common law of contract.

总的来说，这种法律评论在塑造合同中的普通法过程中有了极端的影响力。

本文来源：https://www.bwwdw.com/article/vfip.html