论动产占有的权利推定效力(二)

论动产占有的权利推定效力（二）——以《德国

民法典》第1006条为借鉴

关键词：事实推定权利推定占有推定效力武器平等原则

内容提要：动产占有的推定效力更多地涉及占有人权利的证明责任与主张责任。 由于权利推定的内容是权利或法律关系的状态，在实际上难以被推翻，因此德 国通说舍弃了《德国民法典》第1006条的文义解释，而将该规范理解为法律上

的事实推定。但若受益于推定效力的占有人对于占有取得原因保持沉默，势必 会给推定相对人带来驳斥的困难，德国学说为保证诉讼当事人在占有推定情况 下，依然享有同等的攻击防御机会，提出种种学说来修正这种对于推定相对人 不利的诉讼状态。

(三）有利于当前占有人的推定

在动产占有的推定规范的目的与适用范围得到解释后，是否可以根据以上 规范的文义，径而得出结论：只要当事人证明其为争议的动产占有人，他就可 以被推定为所有人？就直接占有而言，如果当前的占有人被他人起诉返还原物， 他是否只要证明当前占有这样的简单的事实，就可被推定为所有人？ 1.占有推定物的限制

回答显然是否定的。《德民》第1006条第1句第2款对此就有明文限制： 占有推定不能适用于占有脱离物的情形，除非该物是金钱或者无记名有价证券 (《德民》第935条第2款）。此处的占有脱离物[47]与《德民》第935条的 概念相同，当占有物是因为盗窃，遗失或者类似的原因从原占有人那里脱离， 当前的占有人不能对于原来的占有人主张所有权推定。该例外的理由在于，即 使善意的当前占有人对于占有脱离物也不能取得所有权（《德民》第935条第 1款），[48]自然没有必要推定他为所有人。

占有脱离物作为例外情况尚有例外规定：当占有脱离物是金钱和无记名有 价证券时，则当前的占有人仍能主张占有推定效力。这是因为对于这两类特殊 标的物，本身就不适用占有推定，因此也没必要加以推定。《德民》第1006条

第1句第2款不同于《德民》第935条之处在于，没有对以公开拍卖方式转让 之物进行规定。因为请求返还争议物的原告如能证明，该物是占有脱离物，那 么被告可以随即主张，他是以公开拍卖的方式取得所有权，对此他岛然负有证 明责任。此时不再是作为被告的当前占有人被推定为所有人，而是已经证明争 议物系占有脱离物的原告，根据《德民》第1006条第1句第2款，被推定为所 有人。

除了占有脱离物外，有些物品根据一般常识即可排除占有推定的适用。[49]

比如对记名存款单的所有权发生争议时，如占有人并非存款单上的记名人，那 么他就不能享受占有推定的保护，而是需要对受让存款单的债权这一事实加以 证明。[50]对于我国而言，还有登记为所有权移转对抗要件的动产（《物权法》 第24条），比如船舶、民用航空器、机动车等，自然也没有必要将占有人推定 为所有人，而是按照登记簿上记载的所有人进行推定。

2.占有意思的限制

尽管占有推定的规范不能适用于占有脱离物或其他特殊动产，是否将这些 特殊的动产排除之后，就能根据《德民》第1006条第1款第1句的文义，将当 前的占有人推定为所有人？

答案也是否定的。当争议物的占有人以他主占有人的面目出现时，也就是 说，他S己就声称是租赁人、保管人、借用人，难道此刻他也能享受占有推定 的优待吗？简单地根据《德民》第1006条的文义，推定租赁人、保管人、借用 人这样的他主占有人也为所有人，势必引发漫无边际地适用推定效力。[51]这 样宽泛的文义解释当然遭到了通说的拒绝。[52]基于这个理由，通说将动产推 定受益人限制为自主占有人；他主占有人、占有辅助人都不能受益于占有推定。 如就占有性质是自主占有，还是他主占有存有争议，只能通常依据经验法则 (事实上的推定），[53]推定占有人为自主占有人，[54]对方当事人对此无需 提出相反事实的证明，来证明占有人为他主占有，而只要对其自主的占有意思 提出反证，使得法官对占有人的自主意思产生怀疑，即可驳斥该亊实上的推定。

占有推定的适用限制于自主占有，在《德民》第1006条第3款中也得到佐 证。当直接占有人与间接占有人就占有物发生争议时，占有推定只适用于间接 占有人。此时，因为直接占有人只是为了间接占有人而对该物行使事实的支配 力，他的占有意思也只是他主占有。占有推定的规范由此不能适用于该直接占 有人，而只能适用于具有自主占有意思的间接占有人。同理，如果存在多层的 间接占有关系，那么只有位于最高级的间接占有人才能被推定为所有人。

间接占有人要享受占有推定效力，必须证明推定的前提一间接占有，仅声 称存在与直接占有人的占有媒介关系，则不足以发生间接占有的推定效力。[55] 当间接占有人诉求直接占有人返还占有物时，并主张自己因占有媒介关系是自 主的间接占有人，那么他需要证明与直接占有人的占有媒介关系（约定的或法 定的媒介关系）。约定占有媒介关系一般包括租赁、借用、保管、行纪等合同 关系，还有质押等物权法上的占有媒介关系。[56]法定的占有媒介关系包括父 母就未成年子女的财产管理关系、夫妻共同生活使用管理财产的关系、无因管 理、拾得遗失物，以及破产管理人与破产人、遗嘱执行人与继承人的法律关系 等。[57]只有这样，他才能打破直接占有人的所有权推定效力，使得自己作为 间接占有人而根据《德民》第1006条第3款被推定为所有人。

3.基于交付原则的取得推定：占有取得与所有权移转同时发生

如果排除占有脱离物及特殊物品，再排除他主占有的情形，直接占有人是 否能被推定为所有人呢？回答依然为否。因为在这种情况下发生的所有权推定， 使得诉讼中的推定相对人难以驳斥，诉讼双方原本同等的攻击防御机会将由此

而显著失衡，成为理论上可以被反驳、实际上却难以被推翻的推定。

⑴权利状态推定一难以被反驳的推定

根据《德民》第1006条第1款第1句的文义，占有推定适用于当前的所有 权状态，也就是说，推定的对象是法律上的权利，即动产占有人所有权存在或 不存在。但是单纯依据文义，将该规范理解为权利状态的推定被通说一致拒绝。

[58]因为这样的推定难以被推翻：占有人的对方必须承担“权利不存在”这样 严苛的证明责任：即占有人不是所有人。虽然占有人的相对方可以证明，推定 受益人通过某个特定的原因并未取得所有权，或者该所有权已经由其他人取得， 但这都不足以直接推翻基于占有的所有权推定。

这是因为，权利推定的内容是当前的权利或法律关系的存在或不存在，并 不直接牵涉到某个特定的权利取得或消灭的事实。权利推定意味着，推定占有 人可能基于任何一个权利取得的事实而获得所有权，并且没有发生任何所有权 消灭的事实。面对被推定为所有人的占有人，负有证明责任的相对人必须面临 这样的重担，即证明可能造成目前状况的所有的权利发生事实不存在，也就是 说，他必须证明当前的自主占有人既没有在占有取得的时刻取得所有权，也没 有在此之后通过任何其他方式取得所有权。

如仅证明占有相对人曾取得争议物的所有权，根据《德民》第1006条第2 款不能对抗该条第1款规定的对当前的占有人的推定效力。[59]即使相对人已 证明，推定受益人曾就某争议物失去所有权（权利消灭事实），依然不能排除 该权利消灭事实后，推定受益人可依据其他权利发生事实再次取得所有权。如 果相对人证明某个权利消灭事实存在，他尚需证明发生该权利消灭事实之后， 对于当前的占有人而言，没有发生其他的所有权取得事实。如果承认这种观点， 那将使得推翻所有权推定的几乎成为不可能时，因为证明义务人将被迫排除每 一种抽象的取得可能性。[60]由此可见，权利推定将对方当事人置于一种非常 残酷的境地。[61]

另外，就事实的推定和权利的推定而言，两种推定的相反事实的证明的内 容有所不同。关于事实的推定，只要推定的相对人能证明被推定的事实不存在， 就能推翻该事实的推定。但权利推定的相对人几乎难以完成这样的相反事实的 证明，比如证明被推定的权利并不存在。[62]因为权利本身就是人类抽象思维 的产物，很难通过诉讼的证明活动探知。若要证明抽象思维所假设的东西并不 存在，更是难上加难。推定相对人只得求助子《德民》第1006条第1款第2句, 通过证明占有物是占有脱离物，而排除占有推定效力的适用。除此之外，面对 稳如磐石占有的权利状态推定，相对人在诉讼中鲜有驳斥机会。

(2)通过事实推定（取得推定）的“限制”

基于以上的分析，根据《德民》1006条的文义将占有推定理解为权利状态

的推定，将会给否定占有人权利状态的相对人带来几乎不可能完成的证明重担。 由此对于这种直接由文义而推导出的占有推定有必要受到限制，以使得占有物 的诉讼中，具体的主观证明责任不至于完全由占有相对人负担。

通说主张，《德民》第1006条的占有推定效力与第929条以下的动产所有

权移转的规定紧密相连。[63]第929条以下的规范基础在于动产继受取得的交 付原则（《德民》第929条第1句、932条、935条）。通常而言，在动产的继 受取得中所有权的取得以交付（《德民》第929条第1句）一也就是说以占有 移转一为要件，因此学说[64]和判例[65]将《德民》第1006条的占有推定效力 理解为，占有取得和所有权移转同时发生。以此为基础的第1006条第1款第1 句也就指，当前的自主占有人在占有取得时就被推定为取得所有权。[66]

经过这样的解读，占有推定就不再是法律上的权利推定，而只是法律上的 事实推定。推定的基础事实是当前的自主占有，被推定的事实是：占有人的所 有权取得与占有取得同时发生。因此该推定又被称为权利取得的推定，不过其 本质上依然是法律上的事实推定。虽然该权利取得的推定发生在当前占有人过 去取得占有时，但根据经验法则，除非推定相对人证明该权利消灭，该权利取 得的效果可以延续到占有取得之后的状态。[67]由此，占有推定的效力的延续 又依赖于事实上的推定。通过将占有推定理解为所有权取得的推定，使得推定 相对人只要证明当前占有人取得占有之后丧失所有权，就可推翻占有推定效力。 因为根据经验法则，原占有之后所有权延续的推定状态就将中断，占有人丧失 所有权的结果将延续至今。

德国通说对于占有推定的效力作出了背离文义的解释，使得占有推定不再 是整个所有权状态的推定，而只是对于占有人取得占有那个时刻的所有权推定。 由此相对人不必否认占有人的每个所有权取得可能性，有助于减轻推定相对人 苛刻的证明重担。同时，随之而来的变化是：如果占有人自己陈述或者对方证 明，占有人取得占有时，并未取得所有权。也就是说，所有权取得原因在占有 取得前、或取得后发生，那么该具体的取得原因将打破原来被推定的内容一占 有人取得占有时也获得所有权，[68]这样也会推翻占有的推定效力。

(3)取得推定在不同交付方式的适用

在占有推定的适用物范围缩小，占有的意思被限制为S主意思，占有推定

被重新解读为取得推定后，占有推定的相对人由此享有多种机会来驳斥该推定 事实。同时，由于占有推定的内容是基于动产物权变动的交付原则，直接占有 取得和所有权移转同时发生。所以对于其他交付替代方式能否适用占有推定， 需要进一步讨论。

德国民法对T物权变动采用“物权合意+交付”原则，同时又考虑便利交 易，允许现实交付可以采用法律规定的其他替代形式。对于物权变动的多种形 式而言，当受让人通过现实交付的方式（《德民》第929条第1句、《物权法》 第23条）获得争议物的自主占有时，就能被推定为当前的所有人。如果所有权 移转通过其他交付替代形式（ubergabesurrogate,我国文献称为观念交付）来 完成，则需分别讨论。若受让人通过简易交付（《德民》第929条第2句、 《物权法》第25条）的方式取得所有权，那么在所有权移转通过双方的合意进 行时，受让人已经占有争议物。因为他取得争议物占有的时间早于取得所有权 的时间，所以占有推定对于通过简易交付获得所有权的情况不能适用。

如果交付替代形式为占有改定（《德民》第930条、《物权法》第27条）， 那么受让人在取得争议物的所有权之时尚未取得该物的直接占有，而是出让人

继续保持直接占有，受让人只是作为间接占有人，通过出让人对该物行使事实 的支配力。受让人不能根据《德民》第1006条第1款作为直接占有人而被推定 为所有人，但他可以根据《德民》第1006条第3款，作为间接占有人而受占有 推定保护。

《德民》第931条（《物权法》第26条）还规定了 “转让请求权”的方式， 替代现实的交付。当转让物为第三人所占有时，转让人可以将对第三人的返还 请求权转让给受让人，以此来替代该物的交付。通常情况下，第三人是受让人 的直接占有人，在受让人因获得转让人借由占有媒介关系对第三人的返还请求 权的同时，第三人也成了受让人的占有媒介人。因此，受让人在得到该物所有 权时，虽然没有获得直接占有，仍然可以如同占有改定的受让人一样，凭借间 接占有的地位，根据《德民》第1006条第3款而享受占有推定的保护。[69]如 果转让物虽为第三人所占有，但是该第三人并无为出让人占有的意思，受让人 并不随着返还请求权的转让而获得间接占有，这种情况就不能适用占有推定的 规范。

德国的买卖合同中经常出现所有权保留的方式，双方当事人约定所有权移 转以付清价款为停止条件的。买受人通常在取得买受物时并未付清买卖价款， 因此也就未能获得所有权。因此，在所有权保留买受人通常取得买受物的占有 的那个时刻，他并未取得所有权，占有推定规范也不能适用于他。相反，买受 人必须证明占有取得后付清买卖价款的事实，[70]才能引用有利于他的占有推 定规范。

由此可见，对于其他交付的替代方式，简易交付不能适用占有推定。另外, 请求权让与时，第三人没有为受让人占有意思的情况，受让人也不能主张占有 推定。所有权保留买受人通常也不能受到占有推定的优待。通常的现实交付下, 受让人可以作为直接占有人而主张占有推定。而在占有改定、请求权让与的情 况下，受让人虽然不能以直接占有的地位而被推定为所有人，却依然可以根据 间接占有而被推定享有所有权。

(四）有利于原占有人的推定

根据《德民》第1006条第2款的文义，占有推定也适用于原来的占有人， 即在他过去的占有期间，可以推定他为当时的所有人。该条第2款文义容易使 人误解：[71]推定的时间只限于原占有人的占有期间；过去的占有人在他的占 有期间结束之后，必须证明他的所有权依然延续。[72]其实该条文的目的在于, 当过去占有人与当前占有人同时引用占有推定效力时，避免适用占有推定规范 而带来的冲突。因为，当原来的占有人与当前的占有人就所有权发生争议时， 如果没有对于过去的占有推定效力的时间限制，两个占有人都可能主张所有权 推定效力，势必造成不可调和的冲突。所以，该条文应该被表述为，当前占有 与过去占有的推定效力发生冲突时，前者的推定效力优先于后者。[73]也就是 说，过去的占有推定效力原则上不能推翻现在的推定效力，而只能延续到他的 占有终止时。但是如果当前的占有推定不能被适用（比如由于占有物为占有脱 离物或者占有人并非自主占有而不能被推定为所有人），那么过去的占有推定 效力则能从过去的占有人失去占有的时刻延续到当前。

通过《德民》第1006条第2款的目的解释，原占有人向当前占有人提起所 有物返还之诉时，他所负担的争议物所有权的证明责任得到减轻。通常而言， 作为原告的原占有人对于自己是争议物的所有人承担证明责任。也就是说，在 继受取得时他必须证明有效的取得原因和前手的所有权，另外他还要证明，他 的所有权延续至今。要完成这样的证明，某些时候对于原告过丁 困难。通过占 有推定，只要他证明过去是占有人，就可以根据《德民》第1006条第2款被推 定为过去的所有人；但该推定依然不能推翻当前的占有推定效力，所以他还必 须推翻对于当前占有人的所有权推定效力（《德民》第1006条第1款第1句）： 为此他尚须证明作为占有人的被告在取得占有并非S主占有人，或者被告取得 占有时并未取得所有权，或者争议物是原告的占有脱离物（只要该物不是金钱 或是有价证券）。只要他证明上述的一项事实，就使得当前的占有推定效力被 推翻，那么对于过去的占有推定效力就不再终止于过去的占有人失去占有的那 个时刻，而是一直延续到法院裁决诉争的时刻。[74]借助丁 过去的占有推定效 力，就使原占有人提起动产所有物返还之诉时，所有权证明的难度得以降低。

三、占有推定效力的推翻

占有推定与不动产登记簿的登记一样，都是可被反驳的权利推定。自主占 有的推定仅是事实上的推定，对其的驳斥无须完成相反事实的证明。[75]推定 相对人可以通过证明推定受益人的占有意思为他主占有，来推翻占有推定的效 力，[76]也可对推定受益人的自主占有意思提出反证，只须他动摇了推定前提， 即占有人最初的自主占有显得令人怀疑。考虑到自主占有仅是所有权的标志， 而在占有期间经常发生占有与所有权的分离，对于占有推定的推翻不必提出过 高的要求，关于自主占有的结论通常根据法官的®由心证来判断。[77]

反驳占有推定不仅可以通过动摇推定前提，而且可以通过相反事实的证明 来完成。因为动产占有推定的内容是，占有人在取得占有时也取得所有权，所 以推定相对人不必证明推定受益人（占有人）不是所有人，而只要证明推定受 益人在取得占有时并未获得所有权。也就是说，推定受益人是在占有该物之前， 或之后取得争议物的所有权，或者占有人目前已经失去所有权。[78]

另外，占有相对人还可根据推定排除性规范（《德民》1006条第2句）来 证明，争议物是占有脱离物，以此打破占有人推定为所有人的效力。[79]

(一）“沉默是金，雄辩是银”的难题

虽然占有推定被解释为对丁 权利取得的推定，能够减轻占有相对人的证明 重担，但接踵而来的问题是：占有推定是否不仅免除了受益人对于所有权取得

的证明责任，也免除了他的主张责任（Behauptimgslast)，即陈述所有权取得 的具体原因（比如买卖、继承、时效取得等）呢？此处主张责任是指，当事人 必须陈述对己有利的法律规范所包含的抽象前提中所含有的具体事实，[80]主 张责任通常与证明责任的分配相一致。[81]既然推定受益人根据占有推定的规 范，可以通过证明占有，而免除对争议物所有权的证明责任，那么他的主张责 任，陈述和说明所有权取得的原因，也应该相应免除。

这样的解释得到德国判例[82]和多数的学说[83]的赞同。他们认为，《德

民》第1006条的占有推定规范不仅调整证明责任，而且规范主张责任。当前占

有人无须主张，他是在何时通过什么原因取得所有权，也无须就所有权取得的 原因加以证明；他只需对其所有权进行一般性的主张（die allgemeine

Bahauptung seines Eigentums)。[84]推定受益人若被要求说明所有权的取得 原因，势必将违反《德民》第1006条第1款的证明责任分配。因为占有推定规 范只要求推定受益人证明推定的前提事实一当前的占有。

若通说的观点成立，被推定的受益人很可能过度利用对己有利的诉讼地位， 由此可能对争议物的诉讼带来不公正的结果。当他对于取得原因三缄其口时，

[85]占有相对人会处于非常不利的境地。因为他想要推翻被推定的权利取得， 通常需要知道该权利基于什么原因而发生，才能通过证明权利发生的具体事实 并未发生（相反事实的证明），来证明占有人获得争议物占有时，并未获得所 有权。就证明权利取得事实不存在而言，动产的证明难度要远远高丁 不动产。 因为不动产登记簿详细记载了所有权的取得原因，使得不动产占有人的对方能 通过证明取得原因的不存在，来推翻不动产登记的推定效力，而动产中并无类 似的登记。所以当占有推定从权利状态的推定被限制为取得的推定时，不可避 免带来这样的问题，当前的占有人究竟是何时、通过何种方式取得占有？虽然 占有相对人可以通过证明取得原因不存在的方式，来推翻占有推定的效力，但 至少他必须知道占有人基于何种事实取得占有。通常该事实在占有人的领域内 发生，若占有人对此三缄其口时，相对人由于不知取得原因的事实只能徒呼奈 何。

(二）次要主张责任

对此Leipold提出次要主张责任说，[86]来修正权利状态的推定所带来的 证明责任分配的失衡。他认为，权利状态的推定虽然也调整证明责任和主张责 任，但若听任推定受益人一概免除对于权利发生事实的主张，则推定相对人在 诉讼中显得过于不利。对于推定相对人而言，可能无从知晓，权利人究竟是依 据哪个事实取得权利，又何谈证明该事实的不存在。推定相对人对丁 权利推定 的反驳，不应该是无限的，由此他认为，权利推定的主张责任只是首要的主张 责任(primare Behauptungslast),即占有人无需首先就占有取得的原因而主张。 不过当相对人对于被推定的权利取得予以一般性地（in allgemeiner Form)否 认时，占有人则承担次要的主张责任(sekundare Behauptungslast)，这就意味 着，只要该事实是在他的认识范围内（im Bereich

seinerKenntnismoglichkeit)(《德民诉》第138条第4款），他就必须陈述

具体的权利取得事实，由此相对人对该具体的事实展开证明活动。若占有人就 相对人这样的一般的否定性主张（allgemeinenegative Behauptung)不进行争 辩，则由此可确定他并未取得权利。[87]通过赋予权利人次要的主张责任， Leipold使得相对人可以通过否定权利取得事实的方式，来证明占有人在占有 取得时并未获得所有权。

不过，Leipold的次要主张责任说也有其明显的缺点。它完全忽视了实体 法规范对于占有推定规范的目的。占有推定制度是为了减轻占有人在实际生活 中证明动产所有权的困难：年代久远而无从得知，或由于证据灭失，或在继受 取得中前手的所有人已经无法找到等。因此当占有事实被证明时，占有人就可 直接被推定为所有人；他既不必主张取得原因，更不必对该取得原因予以证明。

更为重要的是，仅在相对人一般地否认推定受益人取得原因的情况下，就使得 原来对此不负主张责任的推定受益人要承受此重担，难以令人信服。

(三）诉讼法上的释明义务

Medicus反对无限制地适用Leipold的次要主张责任说，而是另有其他情 况发生时，占有人才有义务说明取得理由。具体而言，通常当事人应该陈述自 己范围内发生的有关证明责任的事实，不负有证明责任的当事人不负有说明该 事实的义务。但是占有推定的特殊之处在于：关于占有取得的事实完全发生在 占有人的领域内。而且比较《德民》第1006条和第981条这两个法律规范时， 就会发现，由十不动产登记簿记载了取得原因，相对人无须登记人自己陈述， 而直接查阅登记簿便可获悉该事实，径而通过证明该所有权发生的事实不存在， 推翻不动产登记的推定。相反，动产的占有并不能提供相对人任何线索，若占 有人对丁 取得原因保持沉默，相对人若要获悉推定受益人的取得原因并非易事。

由此，当占有人选择“沉默是金”的方式时，使得争议双方完成证明责任 的重担完全落在推定相对人一方，实为不公。对此，Medicus主张借用Sturner 所提出的释明义务（Aufklanutgspflicht)，[88]以使得不负担主张责任的占 有人，对于取得原因的事实负有主张责任，从而让推定受益人享有对此驳斥的 机会。虽然释明义务并未被通说和判例所采纳，但当推定受益人（占有人）选 择沉默时，Medicus认为该义务可以得到适用。[89]因为所有权取得的事实大 多发生在推定受益人的认知领域，推定相对人对此很难获知，而且受益人有能 力履行这类说明义务，并且可以合理期待他对此说明。若推定受益人对于该事 实不作说明，相对人将由于对占有推定无法驳斥而败诉，由此将在实体法上造 成不恰当的结果：作为不完全公示手段的占有的推定效力，要比完备可靠的不 动产登记更难以推翻。[90]

负有释明义务的推定受益人要么对具体的取得原因进行说明，要么对于无 法说明的理由进行解释。如果受益人拒绝可能的解释，按照Sturner的观点， 将发生对于负有释明义务的一方当事人不利的拟制，也就是说，争议的事实将 被看做是不利于他的“解释结果”，从而使得有益于他的占有推定效力最后落 空。[91] Medicus认为，此类不利的拟制对于占有推定的情况不能被适用，因 为当事人确实可能无法对具体的取得事实进行说明，而他又不愿意对此胡说一 通。[92]如果推定受益人拒绝的理由是：时间久远而无法回忆起取得原因，或 有关事实的材料已无法找到。那么法院只有根据《德民诉》第286条第1款的 自由心证对此进行判断。[93]

对于Medicus修正的释明义务，批评意见指出，对于不负有主张责任的占

有人，要求履行释明义务，并且在不作为的情况下就使得实体法规定的推定效 力落空，显然与实体法的价值判断相违背。[94]而且，释明义务所提出的要求, 与证明责任与主张责任分配的一般原则相违背，在法律规范上很难找到支持。

(四）诉讼法上的协助义务

Bauragartel既不同意Leipold的次要主张说，一概地使占有人负担对于取 得事实的主张责任，也不同意Medicus以释明义务为基础，不加限制地要求占

有人对于该事实进行说明。他认为推定受益人只有在以下情况具备时才有必要 说明取得原因的事实：一方面，当以诉讼法观点出发的武器平等原则 (Waffengleichheit)耍求当事人尽到说明义务，另一方面，占有推定规范的 目的一保护被起诉的占有人一也要允许这样的限制。由此，才能要求原本不承 担证明责任的当事人负担了诉讼法上的协助义务。[95]

Baumgartel通过武器平等原则和占有推定规范目之间的利益衡量来论证诉 讼法上的协助义务。考虑到取得原因在受益人的支配领域内发生，可以基于诉 讼法上的武器平等原则，为贯彻诉讼当事人享有平等的攻击防御机会，耍求推 定受益人在诉讼中说明所有权取得原因。但仅仅基于该论据，尚不能改变实体 法规定的证明责任和主张责任，违背占有推定规范的目的一减轻占有人的证明 困难。在关于争议物所有权的诉讼中，尽管作为被告的当前占有人可以援引占 有推定的规范，被推定为当前的所有人。但作为原告的推定相对人也可根据过 去占有的推定（《德民》第1006条第2款），主张自己为争议物的原所有人， 并要求推定受益人说明其所有权取得的原因，由此构成对当前占有人的占有状 态的侵犯。若在这种情况下，就使当前占有人负有说明取得原因事实的义务， 势必与占有推定所保护的利益相冲突。因为占有推定的规范的目的，就是保护 被起诉的占有人，使他免于就所有权取得承担证明责任和主张责任。只有当相 对人能够证明较强的占有地位时，也就是说，推定的内容很有可能被推翻时， 占有人的优先保护才退居其次。比如，相对人能够证明曾经对争议物享有所有 权。这个原先的所有权地位与当前的被推定的所有权是相同的，且根据占有推 定规范也是值得保护的。只有在这种情况下，法官才可以要求占有人协助说明 取得原因的事实。[96]

如果占有人不履行该义务，占有推定效力也不会完全落空，否则就会带来 与实体法相违背的法律效果。法院可以对作为被告的当前占有人根据《德民诉》 第286条进行自由心证，由此可能得出被告不曾取得所有权的结果。若被告宣 称所有关于取得原因的资料无法找到时，同样可以由法院通过自由心证来进行 判断。若是实体法上对此不存在保管证明资料的义务，那么就占有人未能保管 证明资料，并不能视为有过错的证明妨碍行为。[97]如果只是由于占有人的过 错，未能说明所有权的取得原因，那么原来不负担证明责任的一方当事人就应 该承担由此产生的不利益。[98]

鉴于之前的学说对于占有推定受益人主张责任的修正，过于强调保障当事 人在占有推定中享有同等的攻击防御手段，而忽视了占有推定规范的目的一保 护被起诉的占有人。因此Baumgartel通过诉讼法上的协助义务，与占有推定规 范的目的与保障平等的攻击防御手段的武器平等原则进行了利益衡量，占有人 只在特殊的情况下才负有对于取得原因陈述的协助义务。即使他违反该义务， 也不直接导致实体法规定的权利落空，而是由法官通过自由心证对此进行裁量。 虽然诉讼法上的协助义务得出的结果尚且令人满意，但这种全新的诉讼法上的 义务的法律性质究竟为何，Baumgartel对此未作论证，使得它的说服力未免大 打折扣。

四、结语

动产占有的推定效力并非与善意取得制度相关联，而是更多地涉及占有人

权利的证明责任与主张责任。与不动产登记广泛的推定效力相比，动产占有的 推定效力主要针对所有权，另外也准用于声称自己是质权人或是用益物权人的 占有人。该权利推定并非不受限制地适用，而是受到占有推定物、占有意思、 占有取得须与所有权取得同时发生等情况的限制。

尤其需要考虑的是，由干权利推定并非是对于单个权利取得或消灭事实的 推定，而是对丁 权利或法律关系状态的推定。该推定包含了无数的权利取得可 能性，在实际上难以被推翻，因此德国通说并未采纳《德民》第1006条的文义 解释：占有争议物之人，则被推定为所有人。该规范由此被理解为法律上的事 实推定：针对取得占有的时刻的推定；并且根据经验法则，推定该所有权状态 从该时刻延续到当前。

占有推定规范虽然免除了占有人的证明责任和主张责任，使得他既不需耍

就取得原因为证明，也不需耍对此为主张。但占有人若仅主张占有推定效力， 而对于取得原因保持沉默，则可能给推定相对人带来驳斥的困难，因为他对于 所有权取得的事实很难知悉。德国学说为保证诉讼当事人在占有推定情况下， 依然享有同等的攻击防御机会，通过学说来修正这种对于推定相对人不利的诉 讼状态。他们的出发点都是使得占有人在这种情况下负有一定程度的说明义务， 以平衡所有权返还之诉中诉讼双方的利益。从结果来看，以Baumgartel兼顾占 有规范保护目的与平等攻击防御机会的诉讼法上协助义务说最为合理。

鉴于占有推定的规范本身在立法上就欠缺周全考虑，由此带来了今后司法 领域无数的争议和法律续造的尝试。考虑到德国学说和判例中所暴露的动产占 有推定的缺点，我国的物权和民事诉讼法的立法和司法应该在吸收借鉴德国学 说实践精华的基础上，制定出优子德国法的动产占有推定的规范。

占有推定制度更是一个跨实体法和程序法两大领域的私法制度，单一领域 的思考该问题，不免会使适用该制度的结果显失公正。所以在这一领域也需要 我国的民法学者和诉讼法学者通力合作，才能对于该问题取得较为满意的解决 方案。

注释：

[47] 我国《物权法》第107条对于善意取得标的物的限制没有推定“占有脱离 物”或类似的概念，只规定了 “遗失物”，令人费解。

[48] 参见 Staudinger/Gursky，2006，§ 1006 Rn. 15；

MunchKommBGB/Medicus, 2004, § 1006 Rn. 18。

[49] 通说主张，《德民》第1006条的占有推定效力的规范基础在于动产继受取 得的交付原则（《德民》第929条第1句、932条、935条）。只有通过合意与 交付方式取得的所有物，才能适用于占有推定。对于那些所有权移转非通过这 种方式的，一般都不能适用占有推定。因此，《德民》第952条中的债务证书 和机动车驾驶证（Kraftzeugbrief)等都不具备推定效力。Staudinger/Gursky， 2006, § 1006 Rn. 2; Soerge 1/Munch, 2006，§ 1006 Rn. 13.本文限于篇 幅，对于有价证券等适用特别法律移转权利的物品，暂时不予讨论。

[50] 参见

udinger/Gursky，2006，§ 1006 Rn. 2。

[51] 参见 Tobias Quantz, Besitz und Publizitat im Recht der

beweglichen Sachen, Berlin 2005，S. 25。

[52] 参见 Staudinger/Gursky，2006，§ 1006 Rn. 6; Soergel/Munch, 2006， Sta§ 1006 Rn. 10， S. 279;Baumgartel/Laumen, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, Band 2，Koln 1999，§ 1006 Rn. 11。

[53] 此处的推定只是法官根据经验法则的判断，属于自由心证范围，并非法律 上的推定。

[54] 参见

Staudinger/Gursky，2006，§ 1006 Rn. 6; Baumgartel/Laumen，

Handbuch der Beweislast im Privatrecht, Band 2, Koln, 1999，§ 1006 Rn.9。

[55] 参见 Baumgartel/Laumen，Handbuch der Beweislast im Privatrecht, Band 2，Koln, 1999, § 1006 Rn. 30;Staudinger/Gursky, 2006，§ 1006

Rn. 22。

[56] 参见 Soergel/Stadler，2002，§ 868 Rn. 11； MunchKommBGB/Joost, 2009, § 868 Rn.70。

[57] 参见 Hanns Prut ting, Sachenrecht，33. Aufl.，Munchen 2008，S. 30; MunchKommBGB/Oechsler, 2009，§ 930 Rn. 21; Soergel/Henssler, 2002，§ 868 Rn. 11；参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第 536 537页；前注[2]，王泽鉴书，第185页。

[58] 参见 BGH NJW 2005，1581, 1582; Staudinger/Gursky, 2006，§ 1006 Rn. 7； MunchKommBGB/ Medicus, 2004, § 1006 Rn. 13 ; Soergel/Munch, 2006, § 1006 Rn. 2; Palandt/Bassenge, 2010， § 1006 Rn. 4;

Jauernig/Jauering, 2006, § 1006 Rn. 1; Bamberger/Roth/Fritzsche, 2008,

§ 1006 Rn. 2; Baumgartel/Laumen/Priitting/Schraitz, Handbuch der

Beweislast, Koln 2010， § 1006 Rn. 4; Baur/Sturner, Sachenrecht,

Munchen 2009, S. 105。

[59] 参见 Medicus，1st Schweigen Gold? -Zur Widerlegung der

Rechtsvermutung aus § § 891， 1006 BGB, in： Festschirft fur Fritz

Baur, Tubingen 1981, S. 63 64。

[60] 参见 BGH，JR 1978，18，20。

[61] 参见[日]高桥宏志：《民事诉讼法一制度与理论的深层分析》，林剑锋译， 法律出版社2003年版，第458页。

[62] 参见

edicus, 1st Schweigen Gold? 一 Zur Widerlegung der

Rechtsvermutung aus § § 891， 1006BGB, in： Festschirft fur Fritz

Baur, Tubingen, 1981, S. 64 65。

[63] 参见 Wolff/Raiser，Sachenrecht, 1957, S. 65 66; Staudinger/Gursky, 2006，§ 1006 Rn. 7; Soerge1/Munch, 2006, § 1006 Rn. 2; Baur/Sturner, M

Sachenrecht, 17. Auflage, Munchen 2009, S. 93; Dieter Medicus, 1st Schweigen Gold? 一Zur Widerlegung der Rechtsvermutung aus § § 891， 1006 BGB, in: Festschirft fur Fritz Baur, Tubingen 1981， S. 65;

Manfred Wolf, Die Eigentumsverrnutung des § 1006 BGB-BGH, NJW 1984, 1456, JuS 1985， 942。

[64] 参见 Wolff/Raiser，Sachenrecht，Tubingen 1957，S. 65； Dieter

Medicus, 1st Schweigen Gold? -Zur Wider-legung der Rechtsvermutung

aus § § 891, 1006 BGB, in: Festschirft fur Fritz Baur, Tubingen

1981， S.65。

[65] 参见 BGH WM 1964, 1026，1027； BGH NJW 1967，2008； BGHZ 64，395， 396; BGH NJW 1994， 939, 940; BGH NJW 2005， 1581， 1582。

[66] 参见 Staudinger/Gursky，2006, § 1006 Rn. 7; Soergel/Munch, 2006， § 1006 Rn. 4; Walter Hadding, Die Eigentumsverrnutung nach 1006 I BGB

im Herausgaberechtsstreit-BGH, FamRZ 1970, 586， JuS, 1972， 184o

[67] 参见 Staudinger/Gursky，2006，§ 1006 Rn. 7； Soergel/Munch, 2006， § 1006 Rn. 14； Dieter Medicus, 1st Schweigen Gold? -Zur Widerlegung

der Rechtsvermutung aus § § 891， 1006 BGB, in: Festschirft fur

Fritz Baur, Tubingen 1981，S. 66 。

[68] 参见 Dieter Medicus, 1st Schweigen Gold? -Zur Widerlegung der

Rechtsvermutung aus § § 891， 1006BGB. in: Festschirft fur Fritz

Baur, Tubingen 1981， S.67o

[69] 参见 Manfred Wolf, Die Eigentumsverrnutung des § 1006 BGB-BGH, NJW 1984， 1456， JuS 1985, 943。

[70] 参见 Staudinger/Gursky，2006, § 1006 Rn. 11。

[71] 参见MunchKommBGB/Medicus，2004, § 1006 Rn. 20;

Staudinger/Gursky, 2006， § 1006 Rn. 19 0

[72] 参见Staudinger/Gursky，2006, § 1006 Rn.19。

[73] 参见 Staudinger/Gursky，2006，§ 1006 Rn. 19; Soergel/Mtinch,

2006，§ 1006 Rn. 20; Baumgarte1/Laumen, Handbuch der Beweislast im

Privatrecht, Band 2， Koln, 1999， § 1006 Rn. 28；

Baumgartel/Laumen/Prutting/Schmitz, Handbuch der Beweislast, Koln

2010, § 1006 Rn. 39。

[74] 参见 Staudinger/Gursh, 2006, § 985 Rn. 37； Soergel/Mtinch, 2006， § 1006 Rn. 21； MtinchKommBGB/Medicus, 2004，§ 1006 Rn. 20o

[75] 参见 Soergel/Munch，2006，§ 1006 Rn. 14。

[76] 参见 Baumgartel/Laumen/Prtitting/Schmitz, Handbuch der Beweislast, Koln 2010， § 1006 Rn. 28。

[77] 参见 Baumgartel/Laumen/Prtitting/Schmitz, Handbuch der

Beweislast,

Koln 2010， § 1006 Rn. 29。

[78] 参见 Staudinger/Gursky，2006, § 1006 Rn. 43 44。

[79] 参见 Baumgartel/Lauraen/Prtitting/Schmitz, Handbuch der Beweislast,

Koln 2010, § 1006 Rn. 36。

[80] 参见 Rosenberg，Beweislast, 5. Aufl.，Munchen 1965，S. 44； Baumgartel/Laumen/Prutting, Handbuch der Beweislast-Grundlagen， Ksln 2009, S. 57 ffo

[81] 参见 Rosenberg, Beweislast, 5. Aufl.，Munchen 1965, S. 50; Baumgarte1/Laumen/Prti11ing, Handbuch der Beweislast-Grundlagen，Koln 2009，S. 63 ffo主张责任也分为客观的主张责任与主观的主张责任。

[82] 参见 BGHNJW 1960, 1517，1518； BGH NJW 1961，777，778，779; BGHZ

156, 310， 319。

[83] 参见 Staudinger/Gursky，2006, § 1006 Rn. 42; Dieter Medicus, 1st

Schweigen Gold? 一Zur Widerlegung der Rechtsvermutung aus § §891，

1006 BGB, in: Festschirft fur Fritz Baur, Tubingen 1981， S. 77；

Baumgartel/ Laumen, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, Band 2，

KSIn, 1999， § 1006 Rn. 26； Rosenberg, Beweislast, 5. Aufl. ， Munchen 1965，S. 217 218; Dieter Leipold, Beweislastgereln und gesetzliche

Verrautungen, Berlin 1966， S. 88ff.; Baumgartel/Laumen/Prutting,

Handbuch der Beweislast-Grundlagen, Koln 2009， S.70 71。

[84] 参见 Staudinger/Gursky, 2006, § 1006 Rn. 49; Baumgartel/Laumen, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, Band 2，Koln 1999，§ 1006

Rn. 25。

[85] 参见 Baumgartel/Laumen，Handbuch der Beweislast im

Privatrecht,

Band 2，Koln, 1999，§ 1006 Rn. 24。

[86] 次要的主张责任也是具体的主张责任的表现形式之一。它并非在诉讼开始 时就根据客观证明责任分配，而是随着诉讼进行在诉讼当事人间进行分配。不 负担证明责任的诉讼当事人，有时也会负担超过其原来范围的主张责任。因为 负有证明责任和主张责任的一方诉讼当事人，处于对其所主张的请求权具有重 要意义的事态过程之外，无法深入认识某些具有决定意义的事实。而另外一方 当事人却能认识这些事实，并且可以期待他来补充关于该事实的说明。如果牵 涉到的事件或情况，为原告所不能知晓，那么他只要首先进行总括的描述 (pauschale Darstellung),就可以完成抽象的主张责任；此时，应由被告详细 阐述有争议的事态过程，对于原告总括性描述的事件进行回答。若是他对此不 作详细阐述，而只是简单地争辩原告笼统的主张，那就将发生《德国民事诉讼 法》第138条的拟制自认，原告的总括性主张将被承认属实（zugestanden)。 参见 Baumgartel/Laumen/Prutting，Handbuch der Beweislast-Grundlagen, Koln 2009, S. 60 ffo Leipold的次要主张责任说，针对权利状态的推定带 来的证明责任分配不公正而主张。其后Wolf与Werner在各自论文中主张《德 民》第1006条只适用于证明责任，不适用于主张责任。但他们所使用的主张责 任，基本涵义与Leipold的次要主张责任大致相同。Olaf Werner, Grundprobleme des § 1006 BGB, JA 1983， 620; Manfred Wolf, Die Eigentumsvermutung des § 1006 BGB-BGH， NJW 1984， 1456， JuS 1985， 944.

[87] 参见 Dieter Leipold, Beweislastgereln und gesetzliche Vermutungen, Berlin 1966， S. 97。

[88] Rolf Sturner教授在1976年他的教授资格论文《民事诉讼当事人的释明 义务》(Die Aufklarungspflichtder Parteien des Zivilprozesses)提出诉讼

法上的释明义务。它指的是，如负有证明责任的诉讼当事人没有能力认识对案 件有决定意义的重大情况时，而另外一方并不承担的证明责任的诉讼当事人却 可能认识该情况，此时不依赖于实体法决定的证明责任分配，而使该相对人对 此负有一般的诉讼上的释明义务（allgemeine prozessualen

Aufklarungspflicht)。该释明义务应该包括所有可能的与被合理期待的说明。 违反该义务将导致对于有争议的事实发生不利于义务人的拟制。若是不负有证 明责任的诉讼当事人因过失违反该义务，法院可以将负有证明责任的一方当事 人所提出的主张视为被证明。对子释明义务，最大的争议在于，不负有证明责 任的诉讼当事人是否，或者究竟在什么范围内负有这样的释明义务。通说对此 依然釆取拒绝态度。Baumgartel/Laumen/Prutting，Handbuchder Beweislast -Grundlagen, Koln 2009，S. 362 ff 参见前注[61]，[日]高桥宏志书，第

467页以下。

[89] 参见 Dieter Medicus, 1st Schweigen Gold? -Zur Widerlegung der

Rechtsvermutung aus § § 891， 1006BGB, in: Festschirft fur Fritz Baur, Tubingen 1981， S. 79 80; Baumgartel/Laumen/Prutting/Schmitz,

Handbuch der Beweislast, Koln 2010，§ 1006 Rn. 32。

[90] 参见 Dieter Medicus, 1st Schweigen Gold? -Zur Widerlegung der

Rechtsvermutung aus § § 891， 1006BGB, in： Festschirft fur Fritz Baur, Tubingen 1981, S. 80。

[91] 参见 Dieter Medicus, 1st Schweigen Gold? -Zur Widerlegung der

Rechtsvermutung aus § § 891， 1006BGB, in: Festschirft fur Fntz Baur, Tubingen 1981, S. 80; Manfred Wolf, Die Eigentumsverrnutung des §

1006 BGB, JuS 1985, 941, 945。

[92] 参见 Dieter Medicus, 1st Schweigen Gold? -Zur Widerlegung der

Rechtsvermutung aus § § 891， 1006BGB, in: Festschirft fiir Fritz

Baur. Tubineen 1981o

[93] 参见 Dieter Medicus, 1st Schweigen Gold? -Zur Widerlegung der

Rechtsvermutung aus § § 891， 1006 BGB, in: Festschirft fur Fritz Baur, Tubingen 1981，S. 81； Baumgartel/Laumen/Prutting/Schmitz,

Handbuch der Beweislast, Koln2010, § 1006 Rn. 32。

[94] 参见 Baumgartel/Laumen，Handbuch der Beweislast im Privatrecht, Band 2，Koln 1999，§ 1006 Rn. 26。

[95] 参见 Baumgartel/Laumen，Handbuch der Beweislast im Privatrecht, Band 2，Koln 1999，§ 1006 Rn. 27o

[96] 同上注。

[97] 证明妨害行为（Beweisvereitelung)指的是，诉讼的一方当事人因过失而 妨碍负有证明责任的对方举证活动，或者使对方的证明成为不再可能。[98]前 注[95]，Baumgartel/Laumen 书。

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