法理学常见问题

目 录

第一章 法的起源 ........................................................................................................... 1 第二章 法的发展 ........................................................................................................... 3 第三章 法治 ................................................................................................................... 5 第四章 法律意识 ........................................................................................................... 8 第六章 当代世界主要法律体系 ................................................................................... 9 第七章 法的概念 ......................................................................................................... 11 第八章 法的本质 ......................................................................................................... 12 第九章 法的基本特征 ................................................................................................. 14 第十章 权利和义务 ..................................................................................................... 16 第十一章 法的作用 ..................................................................................................... 18 第十二章 法的价值 ..................................................................................................... 21 第十三章 法与其它社会现象的关系 ......................................................................... 22 第十五章 法律体系 ..................................................................................................... 24 第十六章 法律关系 ..................................................................................................... 26 第十七章 法律实施 ..................................................................................................... 27 第十八章 法律解释和法律推理 ................................................................................. 29 第二十章 法律责任和法律制裁 ................................................................................. 30 第二十一章 法律监督 ................................................................................................. 31

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第一章 法的起源

一、名词解释

1、原始习惯 2、法的确认 二、问答题

1、法与原始习惯的区别？2、法产生的根源与具体形式？3、法是怎样产生的？ 答案

一、名词解释 1、在原始社会中，原始人的行为受到一种规则的影响和支配，这种规则我们称之为“习惯”、“习俗”或“惯例”。原始人的行为习惯主要是在长期的劳动生活中自然形成的，它们靠着口耳或某些特定的仪式(如宗教活动)而世代相传，成为调整氏族之间、氏族成员之间以及人类与自然相互关系的行为模式。一般可分为有关战争和宗教方面的、有关集体活动和经济生活方面的以及关于婚姻和禁忌方面的。此外，对于违犯氏族规则者的处理也形成了一些习惯，最常见的是“以牙还牙、以眼还眼”式的同态复仇以及血亲复仇等。这些原始习惯，后来经过默认、确认或整理成为了人类社会的早期法。

2、法的确认是指统治者对某种习惯予以明确承认，使之成为人们必须(不管愿意不愿意)遵守的规范。这种经过确认的原始习惯就是早期文明社会最常见的习惯法。通过确认，使习惯转变为习惯法乃是一具有强制力的政治性和意志性的赋予过程。确认者必须是社会上占统治地位的那部分人，而且必然与之有利害关系，他们往往利用确认的方式使有利于他们的传统、习惯法律化，从而来维护他们自身的利益。 二、问答题

1、法与原始习惯的联系很密切，但两者之间仍有显著的区别。原始习惯与法的区别至少有以下这样几个方面。

其一，体现的意志不同。这是最根本的区别。原始习惯体现的是全体氏族成员的意志，这种意志没有压迫和被压迫的性质，是民主的、平等的；法体现的只是在政治上、经济上占统治地位的那部分人的意志，具有政治压迫性和非民主、非平等性。 其二，形成的途径不同。原始习惯是在原始人的长期劳动生活中自然形成的；法除了“默认”这一自然变迁过程外，主要还是通过人的“确认”、“整理”和有计划的制定、修改而产生的。 其三，管辖的原则不同。原始习惯遵循的是一种属人原则，只要是本氏族的成员，不论身在何处，都受本氏族习惯的保护和约束；法遵循的一般是属地原则，凡是一国之内的居民，不论属何氏族、部落，共受同样的法律管辖。

其四，生效的方式不同。按照马克思主义理论，从总体上说，原始社会没有阶级压迫，没有军队、监狱、法庭、警察等国家机器，人们生活的依据是禁忌、传统、习惯和自然。由于传统和习惯是共同意志的体现，因此人们的内心深处有一种信仰，它引导人们自觉地过一种符合传统和习惯的生活。违犯氏族习惯将受到依据习惯的习惯处理，如同态复仇、氏族大会公决、代表众意的氏族首领的处罚等。法由于它意志的狭隘性和社会利益的冲突性，不可避免地需要借助国家机器的强制施行，离开了国家强制力，法就失去了强制性，同时也就丧失了产生效力的保证。这是法较之原始习惯、文明社会较之野蛮社会一个最为逊色的方面。 其五，实施的目的不同。原始习惯的实施以原始共同体的整体利益为目的，维护社会成员间平等互助的关系，体现为权利义务上的一体化。法借助社会的名义，首先以保护社会中占优势的统治阶级的利益为己任，并以此确立有利于他们的政经关系和社会秩序，反映到法律特别是公法上，必然是权利与义务的分离。

2、法与国家的产生一样，最根本的原因乃是由于生产力发展和文明演进所引起的社会大分

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工和社会结构的变化。具体来说，首先是阶级及阶级对抗。原始社会组织内互相冲突的各阶级为了不致于在无谓的斗争中同归于尽，就产生了一种需要，以把他们的冲突保持在“秩序”的范围内，构成和支持这种秩序的力量既是国家又是法。此外，从迄今为止的文明社会法律史中也可以很清楚地看到，阶级和阶级对抗的确是人类法律特别是有关身份和政治性法律产生与发展的关键因素。

其次，经济的发展和交往也是法产生的一个重要根源。当然，法的形成并不完全根源于经济或阶级与阶级对抗，在某种程度上说，也不完全根源于两者的结合。法的形成还受到氏族矛盾、文化管理矛盾等多种综合因素的影响，它是氏族组织无法满足日益复杂的社会管理需要，是原始禁忌、习惯、传统无力驾驭、控制、调节社会矛盾的结果 。这意味着法的产生有多种因素，但应该承认，阶级与经济是导致法产生的两个最为重要的根源。从法的一般原理来说，法产生的终极原因固然是由生产力所引起的经济变革和社会控制的结果，但历史的发展并不是单一的，终极原因相同并不意味着所有事物形成的直接途径和具体方式完全一致。事实上，正是由于民族文化的差异才构成了人类历史的丰富性和由不同特色所共同体现出来的普遍性。

因此，法产生的具体形式是多种多样的：第一种是古希腊雅典式的。主要是通过氏族内部平民与贵族的不断斗争而引起的三次改革所形成的，几乎没有受到任何来自内部或外部的暴力干涉。它是最纯粹、最典型的形式，是直接地和主要地从氏族社会内部发展起来的阶级对立中产生的。第二种是罗马式的。罗马人的国家与法是氏族外的平民与氏族贵族斗争的产物.第三种是德意志式的。德意志的国家与法是在对外战争过程中形成的 。由于氏族制度不能提供任何手段来统治这样广阔的领土，于是，他们一方面直接承受罗马法，另一方面加速氏族习惯的法律化。第四种是中国式的。中国国家与法的形成和中国的历史与文明一样，具有强烈的独特性，它既不同于雅典和罗马，也不完全同于德意志，它主要是在战争和内部变化的基础上形成的。古代中国的法律包括“礼”和“刑”两个方面，礼起源于并主要施用于扩大了的氏族(部族)内部，表现为一种劝导性的规范；刑发源于战争，它是一种带有严厉色彩的惩罚性规范，最初主要是针对异族的。随着历史的演进，礼与刑逐渐从分立走向结合和融合，在西周时礼与刑构成国家法律的两个方面，到隋唐时，礼与刑融为一体，成为别具一格的“礼法文化”。另外，还有比较显著的伊斯兰法，它的形成与宗教的起源、扩散有着密切的关系。

3、法的产生是有一定标志的：首先，国家的出现标志着法的产生。原始组织解体的直接结果是国家的出现，与此同时，法也开始产生。这表明法与 国家的形成是同一历史过 程的两个方面，甚至可以说是同一事物的不同方面。国家与法是不可分割的，法是国家必不可少的一个有机组成部分。其次， 除了国家，作为法产生标志的至少还有社会成员权利与义务的分离、诉讼和司法活动的出现。国家出现以后，权利和义务的分享或承担完全由各人的身份地位和财产状况来决定，而这种决定的实现则是依靠法这种具有强制性和政治性的规范来保证的。否则，在一个利益相互冲突的社会中，权利和义务的不平等分配将是一件无法实现的事情。另外，在原始社会，氏族内部的纠纷大都是通过氏族组织或个人依据氏族习惯来解决的。自然，氏族习惯并非人们想像的那样温和，也是有一定约束力的，一旦法出现以后，冲突的解决开始复杂化，一切当事人不能自行解决或对解决结果不满的便寻求通过法律诉讼来处理，由此出现了诉讼活动和不断具有专门化和职业化倾向的司法机关。 从历史联系上讲，法与原始习惯有着极其深厚的渊源关系。人类社会的早期法很多都是从原始习惯逐渐演变来的，这种演变主要有三种方式或者说三条途径。1.“默认”是一种很自然的方式，它是人类社会从原始状态向文明时代缓慢过渡时自然出现的一种正常现象。它往往是一种行为习惯经过长期以来的延续使多数成员承认它，并自觉地按照这种约定俗成的规范约束自己的行为。这种变化在每一个阶段都是一个自然的变迁过程，而社会对这种变迁也是

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一个两相对应的自然承认也即默认的过程。2.与默认很相似又根本不同的是“确认”，法的确认是指统治者对某种习惯予以明确承认，使之成为人们必须(不管愿意不愿意)遵守的规范。这种经过确认的原始习惯就是早期文明社会最常见的习惯法。通过确认，使习惯转变为习惯法乃是一具有强制力的政治性和意志性的赋予过程。确认者必须是社会上占统治地位的那部分人，而且必然与之有利害关系，他们往往利用确认的方式使有利于他们的传统、习惯法律化，从而来维护他们自身的利益。3.习惯转变为法的另一条途径是“整理”。从性质上说，整理也是一种确认，但它是一种大规模的、较系统的立法活动。可以这样说，古代的法典大多是原始习惯的整理。

第二章 法的发展

一、名词解释

1、法的继承2、法的移植3、法的历史类型 二、问答题

1、如何理解法的发展动力？2、如何从东、西方宪政的发展历史中认识法与社会的互动逻辑关系？3、法发展的一般规律有哪些？4、法为什么具有继承性？5、简述法的历史类型理论？ 6、如何认识法的未来？7、法的移植的根源是什么？ 答案

一、名词解释

1、法的继承是指后世社会对此前社会的法律思想和法律制度的借鉴和吸收，包括同一形态社会和不同形态社会之间的继承。

2、法的移植 指不同国家、不同地区之间法律的交流与学习，在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收采纳同化外来的法律，使之成为本国法律体系的有机组成部分。

3、法的历史类型指人们依据法所赖以存在的经济基础及其所体现的国家意志的属性而对各种社会法律制度所作的一种基本分类，迄今为止，人类历史上的法可以划分为奴隶制法，封建制法，资本主义法和社会主义法。 二、问答题

1、如何理解法的发展动力？法的发展的动力首先来源于它所赖以建立的经济关系。来源于经济关系的发展动力可谓是一种物质性的力量，而法作为一种意识形态和上层建筑，它与政治变革和政治制度之间有着不可分割的联系。法既是一种意识形态和上层建设，也是一种文化现象，文化的性格以及人们的文化理想和文化选择对法的发展有着不容小视的作用最后，我们借用马克思主义经典作家的说法，社会的发展基于历史的合力作用。从这个意义上说，法的发展也是建筑在各种力量的“合力”基础上的，来源于经济、政治和文化的三种动力虽不是推动法发展的“历史合力”的全部，但应是构成任何时候这种“历史合力”的主力。 2、如何从东、西方宪政的发展历史中认识法与社会的互动逻辑关系？宪政的出现有着深厚的文化背景和至关紧要的社会经济基础与政治力量。大约在公元十世纪以后的几百年间，从意大利的港口城市到莱茵河流域的广阔地区，从西欧的低地国家到英伦三岛，被基督教庇护的欧洲社会内部有一种新型的经济活动在扩散着，它不同于原有的自给自足的庄园经济，而表现为一种流动的商业贸易和手工经营。起初，这种经济的发展极其缓慢和零散，但随着时光流逝，便日见壮大。到中世纪的晚期，它不仅哺乳出了一个新型的市民阶层，而且还从根本上改变了社会的经济结构，使封闭的身份制农牧封建社会向开放的契约化市民工商社会转变。近代宪法或者说现代意义上的宪政也伴随着这一转变而逐渐成长起来。毋庸赘述，近代宪法之所以诞生在西方，离不开古希腊以来的理性思想和政治法律文化传统，也离不开早期西欧市民自发的和由他们组织或领导的与封建社会制度所展开的各种斗争，甚至在像英国这

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样的国家，还缺乏不了贵族与国王之间长期的权力和利益之争，但根本的还是由工商经济所导致的社会关系的契约化。从这一点可以看到，现代意义上的宪政是从一个逐渐走向成熟的契约化的或者说从传统转入现代的社会内部生长起来的。它与社会的关系原本是一种互动的逻辑关系，没有或脱离或扭曲了这样一种关系，宪政与社会将会分离：一方面社会依然故我，一方面宪政不是走向反面就是曲折万千。 东方社会有自己古老而富有特色的法律文化，但整个东方没有自己的古代宪政史。无论是东亚还是南亚，埃及或土耳其，所有这些地区和国家的宪政大致都是从19世纪开始的。这不是时间上的巧合，而是作为世界历史整体化进程中的现代化运动使然。不幸的是，这场现代化运动不是从东方社会内部自动生成的，而是由先行的现代西方社会的各种压迫(这里的“压迫”一词，主要指社会演进过程中的历史压力)所造成的，它不仅与东方的文化传统相冲突，更严重的是几乎完全切断了已发展了数千年的东方历史道路。这条道路虽然或许不能导致东方最终走向民主和宪政，说明，宪政在这段时期内的遭遇是曲折的、变形的，甚至是有点滑稽的。形成如此结局，原因可以从多个方面去寻找。我们以为，最根本的可能还是宪政与传统中国社会之间先天地缺乏前面所述的那种内存的互动逻辑关系。至于传统中国社会为何缺乏这样的条件，这可以在古代中国社会的经济结构和文化性格中得到一些理解。此外，我们还可以就宪政与社会发展之间内存的这种互动的逻辑关系作一点基于当代历史实践的补充说明。 这里也给我们一个启示，没有民主传统的中国将拥有一个益加光明的宪政未来。因为中国的现代化运动已步入不可逆转的历史进程中。

3、法发展的一般规律有哪些？从习惯法到成文法是法的形式发展的一个基本规律。法律编纂结构上的一个变化是，从诸法合体到诸法分立，这也是法的发展所表现出来的规律之一。 由观察法律内容的变化出发，法从与宗教道德的混合到逐渐分离确是一个十分明显的历史规律。从个别调整到一般调整，这是法律调整方式演变的一个规律。关于法发展的一般规律，我们还可以作其他的一些概括，如从野蛮到文明，从秘密法到公开法，从人治法到法治法，从以自然经济类型法为主到以商品经济类型法为主，从义务本位法到权利本位法，从压迫型法到恢复型法等。这些不同的概括主要是观察者不同的视角所致。

4、法为什么具有继承性？法具有继承性首先是因为社会历史具有延续性，虽然法律在每一时代都有它自己的特点，但前后时代以至各个时代的法律也都有一些共性的东西。此外，我们还必须注意到，法具有继承性还因为法拥有相对的独立性，这种独立性使它成为人类共同文明成果的一部分而为人们所必然接受，人类更没有理由面对优秀的人类法律文化遗产视而不见而去闭门造车。 5、简述法的历史类型理论？ 马克思主义法学对法的发展有一个完整的理论，这个理论就是法的历史类型。按照一般的理解，法的历史类型是指人们依据法所赖以存在的经济基础及其所体现的国家意志的属性而对各种社会法律制度所作的一种基本分类。由此出发，迄今为止，人类历史上的法可以划分为奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。前三种法都是建立在生产资料私有制基础上的剥削阶级类型法，反映和维护的是占统治地位的少数剥削阶级的意志和利益；社会主义法则是建立在生产资料公有制经济基础之上，体现以工人阶级为领导的广大劳动者意志的法，是历史上最高类型的法。 依据马克思主义法学的解释，法的历史类型的更替并不是一个自发实现的过程，而是通过人们有意识的社会变革来实现的，正如社会主义法对资本主义法的替代一样，资本主义法对封建制法、封建制法对奴隶制法的取代也都是经过社会变革或武装斗争而实现的，只是由于受各种具体历史条件的限制和影响，各个国家和地区进行社会革命或武装斗争的方式可能并不完全相同。

6、如何认识法的未来？关于法的未来，马克思和恩格斯并没有作明确具体的说明，列宁依据马克思和恩格斯的基本理论明确提出了国家消亡问题，他说：“只有共产主义才能够完全

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不需要国家，因为没有人需要加以镇压了，这里所谓‘没有人’是指阶级而言，是指对某一部分居民进行有系统的斗争而言。我们不是空想主义者，我们丝毫不否认个别采取极端行动的可能性和必然性，同样也不否认有镇压这种行动的必要性。但是，第一，做这件事情用不着什么实行镇压的特殊机器、特殊机构，武装的人们自己会做这项工作，而且做起来非常简单容易，就像现代社会中任何一群文明人强行拉开打架的人或制止虐待妇女一样。第二，我们知道，产生违反公共生活规则的极端行动的根本社会原因是群众受剥削和群众贫困。这个主要原因一消除，极端行动就必然开始‘消亡’。虽然我们不知道消亡的速度和过程怎样，但是，我们知道这种行动一定会消亡。而这种行动一消亡，国家也就随之消亡。”马克思主义法学认为，法与国家是不可分割的一个整体，国家的消亡也意味着法的消亡。此外，列宁还提出：“社会主义将发展为共产主义，而对人们使用暴力，使一个人服从另一个人，使一部分居民服从另一部分居民的任何必要也将随之消亡，因为人们将习惯于遵守公共生活的起码规则，而不需要暴力和服从。”

7、法的移植的根源在于人类对先进文明的追求。处于同一历史时期不同发展水平的国家和地区之间的差距以及由此而形成的压力，迫使比较落后的国家和地区的人们要移植更为先进的法律以加速社会的发展，而世界的联系和文明的共性又使移植成为可能。

第三章 法治

一、名词解释 1、法治 2、德治 二、问答题

1、西方学者对“法治”的理解包括哪几个方面？2、如何理解法治的构成？ 3、简述法治的理论历史 三、论述题

请从法律和道德关系的角度谈一谈法治和德治的关系 答案

一、名词解释

1、法治是社会控制模式的一种，指人们通过或主要通过法律对国家的治理而求得理想社会的实现。

2、德治与法治对应，也是一种社会控制模式，简单说是依（以）德治国或者说道德的统治，即人们借助或主要借助道德的作用对社会进行调节和控制而求理性的实现。 二、问答题 1、（1）现代意义上的法治是民主政治的产物，但它发源于古希腊和古罗马；（2）法治和宪政紧密相连，没有宪政即没有法治；（3）法治的核心不只是国家通过法律控制社会，且它本身也要为法律所支配；（4）法治最基本的原则是“法律至上”和“法律面前人人平等”；（5）法治既是一种治国方式和社会控制模式，又是一套价值系统，目标是进于理想的社会生活方式。

2、亚里士多德就说过：“法治应包含两重含义：已成立的法律秩序获得普遍的服从；而大家所服从的法律又应该本身是制订良好的法律。”这揭示了法治构成中两个最基本的要件，即法的普遍性和法的优良性。前者是法治的形式要件，后者是法治的实质要件。 随着法治的实践展开，后世学者对亚里士多德的法治观进一步丰富和发展，在形式要件和实质要件上有了扩充。有一种观点认为，法治的形式要件至少包括法制的统一性、法制的一般性、规范的有效性、司法的中立性和法律工作的职业性；法治的实质（体）要件则外化为这样一些制度和原则，它们是权力控制与制衡、国家责任和权力与责任相统一、权利保障和社

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会自由、公民义务的法律化和相对化等；同时，法治还有精神要件。无疑，这是人们对法治认识深化的表现。但同样不可否认的是，亚里士多德的法治观具有高度的抽象性，它使 我们对法治的构成有了原则性的把握，实际是一经典性的解释。 应该指出的是，对亚里士多德的法的普遍性和优良性要作时代的理解，因为亚里士多德生活于并且也赞成将人分等级并视之为公平、合理的社会。在现代社会，所谓法的普遍性，即是人们平等一致地遵守而且是严格遵守已有的法律，实质是法律至上；法的优良性应是被遵守的法律含有民主、公平、自由、人权等这些最基本的人类价值观，也即法的正义性。 3、（1）现代意义上的法治形成于近代西方，但其精神和传统可以上溯至古希腊。古希腊尤其是雅典的城邦民主和法治达到了古典世界的辉煌，其在公民范围内实现了较为彻底的民主和法治，但人的等级性划分和奴隶制度的存在，又使它与现代世界的民主和法治有了分野。然而，即便如此，它已在思想和传统上为后来所有类型的西方民主和法治奠定了基础。中世纪时代，西方的理性思想和法治精神被笼罩于宗教的帷幕之下，但法律的神圣性和权威性依然在历史和大众中流传。

（2）近代以来，西方法治理论经历了一个完备及其实践的过程。推动这一理论完备的一个很重要的原因是，思想家们对权力本质一以贯之的深刻认识。这个认识可以概括为“权力就其本质而言是邪恶的，不论其行使者是谁。”由于权力在本质上是邪恶的，同时权力又是有组织的人类社会无法取消的，所以减轻权力对人的伤害，维护人类尊严最现实的途径便是给权力划分界限，做到以“权力制约权力”。而所有这一切都需在体现民意的法律基础上和框架内展开，也即将权力纳入法律，从而使人的安全、财产、自由、尊严等得到法律的保障。很显然，这条思路所引导出来的政治法律制度或者说社会控制模式就是法治。

（3）法治要成为现实必得有具体的实施原则和方案。西方思想家所设计的在近代以来西方文明史上最具贡献的方案是“分权与制衡”。(这是西方最基本的宪法原则，核心内容是将国家权力划分为立法、行政、司法三个部分并相互制衡，以达到权力制约和人权保障的双重目的。这一方案的思想在西方源远流长，自古希腊亚里士多德始，经法国的博丹、英国的洛克，到法国的孟德斯鸠和美国的杰佛逊等，经历了从分权到制衡的完善。)这一方案实现了权力结构的革命，它将专制集权的政治制度改造成为以权力制约权力的分权体制，通过分权和制衡，实现法治和人权。

（4）近代以来，西方文明扩及到非西方地区，法治文明随之来到世界各地。时至今日，法治已成为大多数国家的社会控制模式，虽然每一国家的法治程度并不相同且各有特色。这意味着我们不但要注意到西方文明的特例已具有了世界性，更应该看到现代世界的法治已不是西方的专利，不能简单地用西方法治的经验和标准来衡量已发展了的现代法治。西方法律的价值理性脱胎于宗教，但它已经脱离了宗教。也就是说西方现代法治所依赖的价值理性，已经演为人们对‘公平’、‘正义’、‘自由’等信仰的执著追求。现代法治是建立在更广泛的民主政治、市场经济和与传统相结合的理性文化之上的，西方的经验和标准是特定的一种而不是全部或唯一。 三、论述题

法治与德治的关系源于法与道德的关系。从经验出发，着重在治国层面上讨论两者的关系。 首先需要指出的是，法治之法应该有而且必然有道德性。法治是奉行法治国家人民的目标，但不是终极目标，终极目标是理想社会的实现。这势必涉及到人们对理想社会的评判。我们相信，人类的任何理想都不可能也不应该与道德相抵触，所以，法治的终极目标必然赋予它某种道德的使命。轻视或无视这种历史责任，只能使法律变成缺德的东西，法治成为压制人类理想的东西。人类的法律史表明，缺德的法律即使在强权保护之下，也只能行用一时，最终不免背上“恶法”的骂名；在西方以纳粹德国对法律道德性和正义性的破坏最令人惊恐。

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而那些具有深厚道德基础也就是充满德性的法律都有悠久的历史。例如，刑事法中止制邪恶、保护善良的各项规范，宪法中尊重人格的人权法规，民事法中关于善良风俗和诚实信用的原则，社会立法中体现人道和仁爱的福利法等，都是符合人类道德要求的良法，因而有坚韧的生命力。

其次，法律应有道德性，并不意味着道德可以直接成为治国的依据，进而将德治与法治在治国层面上相提并论。如果这样思考问题，将是一个错误，至少是一个误解。国家特别是现代国家机构庞大、事务繁多。按西方的设置，立法、司法、行政每一部分都是复杂的系统。这些系统自身内部及其相互之间要保持有序运转，才能确保国家和社会的正常，稍有紊乱和冲突便有陷国家和社会于混乱之中的危险。避免这样的危险靠道德是很困难的，可以说同样是危险的。道德首先是有争议的。不同的人对道德可以有不同的看法，一个社会中同时存在着不同的道德，即使同一个人不同时间、不同场合、对同样的人不同的事或同样的事不同的人，都有可能出现道德评判上的变化。同时，道德还是不确定的。道德有部分表现为人们的行为准则，如道德戒律等，但绝大部分以信仰、意识、心理和习惯的方式存在，没有明确成形的表现形式，呈现出不确定性。更为关键的是，凭藉舆论和内心，道德虽有一定的甚至强大的压力，但这种压力缺乏强制性，这使它的效力受到限制。道德的这些属性使它难以担当治国重任，这是因为治国要以制度为依据。 再次，道德的非制度性是否意味着它未参与治国呢？问题不能作简单的回答。直接就制度言，道德确实无法成为法律这样的治国之具，但间接来看，道德一方面可以转化为制度，一方面可通过对人的塑造而参与治国。诚如我们在前面所探讨的，良法具有道德性。这是从法律角度说的，从道德方面说，法律化的道德虽然在形式上已不同于道德，但我们似乎不能断然说道德没有参与治国，当然，我们也不应以为这就是德治，毕竟法律化的德已不是原本意义上的德，法律的属性已使之与道德有了形式和本质上的区别。同样，接受道德教育和影响的人成为法律职业者，也在一定程度上促成了道德对治国的参与，但我们依然不可以说是德治，这既不合逻辑也与事物的性质相违。 接下我们还要讨论的一个问题是，道德法律化既指部分道德也是指部分法律，切不可误以为所有的道德可以上升为法律，更不能犯全部法律道德化的错误。的确，法律与道德特别是与特定社会中的主流道德，在物质根基、指导思想、社会任务和终极目标上都相一致或相近，因此，它们的内容和功能就有了交叉和重叠，(“法律与道德代表着不同的规范性命令，其控制范围在部分上是重叠的。道德中有些领域是位于法律管辖之外的，而法律中也有些部门几乎是不受道德判断影响的。但是，存在着一个具有实质性的法律规范制度，其目的是保证和加强对道德规则的遵守，而这些道德规则乃是一个社会的健全所必不可少的。”这恰好构成道德向法律转化的基础。脱离这个基础强行将道德上升为法律，不只混淆了两者之间的界限，造成功能上的错位，最终也将牺牲双方。道德是对人的上位要求，建立在人一定的品质之上并以培养高尚的人为目标；法律是对人的下位也即最起码的要求，隐含对现实中人的理性认识，仅以人的守法为目标。可以不恰当地这样说，道德的底线即是法律的常规。例如，我们在道德上有乐善好施的责职（义务），但法律上只禁止人们欺诈和伤害他人。又如，婚姻在道德上最好不要离异，但法律还是允许人们自愿离婚。这从一个侧面说明，法治之法虽要有道德性，但绝不是全部的道德化。

从上述讨论中我们是否可以得出这样的认识：法治和德治是两种互补的社会控制模式，但在现代社会中，法治是主流，治国在制度层面上只能依法，道德通过转化参与了治国，但不能谓之德治，它的主要功能在育人，因此，依法治国、以德育人，共创理想社会，既是法律与道德在现代社会中的关系。

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第四章 法律意识

一、名词解释

1、法律意识2、职业性法律意识3、法律心理 4、法律思想 5、社会法律意识 二、问答题

1、传统法律意识与现代法律意识的区别？2、法律意识的作用有哪些？ 答案

一、名词解释

1、法律意识：所谓法律意识，是指人们关于法和法律现象的心理、知识与思想的总称。法律意识虽然也是社会意识的一种，但它是一种很特别的社会意识，它的特别之处在于它的客体是法和法律现象，这使它与政治、经济、道德、伦理、文化等其他社会意识区别开来。同时，作为整体社会意识的一部分，法律意识与其他社会意识有着这样那样的联系，这些联系使法律意识与其他社会意识始终处于一种相互影响之中。

2、职业性法律意识：凡是从事法律职业的人，如立法人员、司法人员(法官、检察官)、律师、法学教学与研究人员之类的专业法律工作者的法律意识，都可以归入职业性法律意识。依据相应的法律职业和法律关系调整所构成的部门，职业性法律意识还可以细分为法官的法律意识、律师的法律意识、法律研究者的法律意识，以及公法意识和私法意识等。

3、法律心理是人们对法律和法律现象的感性认识，具有表面、直观、简单、自发的特点，往往直接与人们的日常法律生活相联系。

4、法律思想是人们对法律和法律现象的理性认识，具有系统化理论化学术化的特点。 5、社会法律意识是各个个体和各种群体法律意识错总复杂、交叉重叠、相互影响的结果，是在综合反映各种法和法律现象以及与其他社会现象关系的基础上形成的法律意识体系。 二、问答题

1、传统法律意识与现代法律意识的区别？ 答：传统型法律意识泛指传统社会或具有传统社会特征的人们关于法和法律现象的心理、知识和思想。与此相对应，现代型法律意识主要指现代社会或具有现代社会特征的人们有关法和法律现象的心理、知识和思想。由于每一社会转入现代的时间和方式大不相同，因此，传统型法律意识与现代型法律意识的分界具体到各地并不一致。在西方，应是近代资产阶级革命、民族国家和现代法制建立以前，包括古希腊、罗马和中世纪时期。在非西方地区，大致在西方文明对这些地区固有的法律文化和传统冲击而引起的变革以后。传统型法律意识与现代型法律意识在时间界限上并不是绝对的，主要依据的是社会形态及特定主体法律思想意识的特征，因此，传统社会中并非没有具备现代型或准现代型法律意识的人。同样，现代社会中夹杂传统法律意识的人也不少见，特别是在一些非法治传统文化深厚的地区。

传统型法律意识的特征比较复杂，各自与固有文明相关联。传统型法律意识具有地方性、宗教(伦理)性和内容要素上的混合性，其本质特点是义务性。与此相对应，现代型法律意识摆脱了宗教(伦理)的控制，由西方而扩及到世界各地，在不排除某些文明特色的同时，具有相对的普遍性，体现为对自由、民主、正义、人权以至效益等这些共同价值的追求。现代型法律意识发达的社会中，人们法律心理敏感、法律知识丰富、法律思想系统化、多元化，权利观念成为法律意识的核心，并因此在本质上区别于传统型的法律意识。 2、法律意识的作用有哪些？

答：法律意识不只是简单的社会存在，甚至也不仅仅是一种可以作为工具来衡量的标准，而是内存于文明人类之中的一种必然要求和表现。由于法律意识拥有这样一些品格，所以它自然具有了认识和批判的功能。法律是人们认识社会的途径之一，通过对法和法律现象的学习、

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观察、研究而得到的法律意识，可以帮助人们触及和深入到法律制度这一社会最关键的方面，通过这一关键方面又可以了解到更多的有关政治经济的核心内容，从而为人们正确地认识和评价社会提供有力的说明。

法律意识最大最直接的作用是在法律的创制、实施方面。

在法律的创制方面，首先，是否需要创制新的法律，这在很大程度上取决于人们法律意识的认可与否。其次，法律的创制必然要涉及到创制人员的法律知识、法律理论、立法经验和技巧，以及法律方案的设计等。这些不仅离不开人们的法律意识，而且需要很高很特别的法律意识。法律意识对法律创制的具体作用，主要表现在创制者对法律的要求与行为模式的认识、判断、评价和选择上。当一定社会关系发展到需要法律加以确认和调整时，法律意识便引导创制者去认识这种需要，同时对这种需要的必要性以及进行法律规范的可能性予以评估和判断，并在此基础上，在客观规律和现实条件允许的范围内，寻找、选择和设计最能满足这种需要的最佳行为模式和方式，从而创制出适合社会需求的法律规范。法律创制者对相应社会关系和行为模式的认识、判断、评价和选择的水准，直接决定了法律创制的质量。所以，历史上任何一部优秀的法典都产生于很高很特别的法律意识之中。

在法律的实施上，一方面，从事法律工作的专业人员必须有职业法律意识，否则，无法进行日常的正常工作，更不能处理特殊的法律事务。另一方面，普通群众法律意识的有无、好坏，会在更大范围内影响法律的实施，也即直接关系到社会的法治和治安状况。在现代社会，公民的法律意识已成为法治的思想基础和精神支撑，健全的公民法律意识不仅内含着对法治的认同、崇尚和信仰，更充满着对民主、自由、平等、人权价值的尊重和渴望。因此，加强法律意识是与人们的幸福、安全和社会的公正这些人类最基本的价值联系在一起的。

第六章 当代世界主要法律体系

一、名词解释

1、普通法系2、大陆法系3、中华法系 二、问答题

1、比较大陆法系和普通法系的异同。2、预测未来中华法系的发展。 答案

一、名词解释

1、普通法系即英美法系。普通法是在英国建立起来的法律体系，它主要是从诺曼人征服英国以后，通过皇家法院的活动而形成的。普通法系，除了作为其来源的英国法外，还包括所有英语国家的法(某些例外除外)。历史上由威斯敏斯特各法院与大法官法院创造的英国法(前者创制普通法，后者创制衡平法)从其遥远的起源讲是判例法。判例是英国法的最基本法源，法律、习惯、学说与情理在英国法制史上只起着次要作用，限于对判例工作给予修正或补充。在美国和英国，法的主要分类是一样的，它们使用同样的概念，用同样的方式来理解法律规范。一般地说，美国法结构同普通法相似，但两者之间仍有实质性的、不能忽视的区别，总之，与英国法相比，美国法有它的独特性。

2、大陆法系是以罗马日耳曼法为基础发展起来的法律体系，与古罗马法具有密切的关系，具有类似的结构。大陆法系国家的法律主要划分为公法和私法，这个法系对学说比较尊重，法律表现形式以成文的制定法为主，判例的作用较小。

3、中华法系 如同法系这个概念一样，中华法系至今也没有一个明确统一的解释。我们认为，中华法系的含义是指发源于夏解体于清，以中国为中心，以唐律为代表，以礼法结合(德主刑辅)为根本特征，其影响及于东亚诸国的法律系统。中华法系是一个独立生长的、以宗法农业经济为基础的法律体系。它以儒家伦理为指导思想，奉行礼法结合、德主刑辅的法律

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哲学，提倡和谐，反对争讼，尽量用调解的方式解决纠纷和争端，劝导人们努力过一种道德的生活而不是法律的生活。 二、问答题

（一）比较大陆法系和普通法系的异同

1、a.罗马日耳曼法系有着悠久的历史。它和古罗马法有着密切的关系。今天，它分散在全世界，远远超过古罗马帝国的边界，主要是扩张到了整个拉丁美洲、非洲大部分地区、远东诸国和印尼等，成为当代世界第一大法系。b.普通法是在英国建立起来的法律体系，它主要是从诺曼人征服英国以后，通过皇家法院的活动而形成的。普通法系，除了作为其来源的英国法外，还包括所有英语国家的法(某些例外除外)。

2、在属于罗马日耳曼法系的所有国家，法学家把法律规范分成相同的几大类。尤其是公法和私法的区别，作为基本的主要分类，到处可见。公法在属于罗马日耳曼法系的所有国家可以看到同样的一些基本门类：宪法、行政法、国际公法、刑法、诉讼法、劳动法等，私法主要由民法和商法构成。在这些国家中，还可以看到用同一方法表现法律规范，描绘其特征和加以分析。这个法系对于学说颇为尊重，法律规范主要不是以能够保证解决某一具体案件的规范的面貌出现的。由于学说方面的系统化努力，法律规范上升到较高的水平，人们把它理解为具有一定的普遍性、超然于法院或律师所能从事的应用之上的行为准则。英国法的结构与罗马日耳曼法系各国法极为不同。在法的大的分类方面，既看不到公法与私法的划分，也看不到民法、商法、行政法或社会保险法这些我们理所当然的分类。代替它们的，首先是普通法与衡平法的区别，而契约、侵权行为、证据、公司、动产、不动产、地方政府、法律冲突及辩护与诉讼手续等则成了英日耳曼法系各国法极为不同。 3、在概念这一层 ，我们同样感到迷失方同，既找不到父权观念，也没有非婚生子女的确认，同时也没有收益权、法人、欺诈、不可抗力等观念，相反却发现一些新的观念，如信托财产、财物委托、禁止翻供、报酬、侵犯等名词。

4、上述差别外，英国法与罗马法系各国法的不同还表现在法律规范上，英国没有命令性规范与补充性规范的划分。在罗马日耳曼法系的发展中，习惯曾起过极为重要的作用，但这种作用似乎需要在法律上得到承认，判例在罗马日耳曼法系中也占有一定的位置，只是所有这些国家法学家们的现有倾向总是依据法律条文，总之，法律是该法系各国最基本的法源，习惯、判例、学说和普遍原则则是法律的补充形式。在罗马日耳曼法系国家法律普遍表现为成文的法典化形式，少数以单行法规和判例补充。由于成文化、法典化的原因，法律思维重视理性的作用，表现为演绎推理，法律教育具有概念法学的特点，系统、普通、抽象中不免教条和枯燥，这与英美案例教学法有很大的不同，但法制的统一、稳定和共同意识也因之形成。

（二）预测未来中华法系的发展 中华法系解体以来，中国人民在追求社会现代化的同时，也在努力建设新的法律体系以适应现代化的需要。1949年特别是1978年改革开放以来，适应社会主义市场经济的法律体系正在我国大陆地区逐渐形成，香港和澳门都已回归祖国，随着海峡两岸走向统一，一个史无前例的新的法律体系将形成于中国，出现于世界。 按照中国政府和英国、葡萄牙政府分别于1984年12月19日和1987年4月13日签署的《联合声明》，按照《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》的规定，香港已于1997年7月1日，澳门已于1999年12月20日分别回归祖国，中国人民已恢复对香港、澳门的主权行使。台湾何时回归祖国，实现海峡两岸的统一，虽然现在还不能开出一个具体的时间表，但统一是历史的趋势，这是谁也阻挡不了的，只是时间的早晚而已。因此，可以展望21世纪的中国法律体系将有一个新的变化。

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在21世纪，中国大陆的社会主义市场经济法律体系将愈益发达和成熟起来。香港和澳门将依“一国两制”的原则和《基本法》(这里的《基本法》指《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》。)的规定，实行“港人治港”和“澳人治澳”，并保有原有的法律。(《香港特别行政区基本法》规定：“(1997年)后香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯，除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外，予以保留。”这条规定的原则也同样贯彻在《澳门特别行政区基本法》中。)而香港原有的法律是属于普通法系的英国法，澳门原有的法律是属于大陆法系的葡萄牙法。这样，“在大陆的广阔土地和众多的人口中形成了更了更加完善的适合社会主义市场经济的法律体系；在六百多万人口和一千多平方公里的香港，原有的普通法法律体系基本不变；在四十万人口和十多平方公里的澳门，原有的大陆法体系基本不变。这就在世界的东方，出现了一个由中国人创立的、历史上还没有过的先例：以大陆的法律体系为主体的多种法律形式并存。在这里，当代世界的几种主要法律存在于一体之中，而又各得其所，它产生的积极作用和影响无疑是对法律文化的贡献。”(肖蔚云：“中国人民在21世纪对法律文化的贡献”，载《北京大学学报》，1994年第5期。)而台湾在“一国两制”下回归祖国，也将拥有源于中国传统和清末变法并具有大陆法系背景的法律。那样，在21世纪的中国，将形成一个以大陆社会主义法律为主体同时并存具有普通法内容的香港法和具有大陆法系特色的澳门法与台湾法为一体的新的法律体系。这无疑是有史以来，人类最伟大的法律实验之一。中国因此将成为一个法律的世界。

第七章 法的概念

一、名词解释

1、权义复合规则 2、成文法 3、根本法 4、法律规则5、法律原则 6、法的定义 二、问答题

1、简述马克思主义法的定义及其本质特征。

2、请谈一谈公法和私法的分类对于我国法治建设的意义。 3、简述现代西方法学中关于法的模式的几种观点。 答案

一、名词解释

1、权义复合规则就是指兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。其特点是一方面被指示的对象有权按照法律规则的规定作出一定行为，另一方面作出这些行为是他们不可推卸的义务。

2、成文法就是指国家机关依照法定的程序制定和公布的，以法律条文形式出现的法，又称为制定法。

3、根本法就是指宪法，是指由制宪会议或一般立法机关依照特定程序制定和颁布的、具有最高法律效力的法律文件，是普通法的立法基础。它通常规定国家的政治、经济制度、国家机构的组织、权限和活动的基本原则，公民的基本权利和义务等根本性的问题，所以称为根本法或母法。它的制定和修改有着特别的程序。

4、法律规则是规定法律上的权利和义务以及确定具体法律后果的准则，或者说是对一种事实状态赋予一种确定的具体后果的指示和规定。它是构成法律的首要成分，也是法律要素中的主干部分。

5、法律原则是指可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则。其特点是不预先设立任何确定的、具体的事实状态，没有规定具体的权利和义务，更没有规定确定的法律后果。

6、法是由国家制定或认可并由国家强制力保证其实施，反映由特定物质生活条件决定的统

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治阶级（即掌有国家政权的阶级）的意志的社会规范，它通过规定人们在相互关系中的权利和义务，来确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序。 二、问答题

1、法律的一般表现形式就是在一定的物质生产关系中“占统治地位的个人除了必须以国家的形式组织自己的力量外，他们还必须给予他们自己的由这些特定关系所决定的意志以国家意志。他们个人的权力的基础就是他们的生活条件，这些条件是作为对许多个人共同的条件而发展起来的，为了维护这些条件，他们作为统治者，与其他的个人相对立，而同时却主张这些条件对所有的人都有效。由他们的共同利益所决定的这种意志的表现，就是法律。 法的本质：法是在一定的物质生活关系中占统治地位的统治者的意志；统治者的意志必须以国家即法律的形式存在才具有普遍效力；法所表现的统治者意志是由他们共同的利益决定的。法的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的。

2、公法是关于国家的法律，私法是关于个人利益的法律。一般认为：宪法、刑法、行政法属于公法；而民法、商法属于私法；诉讼法的性质依其立法而定，也有人主张诉讼法都是公法。随着社会的不断发展，日益复杂的社会要求国家改变其“守夜人”的角色而发挥更大的作用。因此，一种适合时代需要的新的部门法——行政法应运而生。一定意义上说，正是由于行政法的发展，现代意义上的公法体系才最终形成。由于社会主义市场经济的建立，国家对经济的调控已经不象以前那样计划经济时代那样而是变成宏观调控，随着改革开放的日益深入和中国假如世界贸易组织的完成，遇到的经济问题也会越来越多，在法律领域出现了“公法的私法化”和“私法的公法化”倾向。所谓“公法的私法化”是指传统的私法调整方式被部分地或间接地引入了公法领域，私法关系向公法领域延伸。而“私法的公法化”是指国家权力对社会和经济生活的直接干预突破了传统的私法界限，公法关系向私法领域延伸。 3、在现代西方法学中，关于法的模式有三种代表性的观点。第一是美国社会学法学的创始人庞德所主张的律令——技术——理想模式论。这一模式将法律归结为律令、技术和理想三要素。庞德认为人们所使用的法律这一概念主要有三种含义，即法律秩序、权威性资料、司法行政过程。权威性资料包括法令、技术和理想。法令成分是由各种规则、原则、说明概念的法令和规定标准的法令组成。技术指解释和适用法律规则和在权威性资料中寻找特殊案件的方法，庞德认为正是这个技术成分才区分了近代世界中的两大法系。所谓理想的成分是一些公认的权威性理想，它是一定时间和地点的社会秩序的画面，说明的是社会秩序是什么。社会控制的目的以及法律传统。法律理想是解释和适用法令的背景。 第二是英国新分析法学的创始人哈特所主张的规则模式论。这一模式将法律归结为单一的规则要素。哈特在对以奥斯丁为主的命令模式批评的基础上提出了法是规则的模式。他认为法是第一性规则 和第二性规则(又译为主要规则和次要规则)的结合，第一性规则是设定义务的规则，第二性规则是授予权利的规则。他认为抓住了第一性规则和第二性规则就抓住了法的核心。

第三是美国当代著名法学家德沃金所主张的规则——政策——原则模式论。这一模式将法律归结为规则、政策和原则三要素。德沃金认为规则模式论过于简单，应补充以政策和原则。政策是指“规定一个必须实现的目标，一般是关于社会的某些经济、政治或者社会问题的改善”。原则是“公平、正义的要求，或者是其他道德层面的要求。

第八章 法的本质

一、名词解释

1、法的本质和法的现象 2、法的浅层本质与法的深层本质 二、简答题

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1、简述马克思主义法的本质理论。 2、请谈一谈当代中国社会主义法的本质。 答案

一、名词解释

1、法的本质是深藏于法的现象背后，是法存在的基础和变化的决定性力量，是深刻的，稳定的，不能通过感观直接把握的法的内在联系和特质，必须通过抽象思维才能把握。法的现象是法的外部联系和表面特征，是外露的，多变的，通过经验的、感性的认识就能了解到。它们分别是从法的内部依据和法的外部显现两个方面来把握法律现象。

2、在阶级对立的社会中，统治阶级的意志是法的直接依据，构成法的浅层本质，社会物质生活条件决定着统治阶级的意志，构成法的深层本质。 二、问答题

1、法是统治阶级意志的体现 。法是“意志”的体现或反映。主要是指：（1）法是人们有意识活动的产物，因此，法是意志的表现或反映。（2）法是“统治”阶级意志的反映，即法是在政治上、经济上占统治地位的那个阶级的意志的体现。在阶级对立的社会中，各个不同阶级的阶级意志，不可能都反映在法中。只有在经济上、政治上占统治地位的那个阶级的意志才有可能反映到法中。（3）法是统治“阶级”的意志的反映。也就是说，法所反映的意志是统治阶级的阶级意志，即统治阶级的共同意志。法是统治阶级意志的反映和体现，但体现在法中的统治阶级意志并不是统治阶级每个成员(哪怕是统治者本人)的意志，也不是每个成员个人意志的总和(借用卢梭的话，将其表述为“众意”)，而是统治阶级的共同意志、整体意志。统治阶级内部成员也必须象被统治阶级一样毫无例外地遵守法律、法规，否则的话，统治阶级的整体利益和共同意志就不能真正实现。（4）法是“被奉为法律”的统治阶级意志。这意味着，统治阶级意志本身并不是法，只有“被奉为法律”才是法，或者说并不是所有的统治阶级意志都为法。（5）法不反映被统治阶级的意志，但在法中有时仍可以看到某些被统治阶级的要求。我们需要指出，法在反映统治阶级特定利益的同时，也反映被统治阶级的某些要求， 不过这些要求是以不危及统治阶级的根本利益为限度的。 法的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的。（1）社会物质生活条件培育了人们的法律需要，同时又决定着法的本质。统治阶级的意志不是凭空产生的，而是以 社会物质生活为基础，它也不是毫无限制，为所欲为的，而是以社会物质生活条件所允许的范围为限的。（2）法的内容是统治阶级的物质生活条件决定的，并不等于法是由物质生活条件的需要自发产生的，而是通过统治阶级能动的、有意识的自觉活动来实现。也就是说，由物质生活条件决定的统治阶级意志，必须经统治阶级的国家通过国家机关按照一定的立法程序来制定，才能上升为法律，取得一体遵行的效力。同时，统治阶级将自己的意志上升为法律的过程，也受到客观经济规律的制约，必须遵循一定的客观经济规律，而不能随心所欲，无限制地满足自己的经济利益。（3）法所体现的统治阶级意志的内容是由其物质生活条件决定的，这是从最终 决定意义上说的。因此，它并不意味着法不受其它社会现象的影响。

2、第一，社会主义法的浅层本质是工人阶级领导的广大人民的意志。这并不意味着它是人民内部各个阶级、阶层、社会集团、公民个人意志的简单相加，而是全体人民的共同意志。但人民的共同意志是不能自发形成的，必须由工人阶级通过自己政党的组织和领导才能形成。

第二，社会主义法的深层本质是：法的内容是由社会主义的物质生活条件决定的。社会主义条件下的地理环境、人口和物质资料的生产方式制约着社会主义法的内容。其中物质资料的生产方式是决定性因素。

第三，社会主义法是工人阶级领导的广大人民意志的反映，这并不说明它已不具有阶级性了。在社会主义社会，统治阶级不存了，但并不等于阶级和阶级斗争不存在了。法律不是单一的

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阶级斗争工具了，但不等于法律丝毫没有阶级斗争的职能了。事实上，社会主义法律在主要发挥组织和发展经济建设、促进社会生产力这一职能的同时，从来也没有放弃发挥阶级斗争方面的作用。 第四，由社会主义物质生活条件所制约的工人阶级领导的广大人民的意志需要通过国家这个中介才能成为法律。

中国社会主义经过近四十年的发展，其本质始终保持不变。随着社会主义市场经济的建立和完善，以邓小平同志建设有中国特色社会主义理论为指导，我们对社会主义法的本质的认识也应不断深化。这主要表现在以下两个方面 ：

第一，由于市场经济有其共性，因此，我们在建立与社会主义市场经济相适应的法律体系的时候，吸收、借鉴了西方资本主义国家发展市场经济的成功经验，并以国际共同规范为标准建立了一系列适应国际市场要求的新型法律和制度。这种情况并不影响我国社会主义法的本质属性。市场经济，是我国人民对经济模式所作的选择。市场经济的法为人民所制定或经由人民政权对国际规范认同而使之发生法律效力，它本质上仍是人民意志的体现。

第二，社会主义的目的是社会主义法存在的根据。社会主义的目的是解放和发展生产力，社会主义法也应以解放和发展生产力为目的。它表明的是中国人民从现实的物质生活方式中提出的最根本性要求，这一要求有助于社会主义法从职能上真正转移到以经济建设为中心上来。实现这一使命，是中国人民根本的共同意志。在“一国两制”条件下，各种法律同时有效仍然改变不了我国法是工人阶级领导的广大人民意志的这一本质。这是因为：

第一，在“一国两制”条件下，大陆社会主义法律体系仍占有主导或主体地位，香港和澳门基本法尽管有其独特的法律地位(它们分别是香港和澳门特别行政区的“宪法”)，但它们都是社会主义法律体系的重要的有机组成部分。

第二，各种法律同时有效，以中华人民共和国一个国家存在为前提，它表明中国的主权是统一的，立法权从属于国家主权。 第三，“一国两制”的构想，目的在于实现中华民族的统一，统一即表明中华民族有共同的利益，这种共同的利益必然表现为统一的共同愿望，所以它仍是人民的意志，港澳同胞从整体上看，大都是拥护祖国统一的爱国者，属于人民的范畴。 第四，中华民族有着共同的文化和民族精神，法律制度的差异是过去的内乱外战历史造成的，在我们民族的现代历史发展过程中，差异将逐步缩小，而大同将逐步增多，各种法律制度通过相互吸收和借鉴，最后必为民族共同的文化所综和而趋于同一。这一最终结果，也是所有炎黄子孙所业已认识到的。

第九章 法的基本特征

一、名词解释

1、法的特征2、法的规范性3、法的强制性4、法的自愿性 二、简答题

1、简述国家认可法的几种形式。 2、怎样理解法的规范性。 3、简述社会主义法的基本特征。 答案

一、名词解释

1、法的特征是法的本质的外化，是法区别与其他社会现象的标志。

2、法的规范性指法作为一种社会规范，通过规定人们的权利和义务，以权利和义务为机制，影响人们的行为动机，指引人们的行为，调节社会关系。

3、法的强制性指法依靠国家的强制力来保证实施，保证人们对法律的遵守。

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4、法的自愿性是指人们对法律的自觉遵守。 二、简答题

1、简述国家认可法的几种形式。 由国家制定或认可，是国家创制法的两种方式，也是统治阶级把自己的意志转化为国家意志的两种途径。国家认可法通常有三种情况：一是赋予社会上早已存在的某些道德、宗教、习俗、礼仪以法律效力，形成习惯法；二是通过加入国际组织、承认或签定国际条约等方式，认可国际法规范；三是特定国家机关对具体案件的裁决作出概括产生规则或原则，并赋予这种规则或原则以法律效力。 2、怎样理解法的规范性。

一、法是调整人们行为或社会关系的规范。包含有两层含义。(1)法是用来调整人们行为进而调整社会关系的。法的调整对象是社会关系，即调整社会利益资源在各社会主体间的分配。法是通过对人的行为的调整来实现对社会调整的。 (2)法是一种规范，具有规范性。法之所以说它具有规范性主要是因为：第一，法具有概括性。它的对象是抽象的、一般的人，而不是具体的特定的人，它可以在同样的情况下反复适用，而不是只适用一次。第二，法的构成要素主要是规范。一般地说，法是由法律概念、法律原则以及法律规则三个要素构成。但法的主体是法律规则。这不仅因为法律规则的数量超过法律概念和原则，而且这二者本身也是为了使人正确地理解法律规则。第三，法律规范的逻辑结构中包括行为模式和法律后果，这是法的规范性的最明显的标志，同其他社会规范有着显著的区别，一般的规范都不具有这种严密的逻辑结构。

二、法是出自国家的社会规范。法是社会规范的一种。与其他社会规范相比，法的一个重要特征是：法是由国家制定和认可的。这也就派生出法的一个属性：极大的权威性。也就是指法的不可违抗性，任何国家都不会对严重违法行为放任自流。法的国家性还派生法的另一重要属性：统一性。法的统一性首先是指各个法律之间在根本原则上的一致。其次是指除极特殊的情况外，一个国家只能有一个总的法律体系，且该法律体系内部各规范之间不能相互矛盾，从法的统一性又可引出法的普通适用性，即法在国家权力所辖的范围内，对全体社会成员具有普遍的约束力，都要遵守执行。总的来说，任何国家和个人都不得违背法律规范另搞一套。 三、法是规定权利和义务的社会规范。法作为一种社会规范，是通过规定人们的权利和义务，以权利和义务为机制，影响人们的行为动机，指引人们的行为，调节社会关系的。法律上的权利和义务规定具有确定性和可预测性的特点，它明确地告诉人们该怎样行为，不该怎样行为以及必须怎样行为；人们根据法律来预先估计自己与他人之间该怎样行为，并预见到行为的后果以及法律的态度等等。

四、法是国家强制力保证实施的社会规范。如果没有国家强制力作后盾，那么法在许多方面就变得毫无意义。任何法要想成其为法和继续是法，国家必须对违法犯罪行为实施国家强制。还必须指出，法的强制力具有潜在性和间接性，也就是说，法依靠国家强制力保证实施，这是从终极意义上讲的，它并不意味着法律实施过程的任何时刻都需要运用强制手段，它只是在人们违反法律时才会降临到行为人身上。同时还要注意到，国家强制力不是保证法实施的唯一力量，法的实施还要依靠道德、经济、文化等方面的因素。

3、简述社会主义法的基本特征。 法的特征是法的本质的外化，是法区别于其他社会现象的标志。法的特征是法本身所固有的确定的东西，不能由人们任意地编造或抹杀，客观地增加或减少，只能予以科学的认识和分析。社会主义法除上述一般法的特征外，还具有以下几个特征。 一、阶级性和人民性的统一。我国社会主义法的阶级性表现在，它首先反映着工人阶级意志，

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并且确认着工人阶级在国家中的领导地位但是，我国社会主义法律不仅仅是工人阶级意志的反映，它还是以工人阶级为领导的广大人民意志的反映，即具有人民性。社会主义法的阶级性和人民性的统一表现为二者是互相依存、互相渗透的。 二、社会性和民主性的统一。社会主义法执行社会公共职能的出发点和最终目的都是为全体人民谋幸福。而且，执行对敌专政职能也是服务并服从于社会主义经济文化建设事业，服务并服从于保护全体人民的利益、安全和幸福。当然，社会主义法执行社会公共职能也要着眼于巩固工人阶级为领导的全体人民当家作主的政治地位，要弘扬社会主义民主，巩固人民的国家政权。从本质上和历史发展来看，社会主义法所确认和体现的民主是人类历史上一种新的更高类型的民主。可见，社会主义法具有广泛的社会性和真正民主性相统一的特征。 三、强制性和自愿性的统一。社会主义法代表着人民的意志和利益，人民遵守它也就是遵守了自己的意志，符合自己的利益，因而它必然得到广大人民的支持和拥护，其实施也必然是建立在广大人民自觉遵守的基础上。但社会主义法仍需要国家强制力保证实施。这是因为在社会主义社会，还存在敌视和破坏社会主义制度的敌对势力和敌对分子，在人民内部也存在违法犯罪行为。

四、法定权利和义务的统一。我国社会主义法是建立在社会主义公有制基础上的新型法律，法律确认广大人民在以不同形式平等享有对生产资料所有权和支配权的条件下，民主管理国家事务的平等的社会主体地位。这就为代表人民最高利益和意志的国家最高权力机关向社会成员平等地分配权利和义务，创造了根本前提和现实可能性。在这种分配模式下，所有社会成员都平等地享有权利，同时也平等地承担义务。不存在、也不允许存在只承担义务而不享有权利的社会主体。一句话，法律不容许任何特权。这样一来，我国社会主义法就第一次从根本上使法定权利与法定义务统一起来。

第十章 权利和义务

一、名词解释

1、权利2、义务3、人权4、绝对义务5、相对义务 6、原权利 7、绝对权利8、第一性义务 二、问答题

1、请回答权利和义务的概念及其释义 2、请谈一谈权利和义务的关系 3、人权的普遍性和特殊性的关系是什么？ 答案

一、名词解释

1、权利是法律关系主体所具有的为或不为一定行为或要求他人作出或抑制某种行为以满足自己某种利益的能动的手段。

2、义务是法律关系主体以相对抑制的作为或不作为的方式满足权利主体获得利益的一种约束手段。它说明：义务是本质上是一种约束、是被动的、是一个手段。 3、人权(Human Rights)是指人作为人所应当享有的权利，它本质上是一种道德意义上的权利。人权的内容大致包括三类：生存权利，政治权利和自由，经济、社会和文化权利。

4、绝对义务又称为一般义务，其特点是无例外地适用于每个人的义务，每个义务主体没有特定的权利人与之对应。

5、相对义务，也称对人义务或特定义务，其特点是义务主体又特定的权利主体与之对应，义务主体应该根据权利主体的合法要求作出一定的行为，以其给付、协助等行为使权利主体的利益得以实现。

6、原权利又称第一性权利，指未经侵害就存在的法定权利或法律关系主体通过法律实践而

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创设的权利。

7、绝对权利又称对世权利，指权利人无特定的义务主体与之相对应的权利，世上一般人都他的义务主体。 8、第一性义务是由法律直接规定的义务或由法律关系主体依法通过积极活动而设定的义务。义务主体以自己的作为或不作为满足权利主体的合法主张。如宪法规定的公民的纳税义务、服兵役的义务等。 二、问答题

1、权利是法律关系主体所具有的为或不为一定行为或要求他人作出或抑制某种行为以满足自己某种利益的能动的手段。释义如下：第一，权利是一个关系概念。这一关系概念有以下几层含义：首先，权利是法律关系的主体所具有的。要使其成为权利，必须要有法律的规定，由法律所调整的人与人之间的关系构成法律关系，权利是法律关系的一项内容。其次，权利表明的是权利主体与相对人(义务人)之间的关系。这一相对人既可以是特定的(如某甲对某乙的债权)，也可以是不特定的(如我的人身自由权是针对世上所有人的)。最后，权利是与义务相对称的。一项权利的存在总有一项义务与之相对，不存在无义务的权利，义务的设定就是为了权利主体权利的实现。义务的内容就是义务主体为了满足权利主体的需求而作出或抑制某种行为。明确权利是一个关系概念，可以克服“资格说”的片面强调权利的绝对性与自足性这一理论上的不足。第二，权利是一个实践概念。权利的行使和实现需要权利主体的相应的法律实践，没有相应的法律实践，权利主体的权利就是空洞的、抽象的、没有意义的。权利主体的法律实践可以由自己亲自实施(表现为完全行为能力人)，也可以由别人(限制行为能力人或无行为能力人的法定代理人、监护人)代为行使。我们认为，指出权利概念的实践性，既吸收了“可能性说”的优点，又克服了“自由说”的缺陷。第三，权利是一个综合概念。从一个特定的角度来看，权利总是涉及到某种利益，意味着某种资格，代表了某种自由，表明了某种主张，隐含了某种选择，也预示了某种可能。正是在这个意义上，有学者认为，权利有五个要素：利益、主张、资格、权能和自由。对于一项权利的成立而言，这五个要素是必不可少的。以其中任何一个要素为原点，以其它为内容，给权利下一个定义，都不为错。第四，权利是一种手段，是实现某种利益的手段。首先，由于权利是由法律所规定的，而法律又是掌握政权的阶级的意志的体现，所以，从马克思主义关于法的本质的一般原理出发，权利(包括义务)是掌握政权的阶级根据自己的价值准则在社会成员中分配利益(和负担)的一种手段。其次，权利也是权利主体在法律规定的范围内实现自身利益的一种手段。正如前面所言，从一个过程来看，权利既表现为一种手段，也可成为人们在一定时期内所奋斗的目标，但它根本上是一种手段。明确这一点，就可以克服“利益说”在这方面的缺陷。第五，权利具有能动性。权利主体具有了一定的权利后，就有了可以在法定范围之内作出选择、从事一定的活动的自由，包括在一定条件下转让权利或交换权利的自由。权利能动性的另一层意义是不同的权利主体具有同一权利时，由于各自的能力、所处的环境等的不同，最终实现的权利的程度也不相同。正是在这个意义上，列宁说：“任何权利都是把同一标准应用在不同的人身上。”

作为与权利相对应的范畴，义务有广义和狭义之分，广义的义务包括法律义务及其他社会领域内作为法外义务而存在的一切义务现象，如道德义务、宗教义务、习惯义务等等。狭义的义务概念仅指法律义务。法律义务观念随法律的产生而出现。法律义务是指法律关系主体以相对抑制的作为或不作为的方式满足权利主体获得利益的一种约束手段。第一，义务是国家通过法律规定的，得到国家强制力的确认或维持，如果义务人不履行义务，就要受到强制力的制裁。第二，义务的本质是一种约束。如同权利的自由有其限制一样，义务不仅仅意味着一种约束，它也具有自由的特征。当义务人抑制他的行为或依有权人的要求作出一定行为时，法律规定了这种行为不受他人阻碍。如债务人依债权人的要求履行义务时有不受阻碍地偿还

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债务的自由。但义务毕竟是应权利要求而产生的一种保障权利利益的规定或行为，与权利的自由特征相比，义务更侧重于约束或负担。第三，义务同权利相比是被动的。在任何情况下，义务的承担者都不能自动放弃义务，即拒不履行义务。如果说权利指称某种行为的可能性，那么义务则指称某种行为或不行为的必要性，它一般有三种表现形式，包括(1)义务人按照权利人的要求做出某种行为的必要性，即积极行为的义务；(2)义务人不实施某种行为的必要性，即消极的不作为的义务；(3)义务人侵犯权利人的利益，接受国家强制性措施的必要性，即接受法律制裁的义务。第四，从整个法律体系上看，义务与权利一样，都只是法律实现其价值目标的一种手段。只不过权利是获得利益的能动手段，而义务则是一种保障获得利益的约束手段。

2、权利和义务的关系有以下二个方面的表现，即结构上的对立统一关系以及功能上的互补互促关系。权利和义务作为法这一社会现象中两个既互相分离、排斥又相互依存、贯通的因素，体现了对立统一关系。这种对立性表现为：权利的存在是以维护权利主体利益为目的，义务的存在是以义务主体对权利主体的利益维护为目的的；权利是目的，义务是实现权利的手段；权利是主动的，权利主体在法律范围内可自主决定行为，义务是被动的，义务主体在法律范围内只能根据权利主体的意愿决定行为。权利义务的统一性首先表现为权利义务总是相比较而存在。在一定条件下，某一行为既可看作是权利也可以看作是义务。此外，权利义务在一定条件下还可以相互转化。由于权利义务在结构上的对立统一，也就决定了两者在功能上的相互制约、相互促进。两者的相互制约表现在：任何权利的实现都会受到义务的制约；任何义务的履行也会受到权利的制约。因为任何一种权利都不是为所欲为而是以守法、合法为前提，而守法、合法本身就是一种义务。权利的范围就是义务的界限，同样义务的范围就是权利的界限。

3、人权既有普遍性又具有特殊性。人权之所以具有普遍性是基于人的尊严和价值。人，仅仅因为他们是人，他们就享有他们应当享有的基本权利。否则，他们就将失去做人的资格，就将不成其为人。人们生活在这个世界上，共同组成人类社会，依照他们的共同本性，人们彼此之间就应当是平等的、自由的，都应当有生存的权利和过好的物质生活和精神生活的权利。这是人作为人所应当享有的尊严。人不是为社会和国家而存在，相反社会和国家是为人而存在。人是目的，社会和国家是手段。这是人作为人所应当具有的价值。人权的普遍性还基于人类有着共同的利益和共同的道德观。如废除与禁绝奴隶制度与奴隶买卖，废除与禁止种族歧视、种族偏离与种族灭绝等都已成为当代全人类在伦理观念上的共识。人权除了普遍性，还有特殊性。人权特殊性的基础和依据，包括如下两方面的因素：一是全人类除了在利益与道德上存在着一致外，同时也存在着矛盾和差异。二是人权不是一种孤立现象，它存在于各种社会关系中，它的实现要受经济、政治、文化等种种条件的制约；它的内容与形式也受一个国家的历史传统和宗教及民族特点等等的影响。因而，国与国之间，在人权制度的具体模式以及人权实现的具体过程上，又存在着不一致性和差异。

第十一章 法的作用

一、名词解释

1、法的指引作用2、法的评价作用3、法的预测作用4、法的强制作用 二、问答题

1、请谈一谈法的作用的局限性2、具体分析法的指引和评价作用 3、请回答当代中国社会主义法的社会作用 答案

一、名词解释

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1、法的指引作用是指法对人的行为起到导向、引路的作用，其对象是每个人自己的行为。 2、法的评价作用是指法律作为人们对他人行为的评价标准所起的作用。

3、法的预测作用是指人们根据法律可以预先估计相互之间将怎样行为以及行为的后果，从而对自己的行为作出合理安排，预测的对象是人们相互的行为，包括国家机关的行为。 4、法的强制作用指法律以物质暴力制止恶行，强制作为，并迫使不法行为人作出赔偿，补偿或者予以惩罚以维持法律秩序的作用。 二、问答题

1、法在一定社会关系领域，对任何掌权者阶级来说都是必不可少的，但它不是万能的、无限的，而是有其局限性。法的作用的局限性主要表现在以下几个方面：

第一，法受制于经济基础。法属于上层建筑，由经济基础决定。任何一种类型的法，如果不符合客观经济规律，就会阻碍甚至破坏社会经济的发展，起不到推动社会前进的作用。 第二，法不能脱离其它社会规范和因素而单独起作用，法只是许多社会调整方法的一种。法是用以调整社会关系的重要方法，但它不是唯一的方法。除法律之外，还有政策、道德、纪律、规章及其他社会规范，还有经济、政治、行政和思想教育等手段的方法。 第三，法也受其本身的固有的本质属性的限制。

第四，法的内容具有一定的滞后性。经济关系、社会生活总处在不断的变化之中，因此法律对千姿百态、不断变化的社会生活的涵概性和适应性不可避免地存在一定的限度。 2、（1）法的指引作用是指法对人的行为起到导向、引路的作用。其对象是每个人自己的行为。

对人的行为的指引可以分为两种：一是个别指引，即通过一个具体的指示，就具体的人和事的指引。二是规范性指引，即通过一般的规则就同类的人或事的指引。法律是一种社会规范，它的指引作用是指规范性指引。个别指引虽然针对性强、很具体，但完全依赖于个别指引，则存在这样一些缺点：在时间、精力和经济上会带来浪费，不适应系统化的社会管理需要；偶然性、个别性因素太大，缺乏统一性；缺乏安全感、确定性，因而导致人们的不稳定心理等等。规范性指引虽然很抽象，存在针对性弱的一面，但是它能克服个别指引的上述缺点。它具有连续性、稳定性、统一性和高效率的优势，是建立社会秩序必不可少的条件和手段。 法律的指引有两种情况。一是确定性的指引，即通过规定法律义务，要求人们作抑制一定行为，二是不确定的指引，即通过授予法律权利，给人们创造、选择的机会，这又称为可选择的指引。上述两种情况是和法律规范被划分为义务性规范和授权性规范相一致的。义务性规范是规定人们应当怎样行为和不应当(禁止)怎样行为。这种法律规范的指引就是确定性的指引。授权性规范是规定人们可以怎样行为，给人们一种选择的机会。这种法律规范的指引就是不确定的指引或可选择的指引。从立法意图来说，这两种指引中所包含的两种法律后果都是促使人们行为时所考虑的因素。但不同的是，就明确的指引而言，法律旨在防止人们作出违反法律指引的行为，而就不确定的指引或可选择的指引来说，法律一般旨在鼓励人们从事法律所容许的行为。总而言之，法的指引作用在于鼓励或防止某种行为。换个角度看，确定性的指引作用主要是为了建立某种秩序，而可选择的指引作用则主要是为实现某种自由。两者对于任何社会的法律制度来说都是缺一不可的。 （2）评价作用

法的评价作用是指法律作为人们对他人行为的评价标准所起的作用。例如律师对当事人行为的有效性进行评价，警官对相对人的违法行为进行处理，一个人对他人行为的合法性进行评价，等等。其作用对象是他人的行为。通过这种评价，影响人们的价值观念和是非标准从而达到指引人们的行为的效果。 法的评价可分为两大类，即专门的评价和社会的评价。所谓专门的评价是指经法律专门授权的国家机关、组织及其成员对人的行为所作的评价。其特点是代表国家，具有国家强制力，

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能产生法律的约束力，故可称为效力性的评价。如法院及其法官、国家行政机关及其行政人员对人们行为所作的裁判或决定。社会的评价是指普通主体以舆论的形式对他人行为所作的评价，其特点是没有国家强制力和约束力，是人们自发的行为，因此又可称为舆论性的评价。 3、当代社会主义法的社会作用 一、保障和推进社会主义民主政治 第一，社会主义法律确认和保障国家一切权力属于人民，确认对人民的民主和对敌人的专政，把人民民主专政制度化、法律化，以镇压阶级敌人的反抗和破坏，保障人民当家作主。 第二，社会主义法律保障人民运用国家政权来管理国家、社会，管理经济和文化等各项事务的权力。 第三，社会主义法律确认和保障公民享有广泛的权利和自由，并保障这些权利和自由的真正实现。

第四，社会主义法律推进政治体制改革，克服官僚主义现象、权力过分集中的现象、家长制现象、干部领导终身制现象和形形色色的特权现象。 二、保障和推进社会主义市场经济

建立社会主义市场经济体制是我国经济体制改革的战略目标。我们建立的市场经济是社会主义条件下的市场经济。因此，在建立社会主义市场经济体制的过程中，当代中国社会主义法起着多方面的保障和促进作用。

第一，社会主义法确认和维护社会主义的基本经济制度。 第二，社会主义法律维护和推进社会生产力的发展。 第三，社会主义法积极维护和促进经济体制改革。

第四，社会主义法解决和预防经济领域的纠纷。解决纠纷的形式包括审判、仲裁和调解等。 第五，社会主义法制裁和预防经济领域中违法和犯罪行为，打击严重经济犯罪活动。 三、保障和推进社会主义精神文明

第一，我国宪法把社会主义精神文明建设作为国家的一项根本方针和基本法律原则确立下来，使之成为全国人民不容忽视的行动准则，并为各级政府和社会团体采取精神文明建设的具体措施提供了法律依据。 第二，我国刑法和行政法等法律把严重违反精神文明的行为规定为犯罪或行政违法行为，如卖淫、嫖娼、遗老弃婴、出版淫秽书籍或音像制品等。

第三，我国民法、婚姻法、继承法、收养法等法律以不同的方式体现了社会主义道德要求，把道德义务转化为公民的法律义务，从而增加了道德规范的约束力，这无疑有助于社会主义道德风尚的形成和改善。

第四，我国宪法和其他法律还以授权性规范，鼓励和奖励公民从事科学研究、发明创造、技术革新，确认知识的物质和法律价值，保护知识产权，还作出了一系列促进教育、科学技术进步，推广科技成果的规定，保障和促进科技教育和文化事业的发展。

第五，社会主义法对从事文化建设的知识分子的培养和成长也具有重要的作用。重视知识，尊重人才，充分发挥知识分子的作用，是推动文化建设发展的关键。

第六，社会主义法在满足文化建设所必要的政治条件方面发挥着重要作用。 四、保障和推进对外开放，维护和促进世界和平与发展 第一，社会主义法律维护国家主权，保卫世界和平。

第二，社会主义法为推进对外开放和国际交流与合作提供了法律依据。

第三，社会主义法为外商来华投资，办工厂、做生意等进行各种商务活动规定了一系列保护措施。同时在登记注册、用人用地、税收、外汇管理等方面提供了法定的优惠条件。

第四，社会主义法支持和保护国内企业到国外进行经济技术合作，承包工程、兴办工厂，开设金融机构，从事金融活动。

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第十二章 法的价值

一、名词解释

1、法的价值2、自由3、秩序4 、正义5、效率 二、问答题

1、法的正义价值2、市场经济条件下法的效率价值3、法的价值的基本内容 4、法的秩序价值的基本内容 答案

一、名词解释

1、从哲学上讲，价值指的是客体与主体之间的一种特定关系，是客体能够满足主体生存和发展需要的一种性能，法的价值也就是指的是在主体人与客体法的关系中所体现出来的法律的积极意义或有用性。

2、自由 第一，自由表现了人的受动性和能动性的统一。第二，自由体现了必然性和可能性的统一。第三，自由体现了个人和社会的统一。 3、在最广泛的意义上，“秩序”是指自然界和人类社会发展和变化的规律性现象。与秩序概念相对的是无序。某种程度的一致性、连续性和稳定性是秩序的具体特征。在这种意义上，“秩序”根植于自然界和人类社会的内部结构之中，自然界和人类社会的内在规律是秩序的本质。秩序多用于社会领域，即所谓“社会秩序”。抽象地说，社会秩序表示在社会中存在着一定程度的组织制度、结构体系和社会关系的稳定性、有规则性和连续性。一定社会秩序的存在是人类一切活动的必要前提。秩序构成了人类理想的要素。不过由于时代和切身利益的不同，特别是阶级地位和阶级利益的不同，人们的秩序观，即什么是秩序，为什么需要秩序以及需要何种秩序的观点是不同的。马克思主义认为，秩序是一定生产方式和生活方式的社会固定形式，因而使它们相对摆脱了单纯偶然性和任意性的形式马克思主义哲学克服了旧唯物论和唯心主义的片面性，提出了科学的自由观。 4、正义的基本内核就是“应得的”，即每个社会成员都应得到与其行为相适应的合理的平等的对待，通俗地说就是得其所应得，罚其所应罚。

5、效率的基本含义是从一个给定的投入中获得最大的产出，即以最少的资源消耗取得同样的效果，或以同样的资源消耗获得最大的产出。 二、问答题 1、“正义只有通过良好的法律才能实现”，“法是善良公正之术”，这些古老的法学格言和法的定义表明法和正义是不可分的：法是实现正义的手段，法的价值之一在于实现正义。与“分配的正义”和“诉讼的正义”两个方面相适应，法首先要促进和保障分配的正义，其次要促进和保障诉讼的正义。

2、现代社会的法律，从实体法到程序法，从根本法到普通法，从成文法到不成文法，都有或应有其内在的经济逻辑和宗旨：以有利于提高效率的方式分配资源，并以权利和义务的规定保障资源的优化配置和使用。这里仅从以下几个方面说明法律怎样和应当怎样促进效率。 第一，承认并保障物质利益，从而鼓励人们为着物质利益而奋斗在社会心理学中，满足既被人们当作需要的实现，又是新的需要的起点和契机，因为追求利益是人类最一般、最基础的心理特征和行为规律。

第二，确认和保护产权关系，鼓励人们为着效益的目的而占有、使用或转让(交换)财产。 第三，确认、保护、创造最有效率的经济运行模式，使之容纳更多生产力，每种社会制度、每个国家都有其经济有效运行的最佳模式。

第四，承认和保护知识产权，解放和发展科学技术。科学技术是第一生产力。解放和发展生

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产力，首先是解放和发展科学技术。

3、法的价值的基本内容包括：第一法律的内在要素、功能及其相互关系 第二社会主体对法的需要。第三 要有法律实践。法的价值具有两个特性，一是主观性 二是客观性。 4、法的秩序价值的基本内容是：第一维护阶级统治秩序 第二 维护经济活动秩序 第三年维护社会生活秩序。第四确立并维护国际社会的政治经济秩序。

第十三章 法与其它社会现象的关系

一、名词解释

1、政治2、国家3、宗教 二、问答题

1、请谈一谈法在建立和完善社会主义市场经济中的作用 2、请谈一谈社会主义法与共产主义道德的关系 答案

一、名词解释

1、政治是阶级社会里各社会利益集团为实现自身利益，而以谋求、行使政治权力为目的而控制和调整社会的实践活动。

2、国家是阶级压迫的机器，或者说国家是阶级统治、阶级专政的工具，这是对阶级社会中国家本质的一个简明的概括。

3、宗教泛指信奉超自然的神灵的社会意识形态。它是一种建立在唯心主义基础上的颠倒的世界观，是人们对自然和社会的外在势力感到神秘和恐惧的表现，是现实世界在人们意识中的一种虚幻的、颠倒的反映，就其本质来说，它是违反科学的。有时，宗教还兼指与宗教意识相适应的仪式、组织和规范等。 二、问答题

1、(一)法在宏观调控中的作用：1.引导作用 2.促进作用 3.保障作用 4.制约作用

(二)法在规范微观经济行为方面的作用：第一，确认经济活动主体的法律地位。第二，调整经济活动中各种关系。第三，解决经济活动中的各种纠纷，第四，维护正常的经济秩序。 2、社会主义法与共产主义道德的关系

社会主义法与共产主义道德是社会主义上层建筑中联系非常密切的两个部分，它们之间的共同性决定了它们之间存在着紧密的配合，相互影响和相互补充的作用。 (一)社会主义法对共产主义道德的作用

第一，社会主义法是培养和传播共产主义道德的重要保障。第二，社会主义法的实施，也是进行共产主义道德教育的重要手段。第三，社会主义法通过奖励先进典型，对发扬共产主义道德精神，起着巨大的促进作用。

(二)共产主义道德对社会主义法的作用

第一，共产主义道德对社会主义法的制定具有重要的指导作用。第二，共产主义道德对社会主义法的实施也具有重要的保证作用。第三，共产主义道德还对社会主义法的不足部分，起着重要的补充作用。总之，共产主义道德是加强社会主义法制的重要精神条件；社会主义法是培养、传播和发展共产主义道德的重要权力因素。它们是相互作用、相互补充的，正确认识它们之间的辩证关系，对于我们发挥共产主义道德，加强社会主义法制，有着十分重要的理论和实践意义。

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第十四章 法的创制

一、名词解释

1、法的创制2、立法体质3、授权立法4、法律创制的原则 二、问答题

1、简述我国的立法体制2、简述我国的法律创制原则3、简述我国法律创制的程序 答案

一、名词解释

1、法的创制又称为法的制定、立法等，是指有关国家机关在法定权限和范围内，依照法定程序，制定、修改、废止和补充规范性文件的活动。

2、立法体制是指关于法的创制权限的划分制度，它包括两方面：一是关于中央和地方立法权限的范围；二是中央各拥有立法权的机关在创制法律活动中的权限划分。

3、一般是指立法机关通过法定形式将某些立法权授予行政机关，行政机关得依据授权创制法规的行为。

4、法律创制的原则又称为立法原则，它是指立法机关应当遵循的准则或指导方针。立法原则集中反映了社会的基本价值追求。 二、问答题

1、我国现行的立法体制是一种一元、两级、多层次的立法体制。所谓一元是指根据我国宪法规定，立法权只能由全国人大及其常委会行使，全国范围内只存在一个统一的立法体系所谓两级是指根据宪法规定，我国立法体制又分为中央立法和地方立法两个立法等级。所谓多层次，是指根据宪法规定，不论是中央立法，还是地方各级立法，都可以各自分成若干个层次和类别。

根据宪法、立法法和有关法律的规定，我国现行的立法体制是： 1）全国人大及其常委会行使国家立法权。

2）国务院根据宪法和法律制定行政法规。此外，全国人大和常委会曾三次对国务院进行授权。

3）省、自治区、直辖市人大及其常委会在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。省、自治区人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和其他经国务院批准的较大市的人大及常委会，根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。

4）民族自治地方，即自治区、自治州、自治县的人大有权依照当地民族的政治、经济、文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准后生效，自治州、自治县的自治条例和单行条例报省、自治区、直辖市的人大常委会批准后生效。

5）海南省、深圳市、厦门市、汕头市、珠海市人大及其常委会按照全国人大的授权，根据经济特区的具体情况和实际需要，遵循宪法的规定以及行政法规的基本原则，制定法规，在各自经济特区实施。

6）国务院各部门可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布规章。省、自治区、直辖市人民政府以及省、自治区人民政府所在地、经济特区所在地市人民政府和其他国务院批准的较大市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规，制定规章。 2、我国法律创制的原则有: 一、立法的法治原则

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在立法活动中法治原则意味着立法权的行使也必须有法律依据，应遵守宪法和立法法等所确定的立法权限和程序，在宪法原则和精神的指导下进行立法活动。具体说来，立法的法治原则包括如下几个方面的内容：第一，立法应遵循宪法。第二，享有立法权或被授权立法的机构，应按《立法法》和授权法所规定的程序、权限来行使立法权。第三，法制统一。第四，保持法律稳定性原则。法律的稳定性强调，法律不能朝令夕改，必须保持其相对稳定性。 二、立法的民主原则

立法的民主原则包括三个方面的意思：一方面是讲立法过程必须贯彻民主的程序，由民选的代表代表人民行使立法权，而对法律的通过坚持少数服从多数的原则。但同时立法的过程也必须给少数人以表达意见的机会，保证少数人的参与权利。第二方面是讲立法应坚持从群众中来到群众去的原则，使人民的整体利益得到充分的体现，以保障人民的权利实现作为立法的基本宗旨。权利应是法律的重心，一切对权利的限制都应以实现人民的权利为目的，而不是像我们现在的许多立法一样，仅仅把法律作为管理社会的手段。第三个方面是立法过程的公开化。立法公开化的目的主要在于使人民了解情况，便于参与决策和进行监督。 三、立法的技术原则

立法在技术方面有许多严格的要求，但这里谈论的仅仅是原则方面的。立法的技术原则主要包括如下几个方面：

第一，从实际出发原则。第二，借鉴古今中外的立法经验原则。第三，原则性与灵活性相结合。第四，立法要有科学、严肃、慎重的态度。第五，立法要避免和消除混乱。第六，立法要注意可行性。 3、法律创制的程序

我们这里所说的法律创制的程序指的是全国人大及其常委会制定、废除、修改、补充法律所应遵循和实际运作的步骤、方式和顺序。它主要有以下几个方面： 一、立法的准备程序

立法的准备程序通常包括制定立法规划和计划、起草法律案两个方面。 二、法律草案的提出和审议

主要包括：法律案的提出和列入议事程序，听取法律案说明和代表团审议程序，专门委员会审议程序等。

三、法律案的表决和法律的公布

法律案的表决是立法机关组成人员对法律案赞成、反对或弃权所进行的表态活动。表决结果是法律案通过或不通过。表决的方式主要有公开表决和秘密表决两种。我国法律案的表决采用的是投票方式、举手方式和其它方式。表决程序遵循绝对多数的原则。法律的公布是立法活动的重要程序，我国宪法和立法法都规定由国家主席公布全国人大和常委会制定的法律。

第十五章 法律体系

一、名词解释

1、法的体系2、部门法 二、问答题

1、社会主义市场经济法律体系的基本框架2、简述部门法的概念和划分原则3、简述部门法的特征 答案

一、名词解释

1、法律体系是指由一国现行法律规范按一定的原则所组成的法律部门所构成的有机统一整体。它具有内国性、现行性和体系性的特点。

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2、部门法也称法律部门，是指根据一定的标准和原则，按照法律调整社会关系的领域和 方法等所划分同类法律规范的总和。 二、问答题

1、社会主义市场经济法律体系的基本框架

与社会主义市场经济体制相适应，社会主义市场经济法律体系是一个多层次、多侧面、多门类的法律系统。因为我国目前正处于由计划经济向市场经济的过渡期，所以按市场经济机制的特点将市场经济法律体系确定为六个方面，这不仅是突破传统法律体系标准的一种崭新思路，而且也对我国市场经济法律的完善起着十分重要的作用。 （1）关于市场经济经营主体的法律规范。（2）关于物权的法律规范。（3）关于市场秩序的法律规范。（4）关于宏观调控的法律规范。（5）关于产业管理的法律规范。（6）关于社会保障的法律规范。

2、部门法也称为法律部门，是指根据一定的标准和原则，按照法律调整社会关系的领域和方法等所划分的同类法律规范的总和。部门法是法律体系的基本组成要素，各个不同的部门法的有机组合，便成为一个国家的法律体系。

对划分部门法的原则我国法学界提出了不同的原则。张文显教授在九.五规划法理学教材中提出了三个原则： （1）整体性原则。即以整个法律体系为划分对象，划分结果必须囊括一国现行法律的全部内容，使法律体系中的所有法律都归于某一法律部门。（2）均衡原则。即划分部门法时应考虑各法律部门之间法律规范的数量之间保持大体上的平衡，不能使某些部门法的内容特别多，而有些部门法的内容特别少。当然这种均衡只是相对均衡，主要还取决于各部门法的实际需要和调整幅度。（3）以现行法为主，兼顾即将制定的法律。划分部门法虽然要以现行法为基础，但不能不考虑法律的发展变化，否则就不可能在法律发展的动态过程中保持法律体系的相对稳定性。

沈宗灵教授在最近出版的法理学教材中，把部门法划分的原则分为六个：

（1）合目的性原则。划分部门法的目的是为了方便人们了解和掌握本国的现行法律。这是划分部门法首先应注意的原则。

（2）从实际出发原则。划分部门法虽然应注意调整对象，但也应注意法规数量的多少。对那些社会关系比较广泛的领域可以划分为一个甚至几个部门法，如经济领域，就可分为民法、经济法等。但对于一些法律、法规很少的社会关系领域，则可以予以合并。

（3）适当平衡原则。划分部门法时不宜过宽，也不可过窄，每一个部门法中法规的数量不能太多，也不要太少，应保持一定的平衡。

（4）相对稳定原则。划分部门法时，要考虑法律的稳定性，对部门法的内容和结构不能经常变化。例如，劳动法和社会保障法，虽然就目前来说没有多少法规，但从发展来看，应把其定为两个部门法。这样才能避免法律体系结构的频繁变化。

（5）重点论原则。具体的社会关系和法律规范，其情况是极为复杂的，有时用一个或几个标准划分，也很难弄清属于哪一个法律部门。如著作权法和专利法，既属于行政管理领域中的社会关系也属于知识产权关系，按照前者可以划分为行政法部门，按后者则可划分为民法部门。在这种情况下，我们就应按重点论的原则，以其主导因素来确定其归类。考虑到它们的主导因素是知识产权，所以把其划归到民法为好。

（6）辩证发展原则。由于法律处在发展之中，因而作为法律分类形式的一种——法律体系和部门法也在不断发展。另外，人们的认识水平也在不断提高，所以部门法的划分不可能是绝对的，只能是相对的。但是，力求部门法划分的科学和合理，既合乎逻辑又便于具体操作，使其言之成理，持之有据，应该是我们的共同方向和目标。 3、部门法有如下特征

首先一个法律体系的所有部门是统一的，各部门法之间应是相互协调。其次，各部门法的内

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容是各不相同的、自成一体的。第三各部门法的结构和内容基本上是确定的，但又是相对的和变动的。 第四，部门法既有客观基础，又有主观因素，是主客观结合的结果。

第十六章 法律关系

一、名词解释

1、法律关系2、权利能力3、行为能力4、法律关系客体5、法律事实 二、问答题

1、简述法律关系的特征。2、法律事实的概念和特征是什么？3、如何理解法律事实的认定与解释。 答案

一、名词解释

1、法律关系一词最早源自罗马法，意指债权债务关系。后经过学者们的不断发展，现在一般认为，法律关系是指法律在调整社会关系中所形成的一种权利义务关系。

2、权利能力是由法律所确认的享有权利或承担义务的资格，是任何法律关系都必须具备的前提条件。通常认为，自然人的权利能力又分为一般权利能力和特殊权利能力。法人的权利能力始于法人依法成立，终于法人解散或撤销。 3、行为能力是法律所承认的，由法律关系主体通过自己的行为行使权利和履行义务的能力。这种能力主要取决于年龄和健康状况两种因素。行为能力制度将自然人分为三类，即完全行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人。法人自成立到终止，始终具有完全行为能力，故其行为能力与权利能力是一致的。

4、法律关系客体是指法律关系主体的权利和义务所指向的对象，也称为权利客体、义务客体，它是连结法律关系主体间权利义务的纽带。法律关系的客体大体上包括四类：物、行为、智力成果、人身权益。

5、法律事实是由法律规范所设定的，而又经过法律职业团体（法官起着最终决定作用）证明的“客观”事实。 二、问答题

1、简述法律关系的特征。

答：法律关系是一种特殊的社会关系，与一般的社会关系相比较有如下几个方面的特征。 第一，法律关系是以法律的存在为前提而产生的社会关系。法律关系是基于法律调整社会、规范人们的行为和思维走向而产生的关系。当然，仅有法律而没有法律思维规范人们的思想，人们也意识不到有那么多法律关系的存在。

第二，具体法律关系的产生还须有法律事实作为前提。在法律关系理论中，法律事实指的是能引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况，包括行为和事件。仅有法律规范而没有相应的法律事实，不会产生具体的法律关系。

第三，法律关系是法律调整、规范人们行为的产物，这种关系一经确立就纳入法律约束的范畴。因此，法律机构应设法保障法律关系能够实现。

第四，法律关系是一种思想意志关系。这主要是因为，法律关系产生的前提是法律，而法律在政治学上是立法者意志的表达，所以法律关系产生前提是意志。同时，法律关系的存在也是以人的思维为前提的，它不同于客观物质世界的关系，在本质上属于思想意志的范畴。另外，多数具体法律关系的产生都应有当事人的意思表示，没有意思表示，许多具体的法律关系不可能出现。

2、法律事实的概念和特征是什么？

答：法律事实是由法律规范所设定的，而又经过法律职业群体（法官起着最终决定性作用）

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证明的客观事实。 法律事实的特征：

1）法律事实是一种规范性事实。它是由法律规范社会的产物，没有法律就不会有法律事实。虽然法律事实是法官等在适用法律的时候认定的，但这种认定同时也是用法律规范模型衡量生活事实的一种结果。所以法律事实在一定程度上体现了法律规范所设计的事实模型。 2）法律事实是一种能用证据证明的事实。这意味着法律事实不仅是客观事实，而且它还应是能用证据证明的客观事实。

3）法律事实是一种具有法律意义的事实。某一被称为法律事实的事实，肯定是对法律关系产生了某种程度的影响，有的可能引起法律关系的产生，有的可能引起法律关系的变更或消灭。

4）法律事实是一种制度性事实。英国法理家麦考密克认为，制度性事实不仅取决于世界上某些行为或事件的发生，而且取决于规则适用于这些行为或事。 3、如何理解法律事实的认定与解释？ 对法律事实的认定有如下三个基础。

首先，系统的法律知识是形成法律思维方式的前提。 第二，法律事实的认定者应充分尊重法律的基本价值。 第三，法律事实的认定需要以丰富的社会经验为基础。

第十七章 法律实施

一、名词解释

1、法律实施2、法律执行3、法律适用4、法律遵守5、法律效力 二、简答题

1、我国法律适用的基本要求2、影响法律效力发生实效的因素 3、简述司法的基本原则4、法律适用的特点是什么？ 答案

一、名词解释

1、法律实施是指法在社会生活中的贯彻，具体说就是一种把立法机关所创立的具有普遍性（共性）的法律个别化的过程。法律实施的途径有三种，这就是法律遵守、法律适用和法律执行

2、法律执行也称执法，是指国家行政机关及其公职人员依照法定的职权和程序，贯彻、执行法律的活动。 3、法律适用通常指国家司法机关根据法定职权和程序，具体应用法律处理案件的专门活动。由于这种活动是以国家名义来行使的，也简称为司法。

4、法律的遵守通常简称为守法。广义的守法就法律实施，是指各国家机关、社会组织和公民个人严格依照法律规定去从事各种事务和行为的活动。它包含两层含义：一是依照法律享有权利并行使权利；二是依照法律承担义务并履行义务。

5、法律效力通常是指法律的约束力，它可以分为规范性文件的法律效力和非规范性文件的法律效力。 二、简答题

1、在我国，法律适用的基本要求是正确、合法、及时。 所谓正确首先是指各级国家机关适用法律时，对案件确认的事实要准确，即对确认的案件事实要清楚，案件证据要确凿可靠。其次是对案件适用法律要正确，即在确认事实清楚的基础上，根据国家法律规定，区别刑事、民事、经济、行政案件，分清合法与违法，此案与彼案，

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罪与非罪，此罪与彼罪的界限，实事求是地加以认定。再次，对案件的处理要正确，审理案件要严格执行法律规定，宽严轻重适度，做到罪刑相当，违法行为与处罚结果相当。

所谓合法是指各级国家司法机关审理案件时要合乎法律的规定，这里的法律既包括实体法，也包括程序法。在适用法的过程中，每一个环节和步骤都要依照法律规定的权限进行操作，不仅在定性上要各乎法定的标准和规格，而且在程序上也必须合乎法律规定，不合程序规定的裁决不能发生法律效力。任何机关、组织和个人都不能随意行使司法权。 所谓及时是指国家司法机关审理案件时，要提高工作效率，保证办案质量，及时办案、结案。及时还要求严格按照司法程序的各个环节及诉讼时限的要求办案，不能任意拖延。及时还要求在特殊情况下，按照法律规定的时限，保证办案质量，加快办案速度，尽快审结案件。正确、合法、及时是法律适用的基本要求，是不可分割的统一整体，三者之间不可偏废，缺一不可，在法律适用中都应该坚持和贯彻。

2、影响法律效力产生实际效果的因素，概括起来主要有以下四个方面。

第一，人的因素。法律是人制定的，因而人的因素对法律效力的实际发挥有重要作用。人们的法律意识、法治观念直接决定着他们是否懂法，是否有积极、正确的守法、执法、司法的动机和愿望，能否积极、主动地用法、护法。

第二，体制方面的因素，是指有关法律执行、适用、监督机关的组织、机构是否健全、合理、有效。健全包括人员、装备齐全，经费充足，法律设定的职责有特定的组织部门去完成；合理包括机构设置的职责、权限分工合理，没有相互矛盾或相互掣肘，做到各司其职，分工合作，不至于出现一方面人浮于事，另一方面工作无人去做的局面。

第三，环境方面的因素，包括有关法律实施的经济环境、政治环境、文化环境和自然环境。经济环境包括基本的社会经济制度、经济体制、某一具体的经济制度的状况以及经济发展水平和经济利益关系格局等。政治环境包括执政党的路线、方针和政策，国内的阶级斗争、民族关系和其他社会矛盾，政治局势稳定与否和国际关系等。自然环境包括自然资源、人口、地理等自然条件。这些因素对法律实施具有不同程度的制约作用。

第四，法律本身的因素，包括法律内容方面的因素和法律形式方面的因素。法律内容方面的因素包括两个方面：一方面是指法律是否在本质上反映社会大多数人的根本利益和共同意志，符合社会文明发展趋势。法律反映人民的根本利益和共同意志，符合社会文明的发展趋势，是法律得到人们自觉拥护和遵守的必要条件和重要前提；另一方面是指法律规定的权利义务是否合理、法律内容是否符合社会实际发展水平。法律形式方面的因素主要指立法质量，它在法律实施中具有特殊重要的意义。明确、完整、和谐应当是立法质量的三个基本要求。 3、简述司法的基本原则 答：原则属于方法论或价值论的范畴，因而司法的基本原则乃是司法应遵循的基本方法和价值。根据我国宪法和法律的规定，我国司法应遵守如下基本原则： （一）以事实为根据，以法律为准绳原则

也被称为司法的合法性原则。这项原则包括相互关联的两项内容：第一，法官等处理案件应以事实为根据，而不能以主观臆想作为依据。所以这里的事实我们一般都称其为法律事实，即那种能够以证据证明的事实。第二，以法律为准绳强调的是法官等职业法律主体，应严格依法办事，切实做到有法必依，执法必严，违法必究。当然这里的法律指的是广义法律，另外还应包括一些特殊情况。 （二）法律面前一律平等原则

这一原则是法律的基本价值在司法活动中的体现，也是我国公民的一项基本权利。 （三）司法机关依法独立行使职权原则 1.司法机关依法独立行使职权的依据

司法机关作为社会秩序的维护者，首先必须拥有独立的法律地位，在价值中立的基础上，通

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过法律的适用及案件的裁决，以维护社会公共利益。 2.司法机关依法独立行使职权的内容 内容包括：

第一，国家司法权只能由国家司法机关统一行使。

第二，司法机关独立行使职权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。

第三，司法机关独立行使职权，必须在法律规定的范围之内。独立行使职权的前提是依法，这意味着司法机关没有逾越法律规定独立行使职权的权力。

第四，独立行使职权的唯一目的是为了排除干扰，不偏不倚地保证法律的实施，使案件得到正确、合法、及时的处理。

3、司法机关的独立与法官的独立问题

根据我国宪法、组织法及诉讼法的规定，依法独立行使职权的主体是人民法院、人民检察院等司法机关。根据《中华人民共和国法官法》和《中华人民共和国检察官法》，法官“依法审判案件，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”，检察官依法履行检察职责，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。必须注意的是，独立是相对的，司法机关（包括司法官员）依法独立行使职权，并不排除其必须接受法律监督。 4、法律适用的特点：

（1）是由特定的国家机关及其公职人员，按照法定职权实施法律的专门 活动，具有国家权威性和职权的法定性；（2）它是司法机关以国家强制力为后盾实施法律的活动，具有国家强制性；（3）它是司法依照法定程序、运用法律处理案件的活动，具有严格的程序性；（4）法律适用所做出的裁决具有权威具有法律约束力；（5）法律适用属于司法权的范畴，在司法实践中坚持不告不理的原则，因而具有被动性。

第十八章 法律解释和法律推理

一、名词解释

1、法律解释2、法律推理 二、问答题

1、法律解释的基本特征是什么？

2、法律解释的原因是什么 ？3、法律推理的基本分类是什么？ 答案

一、名词解释

1、法律解释有多种多样的定义，但我们认为绝大多数是把它等同于解释法律。法律解释是有权的机关和个人对法律意义的阐明。

2、法律推理是指特定法律工作者利用相关材料构成法律理由，以推导和论证司法判决的证成过程或证成方式。 二、问答题

1、法律解释的特征有：

（一） 法律解释的合法性特征

它要求解释主体、解释程序到解释的结论都应符合法律的要求，最起码不能违背法律。 （二） 法律解释的循环性特征 解释学上的循环性问题。法律解释者在解释法律时也应反复在个别规范和整体法律之间不断循环，只有这样才能对法律作出正确的理解和解释。

（三） 法律解释是把一般的法律个别化而具有创造性特征 2、法律为什么需要解释

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法律为什么需要解释主要研究的是法律本身的问题，而法律解释的必要性研究的则是法律解释的社会意义。

（一）法律的生命在于理解、解释和应用。 （二）法律的任务决定了法律必须与其所欲调整行为的结合，而这一结合的过程就是法律主体理解、解释法律的过程。 （三）法律所具有的概括性特点决定了成文法律不可能涵盖社会生活的各个方面，它为司法者等留下了进行解释的许多空间。

（四）法律本身的开放性决定了应利用解释使法律不断地充实、发展。

（五）法律是用文字表达的，而语言本身的特性决定了首先应有理解和解释，然后才有法律的适用。

3、法律推理的分类

形式推理和辩证推理两类。

形式推理有两种基本方法，即演绎方法和类比方法。

演绎法律推理是最常见、最重要的推理形式之一，它指由一般到特殊的推理。其基本过程包括三个方面：寻找和确定可以适用于该案的法律――大前提；认定和陈述法律事实――小前提；作出判决，得出结论。 需进行辩证推理的情形有：法律规定本身意义含糊不明，而且这种含糊不是文字上的含糊不明；法律规定具有某些漏洞；法律规定本身可能相互冲突，适用者必须作出选择；出现通常所说的合法与合理之间的矛盾。 辩证推理有六种具体方法：一是利用法律精神的解释来建构辩证推理的模式。二是通过衡平来克服法律僵化，从而谋求个别公平。三是根据国家的政策或法律的一般原则来作出决定，以克服形式推理的困难。四是根据习惯、法理来进行判断。五是根据正义、公平等法律、伦理意识来进行判断。六是根据事物的性质而进行判断和推理。

第二十章 法律责任和法律制裁

一、名词解释

1、法律责任2、免责条件3、法律制裁 二、问答题

1、法律责任的基本特点是什么？2、法律责任的归责基础有哪些？ 3、法律责任的种类？4、法律制裁的种类。 答案

一、名词解释

1、我们认为法律责任是指由违法、违约、侵权及不当行为等而应承担的责任。

2、免责条件即免除法律责任的条件和理由，是指当某种应当归责的状态出现时不承担法律责任的理由。主要有以下几种：正当防卫。紧急避险。无责任能力。不可抗力。

3、法律制裁是指由特定的国家机关对违法者依其法律责任而实施的强制性惩罚措施。 法律责任与法律制裁存在着直接的逻辑关系，但又有区别。 二、问答题

1、法律责任的特点：一般的法律责任是由法律规定的责任；具体的法律责任具有国家强制性；

法律责任是一种带有惩罚、补偿性质的责任。

2、归责基础即确定法律责任的条件和理由。总的说来，法律责任主要源自违法、侵权、违约和某些不当行为。

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违法行为，其构成要素：第一，违法行为以违反法律为前提；第二，违法必须表现为一定行为；第三，违法的客体是被违法者所侵犯的且受法律所保护的社会关系；第四，违法的上一般应有故意或过失，第五，违法的主体必须具备法定的责任能力或行为能力。

违约行为。即违反合同所约定，没有履行义务的行为，其特点是：第一，违约是以违反合同的约定为前提的；第二，合同作为当事人在平等、自愿基础上达成的协议，一经成立即具有法律约束力；第三，违约具有相对性；第四，违约责任可以由当事人约定；第五，违约责任具有惩罚和补偿性的双重属性。

侵权行为，是指行为人由于过错侵害他人的财产和人身权利，依法应承担民事责任的行为，以及依据特别规定应当承担民事责任的其他损害行为。

3、法律责任有多种多样的分类。我们认为从违反法律的性质来看，有意义的分类是：刑事责任、民事责任、行政责任和违宪责任。每一种责任都有一定的特点。

4、与法律责任的种类相对应，人们一般将法律制裁划分为刑事制裁、民事制裁、行政制裁、违宪制裁等。

第二十一章 法律监督

一、名词解释

1、法律监督2、权力机关的监督 3、司法机关的监督 二、问答题

1、法律监督的构成要素有哪些？ 2、法律监督的分类 3、如何理解国家机关的监督？ 答案

一、名词解释

1、从广义上讲，法律监督是指所有的国家机关、社会组织和公民个人，为维护法治，对各种法律活动的合法性进行的监察和督促。

从狭义上讲，法律监督是指特定的负有监督之责的国家机关对法律实施活动的监督。 2、是指以各级人民代表大会及常务委员会为保障国家法律的有效实施，通过法定程序，对行政机关、司法机关等具体实施法律的监督。 3、司法机关的监督

检察监督――人民检察院的监督，包括刑事诉讼监督、民事诉讼监督和行政诉讼监督。 审判监督――人民法院的监督，包括审判机关内部的监督和对行政机关的监督。 二、问答题

1、一般认为有五要素。

法律监督的主体。是指由谁来进行监督。――国家机关、社会组织和公民。 法律监督的客体，即法律监督的对象。――监督谁和监督什么。

法律监督的内容。是对被监督主体行为的合法性进行审查。――形式合法、实质合法。 法律监督的规则。是指法律监督者进行监督的法律依据和所应遵循的实体规则。 法律监督的程序。是指从事法律监督行为所应遵循的步骤、方式和手续。 2、按监督主体可以将其划分为国家监督和社会监督。

按监督主体和客体是否属于同一组织，可以将其划分为内部监督和外部监督。 按监督的时间可以将其划分为事后监督和事前监督。

3、国家机关的监督是以国家名义进行的监督活动，带有国家的权威性和效力性，是我国法律监督体系的核心。具体包括： 一、国家权力机关的监督

是指以各级人民代表大会及常务委员会为保障国家法律的有效实施，通过法定程序，对行政

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机关、司法机关等具体实施法律的监督。

是指由国家行政机关对自身的行政活动和企业、事业单位是否贯彻实施法律所进行的监督。其方式有：行政监察、行政复议、行政监管。 二、司法机关的监督

检察监督――人民检察院的监督，包括刑事诉讼监督、民事诉讼监督和行政诉讼监督。 审判监督――人民法院的监督，包括审判机关内部的监督和对行政机关的监督。

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