2018年河海大学979法律综合(民法总论、刑法总论)之民法复试仿真模拟三套题

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2018年河海大学979法律综合（民法总论、刑法总论）之民法复试仿真模拟三套题（一） ... 2 2018年河海大学979法律综合（民法总论、刑法总论）之民法复试仿真模拟三套题（二） . 11 2018年河海大学979法律综合（民法总论、刑法总论）之民法复试仿真模拟三套题（三） . 20

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第 2 页，共 30 页 2018年河海大学979法律综合（民法总论、刑法总论）之民法复试仿真模拟三套题（一） 特别说明：

1-本资料为2018复试学员内部使用，严格按照2018复试常考题型及难度全真模拟预测。

2-资料仅供复试复习参考，与目标学校及研究生院官方无关，如有侵权、请联系我们立即处理。 ————————————————————————————————————————

一、概念题

1． 禁止权利滥用原则

【答案】禁止权利滥用原则，是指一切民事权利之行使，不得超过其正当界限，行使权利超过其正当界限，则构成权利滥用，应承担侵权责任或其他法律后果。权利滥用之禁止原则在现行法上的根据是《宪法》第51条，中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。因此，禁止权利滥用原则是我国宪法上的一项基本原则，也是我国民法的一项基本原则。

2． 法人拟制说

【答案】法人拟制说是关于法人本质的一种学说。根据法人拟制说，除自然人之外无独立人格的存在，对于法律所拟制的人应采取限制的态度，表现为法人应经过国家的特许才能成立。同时主张区分法人与其成员的财产、区分法人与其成员的人格、区分法人与其成员的责仟。这对于现代法人制度的建立有重要意义。该说是特定历史背景的产物，反映了19世纪的个人主义和个人本位的法律思想的影响，现代很多国家和地区的立法不再采此说。

3． 债的恰当履行原则

【答案】适当履行原则，又称正确履行原则或者全面履行原则，是指当事人按照法律规定或者合同约定的标的及其质量、数量，由适当的主体在适当的履行期限、履行地点，以适当的履行方式，全面完成债务的履行原则。《合同法》第60条第1款表述为:“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”适当履行原则要求履行主体适当、履行标的适当、履行期限适当、履行方式适当等。

4． 相邻关系

【答案】相邻关系是指两个或两个以上相邻不动产的所有人或使用人，在行使占有、使用、收益、处分权利时因给对方提供必要便利而发生的权利义务关系。相邻关系的特征包括:①相邻关系发生在两个以上的不动产相邻的所有人或者使用人之间;②相邻关系的客体一般不是不动产和动产本身，而是由于行使所有权或者使用权所引起的和邻人有关的经济利益或者其他利益;③相邻关系的发生常与不动产的自然条件有关，即两个以上所有人或者使用人的财产应当是相邻的。 5． 名称权

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第 3 页，共 30 页 【答案】名称权指自然人以外的其他民事主体依法享有的决定、使用、改变及转让自己的名称并排除他人非法干涉的人格权。名称权的主体，《民法通则》第99条第2款规定，法人、个体工商户、个人合伙享有名称权。企业法人、个体工商户、个人合伙有权使用、依法转让自己的名称。鉴于《民法通则》制定的时代背景，对这一规定应当作扩大解释，即名称权的主体不限于法人、个体工商户、个人合伙，依法成立的自然人以外的其他民事主体均可作为名称权的主体。 6． 按份责任与连带责任

【答案】按份责任是指责任人一方主体为多数，各自按照一定份额承担责任。连带责任是指责任人一方主体为多数，各个责任人对外不分份额，向权利人承担全部责任（在共同责任人内部，仍然存在着责任份额的划分）。在权利人提出请求时，各个责任人不得以超过自己应承担的部分为由而拒绝;承担超过自己份额的责任人有权向其他责任人请求予以补偿。

二者的区别主要表现在对外责任的不同:按份责任，责任人对权利人仅以其负担的份额为限承担责任;连带责任，各责任人之间对于权利人的请求，不分份额，彼此连带的承担责任，权利人可请求任一或全部责任人承担一部或全部责任。

7． 善意取得

【答案】善意取得亦称即时取得，是指无处分权人转让标的物给善意第三人时，善意第三人一般可取得标的物的所有权，所有权人不得请求善意第三人返还原物。根据《物权法》的规定，善意取得不限于所有权，其他物权也可以善意取得。善意取得必须具备以下条件:①占有人所非法转让的，可以是动产，也可以是不动产。②第三人必须是有偿地从非法转让人处取得标的物。③第三人必须是善意的。④转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

8． 公序良俗原则

【答案】公序良俗是公共秩序与善良风俗的简称。公序良俗原则是指民事行为不得违反公共秩序或者善良风俗。公序良俗的分类包括:①公共秩序，是指社会的存在及其发展所必要的一般秩序。通常，违反禁止性规定的，即为违反公共秩序。公共秩序比禁止性规定的外延更宽，除包括涉及公共秩序的现行法律规范外，还包括现行法律没有规定的某些情况。②善良风俗，是指社会的存在及其发展所必要的一般道德，是将人们应当遵守的最低限度的道德法律化，故意违背应当遵守的最低限度的道德，就是违反善良风俗原则。

二、简答题

9． 请比较过错责任、过错推定、无过错责任、公平责任概念的不同。

【答案】（1）过错责任是以行为人过错作为价值判断标准，判断其造成的损害应否承担侵权责任的归责原则。一般的侵权损害赔偿案件包括著作权侵权案件，应当由主观上有过错的一方承担赔偿责任，主观上的过错是损害赔偿责任构成的基本要件之一，并且其行为与损害结果之间有

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（2）过错推定是指损害事实发生后，法律推定加害人存在过失，如果加害人能够证明自己无过失，则可被免除责任。这种推定多适用于受损害方不便或难于举证的情况。过错推定原则是过错责任原则的一种特殊表现形式。它在著作权侵权损害赔偿案件中适用较多。

（3）无过错责任原则与过错责任原则是完全不同的一种归责原则，它是在法律有特别规定情况下的一种严格责任。它以己经发生的损害结果为价值判断标准，无过错的行为人一也要承担民事责任的归责原则。实行举证责任倒置，但行为人所要证明的并不是自己无过错，而是受害人的故意是致害的原因，《民法通则》第106条第3款规定:“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应承担民事责任。”

（4）公平责任原则是指行为人与受害人都没有过错，在损害事实己经发生的情况下，以公平考虑作为判断标准，根据实际情况，由双方当事人公平地分担损失的原则。《民法通则》在第132条中对这一归责原则加以确认。

10．简述表见代理的分类。

【答案】表见代理是指行为人没有代理权，但使相对人有理由相信其有代理权，法律规定被代理人应负授权责任的无权代理。表见代理主要有如下类型:

（1）表见授权的表见代理

表见授权是指由自己的行为表示授予代理权，实际上并未授予代理权。表见授权可能是口头的，实践中多为书面形式，包括:

①代理证书。代理证书通常包括授权委托书、委托书和介绍信等。如果这些证书中没有明确规定代理的期限和内容，无权代理人持有这些证书与相对人订约，相对人就有理由相信其有代理权。如果证书中对代理权的期限和内容规定得非常明确，相对人没有仔细阅读，则不能认定其有合理的理由。

②单位印章。无权代理人持有单位印章，只要不是盗用的或者伪造的，相对人就存在相信其有代理权的理由。无权代理人仅仅持有单位负责人的名章，一般不能认定其具有代理权，因为名章不同于公章，没有严格的管理制度，伪造名章要比伪造公章更容易。

③单位介绍信。如果单位开的介绍信包含了授权的内容但是不具体，则具备表见授权的特征。如果单位介绍信没有包括授权的内容，则不能认定其享有代理权。

④空白合同书。空白合同书具有表见授权的特征，只要不是盗用的或者伪造的，就构成表见代理。

⑤其他证明材料。代理人如持有不动产交易时使用的权利证书、金钱借款中的借据，可认定构成表见授权。

（2）容忍的表见代理

无权代理人与相对人实施无权代理行为，被代理人知道而不表示反对，或者为履行合同进行准备的，应认定表见代理成立。

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第 5 页，共 30 页 （3）特定关系中的表见代理

因特殊关系的存在，使他人相信无权代理人享有代理权的，构成表见代理。如无权代理人在本人的场所实施的行为使相对人相信无权代理人已经获得了被代理人的授权，可依据具体情况认定表见代理成立。如他人在被代理人商店内售货，他人在被代理人卖票大厅内售票。

11．简述委托合同与间接代理的联系与区别。

【答案】委托合同是指委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。间接代理是指代理人以自己的名义为民事行为，其效果转移于被代理人的代理，是委托代理的一种。

（1）委托合同与间接代理的联系

委托合同是间接代理的基础。二者的现实特征均为受托人和间接代理人以自己的名义从事民事行为，与第三人从事民事交易或其他活动，最后再将法律效果归于委托人或被代理人，被代理人不直接与第三人发生法律关系。

（2）委托合同与间接代理的区别

①性质不同。委托合同是一种合同关系，学理上称为委托之债，属于民法典债权编的内容。间接代理是一种独立的法律制度，属于代理权授予这一单方法律行为的法律效果，属于民法典总则编的内容。

②内容不同。代理限于以意思表示为要素的民事行为，委托不限于以意思表示为要素的民事行为，还包括不以意思表示为要素的事实行为。

③内容的中心不同。委托合同以委托人和受托人的权利和义务为中心，代理以代理权为中心。在这种立法体例中，委托合同和代理关系不总是相伴而生。有时有委托无代理。

12．简述合同具有哪些特征?

【答案】合同是作为平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更或终止民事权利义务的意思表示一致的协议。

合同的特征包括:

（1）合同是作为平等主体的自然人、法人和其他组织所实施的一种民事法律行为。

合同作为民事法律行为，在本质上属于合法行为。只有在合同当事人所作出的意思表示是合法的、符合法律要求的情况下，合同才具有法律约束力，并应受到国家法律的保护;而如果当事人作出了违法的意思表示，即使达成协议，也不能产生合同的效力。

（2）合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的和宗旨。

合同主要涉及整个民事关系。合同不仅导致民事法律关系的产生，而且可以成为民事法律关系变更和终止的原因。无论当事人订立合同旨在达到何种目的，只要当事人达成的协议依法成立并生效，就会对当事人产生法律效力，当事人也必须依照合同的规定享有权利和履行义务。

（3）合同是当事人协商一致的产物或意思表示一致的协议。

由于合同是合意的结果，因此它必须包括以下要素:

①合同的成立必须要有两个以上的当事人。

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