中外法律思想史 笔记

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第一章 古希腊罗马的法律思想

第一节 古希腊罗马时代背景及其法律思想特点 一、古希腊时代背景及法律思想的主要特点 （一）古希腊的时代背景 1.地理范围：“古希腊”指巴尔干半岛南部、爱琴海诸岛、小亚细亚西岸数以百计的城邦。

2.政治结构：由拥有独立主体资格的自治城邦构成，这些城邦有独立的制定法律与政策的权力。 3.文化土壤：反思性的思考和论辩的哲学发达，政治学、伦理学、文学、美学丰富多彩。 （二）法律思想的主要特点

上述政治文化特点反映到法律领域，呈现出如下整体性特点：

“希腊法律”并不是一个严密的表述，指希腊语言和文化之下的居民定居的众多政治单位制定的诸多法典和规则。不存在实践性的法律学科，也未开展法学教育，也不存在针对法律问题的专门著作和理论。具体体现为：1.城邦主义色彩：“人是城邦的政治动物”—Aristotle

2.自然主义倾向:自然法，倡导与自然相一致的和谐生活。

3.相当程度的自由主义:Eg.雅典的学派、学术思想和政治讨论。

4.尚未形成独立的法学: 法律思想是在讨论政治、伦理问题时被顺带讨论的，因而有“政治法律哲学”、“政治法律伦理学”的称谓。

二、罗马时代背景及其法律思想特点

（一）古罗马的时代背景1.政治：王政时期、共和国时期、帝国时期2.经济：简单商品经济的发展、繁荣

3.文化：基督教义的影响、“君权神授论” （二）其法律思想特点

1.专制主义倾向强烈“皇帝的旨意具有法律效力”——乌尔比安2. 万民法的世界主义倾向 3.罗马私法繁荣及对后世的深远影响《（查士丁尼）民法大全》（《法学阶梯》、《法学汇编》）、人法与物法 4.实践性:与古希腊时期相比，注重规则制度的构建

5.罗马法学家集团的形成:罗马五大法学家：盖尤斯、保罗、乌尔比安、伯比尼安、莫德斯蒂努斯 第二节 古希腊时期有代表性的法律思想 一、法律的公开问题

法律被刻上石头或青铜器以颁布，从其最为原始的方式，探索公开的意义。一旦法律被刻在石头或青铜器上公开颁布，所有人都可以知晓和运用之，他们封闭的特权阶级所做的专断规定和解释。因而这里面透漏出了公布的意义表现在：1.法律规则作为指引和规范人们行为的东西，必须被人们知悉，才能被践行和遵守，起到指引行为的作用。2.对专断权力的限制

二、制定法的地位:“一个叫做法律的主人”，法治观念的最初萌生。

法律的稳定性和恒长性极受推崇，可以修改法律，但是其条件和程序受到及其严苛的限制。

三、国家和法律的起源 亚里士多德认为，人是因其本性而成为趋于建立城邦的造物，这种观念成为“社会契约论”的发端。苏格拉底的死最为直接鲜明地诠释了西方的契约精神。

四、正当法律程序 若一个人未经审判或定罪而被处死是一种暴行；雅典法官的宣誓包括兼听两造陈述；反对对一项指控进行两次审判。

五、法律与高级标准之间的关系

是否存在先验的“自然”标准？其效力如何？ 雅典悲剧《安提戈涅》：自然法思想的萌生

“这些法律不是出自宙斯，享有尘世之神荣光的正义，也没有颁布这些人类的法律，我并不认为你的命令是如此强大有力，以至于你，一个凡人，竟敢俞樾诸神不成文的、且永恒不衰的法，它们的诞生不在今天，也非昨天，它们是不死的；没有人知道其在时间上的起源??”

六、法治:法律的一般性权威是希腊各自由城邦的基本特质，古希腊的思想家信仰城邦的统治者应受制于城邦的法律。 “我们许可的不是人的统治，而是法律的统治。”

“我们应该注意到邦国虽有良法，要是人民不能全都遵循，仍然不能实现法治，法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是本身是制定得良好的法律。” ——Aristotle 《政治学》 后世关于形式法治和实质法治的讨论都可以在亚里士多德的表述中找到理论支撑??西方法治观念的价值定向作用。 七、亚里士多德与柏拉图关于法治的争论

（一）柏拉图的观点:柏拉图崇尚“哲学王”治国。他相信哲学家治国的智慧，园丁观念，认为法律是强者之所好；法律是刻板的，在应变方面存在局限。

在治国问题上，柏拉图的全部主张可以概念为“人治论”。柏拉图在其生命的大部分时间对法律治理社会持否定

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态度，而竭力主张贤人（哲学家）统治。他说：在一个理想的国家中，最佳的方法并不是给予法律以最高权威而是给予明晓统治艺术、具有才智的人以最高权威。他讥讽立法家们是可怜虫，他们“不停地制订和修改法律，总希望找到一个办法来杜绝商业上的以及??其他方面的弊端，他们不明白，他们这样做其实等于在砍九头蛇的脑袋。”并说，用法律条文来束缚治理国家的哲学家国王的手脚是愚蠢的，就好像强迫一个有经验的医生从医学教科书的处方中去抄袭药方一样。他之所以反对法治，乃是因为在他看来，法律绝不可能发布既约束所有人同时又对每个人都真正最有利的命令。法律在任何时候都不能完全准确地给社会的每个成员做出何为善、何为正确的规定。当然，柏拉图晚年意识到法律在社会生活中的作用，明确提出了法治国的方案，作为未来理想国的预选方案之一。他说，每一个城邦都应该有法律的支配。如果一个国家的法律处于从属的地位，没有权威，我敢说，这个国家一定要覆灭；然而，我们认为如果一个国家的法律在官吏之上，而这些官吏服从法律，这个国家就会获得诸神的保佑和赐福。

（二）亚里士多德的观点:亚里士多德主张法治应优于一人之治。其理论基础如下：

1. 人性论基础：普遍“恶性” ——“感情、欲望、冲动”2. 认识论基础：众人智慧优越于一人的智慧

柏拉图之后，其学生亚里士多德在认真思考“由最好的一人或最好的法律统治，哪一方面较为有利”这个问题之后，明确主张“法治应当优于一人之治。”并对法治的内容及其作用作了较为系统的论述。他说：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”法治之所以优于人治，是因为：第一，法治代表理性的统治，而人治则难免使政治混入兽性的因素，因为即使最好的贤人也不能消除兽欲、热忱和私人情感，这就往往在执政时引起偏见和腐败，而法律正是免除一切情欲影响的理性的体现。第二，法治是以民主共和为基础的，民主共和政制有助于消除危及城邦幸福与和谐的某些个人的情欲或兽欲，因为群众比任何一人更可能做出较好的裁断，多数群众与少数人比较不易腐败，正如物多不易腐败，大泽水多则不朽一样。第三，法治内含着平等、正义、自由、善德等社会价值，推行法治也就是在促进这些社会价值。正如他说：“法律不应该被看作和自由相对的奴役，法律毋宁是拯救。”

第三节 古罗马时期有代表性的法律思想

一、西塞罗(Cicero)

（一）法律的定义及起源

法既不能由人民来决定，也不能由法官或国王决定，法律起源于自然，是人的本性、理性和神明的灵智相统一。 “法律是根据最古老的，一切事物的始源自然表述的对正义和非正义的区分，人类法律受自然指导，惩罚邪恶者，保障和维护高尚者。”

（二）西塞罗的自然法思想1.自然法主要特点:普遍性、永恒不变、不能取消、不能废止 2.自然法主要内容:恭敬尊长、尊重神、尽忠报国、孝敬父母、知恩图爱 二、古罗马法学家的法律思想

（一）为特权和专制辩护:1.为罗马奴隶制的辩护：人法中对自由人和奴隶的划分

2.为罗马皇帝的专制辩护：皇帝旨意的法律效力，皇帝在法 律约束之外

（二）法的概念:“法是正义、公平、公道的表现”:“法乃是善良和公正的技巧”——杰尔苏 （三）法的分类:1.自然法、万民法和市民法 自然法：“不是为体现立法者意志而产生的法”；“自然法永远是公正和善良的东西”——保罗；自然法的原则“在一定程度上是根据神明制定的，总是保持稳定和不变。”——盖尤斯

万民法：罗马人与其他所有民族共有的法;市民法：纯粹为罗马人民所特有的法律制度的总和，调整罗马公民个人关系。

2.公法与私法：乌尔比安提出: 保护公共利益，调整政治关系及国家应实现的目的

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VS.保护私人利益，调整公民个人之间的关系 结语：请思考下面的问题：

1.古希腊和古罗马时期的法律思想的异同。

2.古希腊、罗马法律思想在整个西方法律思想历史中的地位。

3.在古希腊的诸多法律问题中，你最感兴趣的问题是什么，原因是什么。 引言：

从公元476年罗马帝国灭亡到1640年英国资产阶级革命史称欧洲中世纪，在这一时期，在人文社会科学包括政治学和法学领域中，神权政治理论主宰一切，成为观察和解释国家和法律问题的基本出发点和归宿。直到封建末期，意大利的马基雅维利和法国的布丹才完全冲破神权政治的迷网，用人的眼光观察国家和法律问题，提出早期的资产阶级政治法律要求，代表和维护资产阶级利益。

教学内容：第二章 中世纪西方法律思想 第一节 中世纪法律思想概述 一、中世纪西方社会历史全景图 （一）欧洲中世纪分期

公元476年罗马帝国灭亡——1640年英国资产阶级革命

1.中古早期：封建制度和封建国家产生和形成时期，公元5-10世纪 2.中古中期：封建制度和封建国家发展时期，公元10-14世纪 3.中古晚期：衰落时期，公元14- 1640英国资产阶级革命前 （二）社会历史背景

1.社会状况：封建主—农民、教会—世俗的对峙，战争绵延，处境悲苦。

2.意识形态：神学世界观统治一切。中古早期神权政治统治；中期进行了宗教改革；晚期开始挣脱宗教迷惘。 二、欧洲封建社会法律思想特点——神权政治法律观

（一）教父哲学

教父学也叫教父哲学，是由奥古斯丁等一批基督教父创立的，它的主要内容是创立和阐述基督教义，包括： 1.（圣父、圣子、教父）三位一体说 2.“创世说” 3.“原罪说”

4.“天国报应说”/“末日审判说” （二）“君权神授论”

国王的权力来自上帝的授予，王权不受教权的支配。 （三）神法

神法实际上指的是基督教圣经，强调自然法和人法都是神法的派生，都要服从神法。 第二节 中世纪法律思想中的焦点问题

政教矛盾和冲突贯穿了整个西欧中世纪，对西欧历史发展具有深远影响。对于教会权与王权之间的这场尖锐复杂、旷日持久的斗争，我们将从中古西欧历史入手，分三个阶段来分析，以期能了解两者之间的此消彼长的关系和对西欧历史发展的影响。

在西欧中世纪的历史中，政教矛盾一直存在，政权与教权一直是此消彼长，处于激烈的斗争中。开始，罗马教皇和神职人员总是从属于世俗的君主或领主的。但到十一世纪末，其地位大大改观。教会利用世俗封建主的相互格斗和厮拼而有力的增强了经济和政治力量，希求确立对整个欧洲的统治。不过世俗的皇帝和君主们是不甘心充当教会走卒的。他们对教会的支持与合作，说到底，无非是个利用。所以，一旦他们感到教会势力对自己构成威胁的时候，便要采取断然措施相抗衡，以至于不惜诉诸武力，总之，在中世纪，教会权（神权）与王权之间的斗争是尖锐复杂、旷日持久的，二者之间的斗争可分为三个阶段：第一阶段是是五至八世纪的酝酿期；第二阶段是九到十三世纪，教权高涨，与政权形成对垒之势，期间教权达到颠峰状态，随后便开始由胜转衰；第三阶段是随着君主国家的形成和各国人民民族意识的萌发，王权逐步得到加强，教权节节败退，王权在这场斗争中取得了最终的胜利。

王权能最终取得胜利要归因于在王权与教皇的斗争中，西欧各国的民族意识开始了最初的萌动。十二、十三世纪开始的西欧王权的加强，民族和民族国家的形成运动，到十五、十六世纪大体完成。这一漫长过程的结束，终结了教会在中古盛期所确立的“万流归宗”的地位，王权的加强、民族国家的胜利必然意味着教皇势力的衰落。

总之，教权与王权的冲突，以王权的最终胜利而告终。教皇作为西欧最高效忠对象的地位消失，各国王权成为各国臣民最高的效忠对象。王权的加强，民族意识的萌动，是西欧经济发展的结果，又反过来促进了经济的发展。 第三节 代表人物及其主要思想 一、奥古斯丁的《上帝之城》

在《上帝之城》中奥古斯丁做出了“神国”（上帝之城/基督教王国）与“俗国”（世俗国家/地上之城）的区分。

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奥古斯丁的法律思想的核心是神法与人法的划分： 1. 神法

最高理性、神的理性与意志，是一种秩序，是人服从上帝的那种永恒法律——自然法。

其基本要求是：爱上帝、爱邻人和爱自己；不得伤害别人；努力帮助他人，但首先要注意自己；遵守职责和秩序。 2. 人法（现世法）

人法是神法的派生物，是通过对罪犯的惩罚用以维护和平秩序的手段，其主要特点是： （1） 必须以神法为基础 （2） 因时因地而变 （3） 不处罚内心过错

（4） 其约束性和作用只是预防犯罪维护和平

（5） 是君主意志的体现，由君主制定颁布，人人必须遵守，不得破坏 二、宗教改革运动中的法律思想

宗教改革是一场反封建的政治运动，代表人物包括马丁·路德和加尔文。 （一）马丁·路德

批判罗马教皇的“救赎”了理论，确认了世俗权力高于教会权力。 （二）加尔文

论证政治统治权的绝对必要性，强调教会要服从国家，主张对君主权力要进行监督和限制，以防止权力滥用。 三、阿奎那的法律思想

（一）法律的性质和定义

“法是人们赖以导致某些行动和不作其他一些行动的准则或尺度。”

“法律不外乎是由那统治一个完整社会的‘君王’所体现的实践理性的某项命令”。 （二）法律的基本特点

法律有两个基本特点：一是指导人类行动的规则的特点；而是强制性力量特点。 1. 法律必须是出自理性，必须是合理的 2. 法律是直接为公益而设 3. 法律是由一切公民的理智或他们的代表人所创造的 4. 公布是法律的要素之一

（三）法的类型

1. 永恒法：上帝的理性（效力最高） 2. 自然法：“我们赖以辨别善恶的自然理性之光”，具普遍性和不变性 3. 神法：基督教圣经

4. 人法：来自自然法，必须服从自然法 人法的特点为： （1） 来自自然法 （2） 以城市的公共福利为目标 （3） 由市民社会的统治者颁布 （4） 是支配人类行动的法则 （5） 具有强制性 （6） 具有易变性 结语：

中世纪的法律思想总体而言体现为一种神权政治法律观念，在理解这一时期的法律思想时一定要牢牢抓住这一根本点，看看这一根本特点在每一位具体的法学家的思想中是如何具体体现的，注意这些思想家在论证其思想时不同的方式，进行比较分析。同时，应注意在同的具体的历史时段内不同法学家对于神权态度的差异。

引言：资产阶级革命时期其大的社会背景是资产阶级的革命，西方法律思想其主题是“人”的回归。这一时期古典自然法思想鼎盛，启蒙思想家们高举革命的大旗为资产阶级革命提供了思想武器。这一时期涌现出的思想家及其法律思想对后世都产生了极其深远的影响。

教学内容：第三章 资产阶级革命时期西方法律思想

第一节 资产阶级革命时期时代背景与法律思想的特点

一、时代背景

经济：资本主义经济的发展

政治：尼德兰、英国、美国、法国资产阶级革命与资产阶级政权的相继确立

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思想文化：文艺复兴的基础——人的回归

需要一种怎样的法学理论作为支撑？作为革命的武器？ 二、法律思想的特点——古典自然法的时代

（一）古典自然法学派（Classical Natural Law） “古典自然法学派”是整个近代资产阶级革命时期各种自然法哲学的总称。其共同特点是从自然法理论的角度论证资产阶级革命的必要性及其结果的形式。正是由于这一共同特点，形成了西方法哲学史上第一个具有较完整意义的流派。其特点体现为：

1. 理性主义 2．个人主义 3. 激进主义 4. 分权主义 5. 社会契约论

（二）古典自然法学说的发展三阶段

第一阶段是文艺复兴和宗教改革后发生的从中世纪神学和封建主义中解放出来的过程。代表人物是格老秀斯、斯宾诺莎等人。

第二阶段大约始于英国的清教改革。洛克和法国的孟德斯鸠是这一时期的代表性观点。他们试图用分权的方法来保护个人的自然权利，反对政府对个人权利的非法侵犯。

第三阶段是强烈地主张人民的主权和民主，自然法取决于人民的公意和大多数人的决定。这一时期的代表人物是法国的卢梭。第三阶段的自然法理论在美国则占优势。 第二节 这一时期法律思想中的焦点问题

第三节 代表人物及其主要思想

注：这两节的内容将合并讲授，在具体人物思想中提炼焦点问题。 一、胡果·格老秀斯 (Hugo Grotius l583～1645)的法律思想

（一）格老秀斯的自然法思想

“自然法是正当的理性准则，它指示任何与我们的理性和社会性相一致的行为就是道义上公正的行为；反之，就是道义上罪恶的行为”。

1.自然的特征：自然法凌驾于认定法之上，永恒不变，所体现的正义和公正的原则是普遍适用的；自然法以人的理性为基础。

2.自然法的原则：不得触犯他人财产；把不属于自己的东西和由此产生的收益归还原主；应当赔偿由于自己的过错而引起的损失；应履行自己的诺言，执行和遵守契约；违法犯罪应当受到处罚。 （二）格老秀斯的国际法理论

格老秀斯是国际法理论奠基人，他真正将国际法作为一门独立学科进行系统的理论阐述。 1.国际法含义

国际法是“支配国与国相互交际的法律”，是维护各个国家的共同利益的法律，目的在于保障国际社会的集体安全。 2．主权观

他反对人民主权，主张君主主权。国际法存在的前提是国家主权，即国家的最高统治权，主权者行为不受别人意志或法律支配的权力，源于社会契约，但订约后就应绝对服从主权者。

3.《战争与和平法》中的观点

（1） 战争期间仍存在国际法，各国应遵守国际法和国际惯例； （2）正义战争与非正义战争：凡为防护身体和财产的为正义战争

（3）战争期间应遵守的国际法原则：宣战原则、人道主义原则、公海自由通行原则、保护交战双方外交代表安全原则。

二、斯宾诺莎（Benedict De Spinoza 1632-1677）的法律思想

斯宾诺莎是近代理性主义自然法奠基人之一，在批判《圣经》的基础上，用一种世俗的崭新的法律世界观论证自然法以及国家和法律的起源。

（一）自然法与功利角度的国家法律起源

在市民社会和国家产生之前，人类生活在自然状态之下，受自然法的支配，而非宗教和律法，人与动物一样享受天赋的自然权利，即自我保存的规律，造成混乱和争斗，为了获取安全与幸福，订立契约制定法律以自我保存。 建立社会与国家出于人类的趋利避害，那么如果在社会状态下违背了原始契约的利多害少，就没有必要遵守原始契约。

封建统治者不为人们谋福利，人们毁约能带来更大利益，那么就有理由废除旧约而订立新约，由此推翻封建统治建

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立资产阶级国家便得到了理论证明和支持。

三、托马斯·霍布斯（Thomas Hobbes）的法律思想

霍布斯在《利维坦》中将国家看成是一个人造物，并非是自然形成。所谓利维坦是圣经中威力无比的海兽，霍布斯以利维坦比喻他想象中的国家。在利维坦这本书中，霍布斯讨论了国家是怎样可以由人组建起来，统治者的正当权力是什么，怎样保存这样的国家等问题。

（一）国家的起源

自然状态：一种狼与狼般恐怖的战争状态，结果是文明的毁灭。 自然法：避免战争状态的必然的准则

第一自然法：寻求和平、信守和平；

第二自然法：并利用一切可能的办法来保卫我们自己。

国家的产生：通过社会契约结束战争状态

“如果要建立一种能抵御外来侵略和制止相互侵害的共同权力?那就只有一条路：把大家所有的权力和力量托付给某一个人或一个通过多数的意见把大家的意志化为一个意志的多人组成的集体?这就是伟大的利维坦的诞生”。因此国家是在人们转让权利、订立契约基础上产生的，目的在于对外抗御外敌，对内谋求和平。

（二）君主主权论：主权者的无限权力，君主专制主权论

既然国家是人们订立契约而产生，人们将自然权利毫无保留让与主权者；既然要保障人们的生命，主权者的权力应无限。主权者依契约而生，立约方不能随意废除契约，更不能废除主权。主权者权力是契约授予的，但主权者不是立约方，不存在违约问题，主权者不可被推翻。 四、约翰·洛克（Jhon Locke）的法律思想

洛克是自由主义奠基人，洛克生活的时代正是英国资产阶级革命风起云涌的时期，洛克的政治法律学说为这场资产阶级革命提供了理论依据和指导。罗素评价他是“一切革命中最温和又最成功的1688年英国革命的倡导者。” 破除封建专制主义在人们思想中的影响，提出了新的建构政府的学说，即通过社会契约建立有限政府，政府目的是保护人民的

权利。洛克的学说影响了英国和美国等资本主义国家的政治制度。 （一）自然状态论、自然法、天赋人权论

1.洛克说所的自然状态是一种平等的和自由的状态。

2.理性就是自然法，教导人类：既然人们都是独立和平等的，任何人都不得侵害他人的生命、健康、自由或财产。在自然状态下，每个人都有执行自然法的权利。

3.天赋人权的内容——自然权利，具体包括生命权、健康权、财产权、自由权。 （二）洛克的社会契约、国家起源

自然法状态的三个缺陷决定了政治社会、国家的必要性。国家起源于人们的契约，即政治社会起源于自愿结合和人们自由地选择他们的统治者和政府形式的相互协议。其特点：

1.洛克强调的人们契约建国放弃的只是单独执行自然法、单独处罚违反自然法者的权利，而其他权利特别是财产权是不能放弃的；

2.订立契约指权利转让给整个社会，而非一人或一部分人组成的议会； 3.君主、国王也是契约参与者，也应受制于契约；

4.如君主违反自然法、侵犯天赋权利，人们有权利用包括武力推翻他。 （三）洛克的有限政府

洛克限制政府的方式

1.以自然法、自然权利的思想去启蒙群众，并约束政府；

2.立法机关或最高权力机关不能以临时的专断的命令来进行统治，必须以颁布过的经常有效的法律来进行统治； 3.政府在未经人民自己或其代表同意的情况下，决不应该对人民的财产课税； 4.分权制衡：立法权主导，执行与对外权实际集中于国王，实际是两权分立。 （四）洛克论自由

1. 在自然状态下，服从理性的自然法才是自由的，而在组成了社会之后，服从立法机关的法律才是自由的。 2. “法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。这是因为在一切能够接受法律支配的人类状态中，哪里没有法律，哪里就没有自由。这是因为自由意味着不受他人的束缚和强暴，而哪里没有法律，哪里就不能有这种自由。”

3. 洛克将自由作为法律的核心价值，这正是他的自由主义法律观的体现。 五、孟德斯鸠（Montesquieu 1689-1755）的法律思想

孟德斯鸠是法国著名启蒙思想家，欧美（美国）政治体制奠基者，古典自然法学主要代表之一。孟德斯鸠的主要成就体现在：第一，法学方法论：法学的比较方法、历史方法；第二，一般法、自然法、人为法的界分；第三，论法的精

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神；第四，论自由与法律；第五，三权分立与制衡。 （一）《论法的精神》中的“精神”

孟德斯鸠的研究重心在人为法——国际法、政治法和民法，对人为法的研究重心在于法的精神。何谓法的“精神”？

1.法律应该同已经建立或将要建立的政体的性质和原则有关系；2.法律应该与国家自然状态有关系：气候、地理位置、格局、土 壤，人们的生活方式；3.法律应该同政制所能容忍的自由有关系；4.法律与法律之间的关系：渊源、立法者目的、秩序。以上这些关系综合起来就构成所谓“法的精神”。 （二）自由与法律

自由可分为哲学上的自由和政治上的自由。

1.同公民相联系的自由:在一个有法律的社会里，自由仅仅是一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫去做他不应该做的事情。2.同政制相联系的自由:要想保障自由，从国家政治角度必须限制政府权力，防治权力滥用和权力腐败。 “一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止??从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”

（三）三权分立与制衡:孟德斯鸠认为君主立宪政体是最好的政体，因为它的直接目的是政治自由，而实现政治自由就必须实行三权分立。

1.权力分立:（1）立法权：人们集体享有，议会机关行使 ;（2）执法权：执行权，君主，不能违背法律;（3）司法权：法院和陪审官

2.权力制衡:（1）行政要服从法律，但君主可以行使对立法的否决权；（2）立法不能干涉行政，但同时可以审查、监督君主对法律的执行，议会享有执行权；（3）司法必须以立法委根据，但在一定条件下可行使对立法的审查权。

孟德斯鸠的三权分立理论，作为典型的资产阶级宪政理论，对西方政治体制特别是美国政体产生了重要影响。 六、卢梭（J. J. Rousseau）的法律思想

卢梭（1712-1778）是18世纪启蒙运动的最卓越的代表之一，法国大革命的先驱，主要著作为《论人类不平等的起源和基础》、《社会契约论》。卢梭政治法律思想的主要目的是建立资产阶级民主共和国，实现人类自由，改变不平等的制度下被社会败坏了的人性。

卢梭庞大的思想体系: 社会契约论——思想的基石 自由平等轮——追求的目标 人民主权论——理论成就的最高表现 法治论——思想体系的归结点

（一）自由平等与社会契约论

《社会契约论》的中心思想是论证在社会状态下，人们如何通过社会契约来保证自由和平等。 1.自然状态：“人类自由平等的黄金时代”，低级无差别平等；

2.私有制与不平等的产生与加剧：第一阶段：法律和私有财产权的设定；第二阶段：官职的设置；第三阶段：合法的权力变成专制的权力；

3. 新的平等 :“寻找一种结合的形式，使它能以全部共同的力量来卫护和保障每个结合者的人身和财富，并且由于这一结合而使每一个和全体相联合的个人又只不过是在服从自己本人，并且仍然像以往一样的自由，这就是社会契约所要解决的根本问题。”

4.订立社会契约的主要目的是为了实现自由:“人是生而自由的，却无往不在枷锁之中。自以为是其他一切的主人的人，反而比其他一切更是奴隶。”社会契约的条款可归结为“每个结合者及其自身的一切权利全部都转让给整个集体”。 卢梭认为订立这样的社会契约的结果是：“产生了一个道德的与集体的共同体，以代替每个订约人的个人；组成共同体的成员数目就等于大会中所有的票数，而共同体就以这同一行为获得了它的统一性、它的公共的大我、它的生命和它的意志。” 在这种共同体中，公民既是自由的，又是道德的。

（二）法律与人民主权

在卢梭的共同体中，主权为人民集体地拥有，个人和主权者的关系：个人要服从主权者，而主权者不受任何约束。 1.公意、众意和个别意志的区别：

卢梭认为公意只着眼于公共利益，而众意则着眼于私人利益，众意只是个别人意志的总和。他认为如果除掉个别意志中正负相抵消的部分，剩下来的就是公意。 “主权??不外是公意的运用”

2.主权的原则:（1）主权不可转让，主权不可分割； （2）主权不可代表，主权是绝 对的权力等。 七、美国法学家的法律思想

（一）概述:1.历史背景：美国的独立战争;2.主要问题：独立、建国方略、政治法律结构;3.这一时期美国主要法律思想家及其主要观点:（1）杰弗逊：天赋人权观、人民主权论、法律思想;（2）潘恩：天赋人权论、宪法思想、法治思想;（3）汉密尔顿：联邦主义理论、分权与制衡

（二）杰弗逊的天赋人权观、人民主权论、法律思想 1.将天赋人权正式写入《独立宣言》:“我们认为这些真理是不言而喻的：人人生而平等，他们都从他们的‘造物主’

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那边被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利，为了保障这些权利，所以才在人们中间成立政府。而政府的正当权力，则系得自被统治者的同意。如果遇有任何一种形式的政府变成损害这些目的的，那么，人民就有权利来改变它或废除它，以建立新的政府。这新的政府，必须是建立在这样的原则的基础上，并且是按照这样的方式来组织它的权力机关，庶几就人民看来那是最能够促进他们的安全和幸福的。”

2.如何理解杰弗逊的这段话——天赋人权与人民主权论 （1）人人生而具有天赋不可剥夺的权利，包括??

（2）为了保障权利的实现，人民成立政府，政府权力来自人民的委托； （3）“政府的正当权利，则系得自被统治者的同意。”

（4） 若政府滥用这些权力，则人民有权收回委托给政府的权利，废除它并成立新政府。

3.法律思想:（1）立法权属于全体人民;（2）法律必须根据形势的需要进行 修改;（3）法律必须得到严格遵守 （二）托马斯·潘恩（Thomas Paine）的思想

1.天赋人权论:“人权平等的光辉神圣原则（因为它是从造物主那里得来的）不但同活着的人有关，而且同时代相继的人有关。根据每个人生下来在权利方面就和他同时代人平等的同样原则，每一代人同它前代的人在权利上都是平等的。”（潘恩的天赋人权论有什么特点？）

2.社会契约论:“一切管理国家的权力必定有个开端。一切授予的权力都是委托，一切攫取的权力都是篡权。”“政府不是任何人或任何一群人为了谋利就有权利去开设或经营的店铺，而完全是一种信托，人们给它这种信托，也可以随时收回。政府本身并不拥有权利，只负有义务。” （三）潘恩的宪法思想和法治思想 1.宪法思想(1)宪法不是政府的决议，而是建立其政府的人们的决议；(2)宪法内容包括凡与文官政府全部组织有关的一切以及它据以行使职权和受约束的种种原则；(3)政府与宪法：政府权力由宪法规定，政府要保障宪法实施；(4)宪法的制定权和修改权在于人民。

2.法治思想：a.主张宪制，通过宪法限制政府权力；b强调法律的作用， “在自由国家中法律应是国王”；c分权思想：立法权和执法权（包括司法）的分立；d政府和人民都必须严格遵守法律。

（四）亚历山大·汉密尔顿（Alexander Hamiltan）的法律思想

1.联邦主义理论——中央与地方权限的分配:邦联vs.联邦“四肢支配大脑”or“大脑支配四肢” 理由 ：对外保障国家安全；防止国内纷争与叛乱；提高政府工作效率；利于经济发展。 内容：将中央与地方权限划分写进宪法，联邦政府主导下的各州的相对独立和分权。

2.分权与制衡：三权分立:立法权：参、众两院组成的议会 行政权：中央集权，赋予总统广泛的权力 司法权：司法独立，极力扩大司法权

结语：1.请提炼这一时期西方法律思想中的核心问题；2.试比较洛克与霍布斯的社会契约论。3.试比较洛克与孟德斯鸠的分权理论。

引言：工业革命之后，西方社会步入真正的现代社会。在这个时期，近代的古典自然法开始衰落，体现个人主义的法律思想成为这个时期的主旋律。边沁的功利主义，奥斯丁的实证主义，密尔的自由主义都是工业革命的产儿，比较而言，德国的法律理论相对落后，萨维尼的理论毕竟带有浓厚的复古主义倾向。但是不管是激进的严格的理论，还是保守的德国的理论，都开辟了法理学的新时代，法学作为一门独立的学科，正是在这个时代产生的。 教学内容：第四章 自由资本主义时期西方法律思想 第一节 这一时期西方法律思想概述 工业革命的结果导致了经济制度和社会制度的彻底变化，同时也决定了政治法律思想上的变化，西方法律思想史从这个时候发生了革命性的变化，实证主义、功利主义和自由主义等称为这个时代典型的理论。 一、功利主义法学

功利主义的创始人是边沁，他反对国家起源于社会契约说，认为所谓的社会契约“只存在于立法者的幻想之中”。他认为国家产生于人们服从的习惯，法律是国家行使权力处罚犯罪的威吓性命令，法律乃是为谋社会福利而设置的，符合最大多数人的最大幸福。

密尔也是一个功利主义者，他对功利主义法学也做出了重要贡献。 二、自由主义法学

自由主义与国家主义相对，指在国家与个人关系上，个人高于国家，国家的目的就在于保护个人的生命、自由和财产。比较早提出自由主义观念的学者是洛克，但是真正形成自由主义体系的是约翰·密尔。密尔对边沁的功利主义做出了修正和发展，其功利主义被称为新功利主义。 三、分析法学

“分析法学”更多的是指19世纪边沁和奥斯丁所创立的法律命令说，他们在法律研究的方法方面，采取一种分析的方法，总结出法律制度的一般概念、范畴和原则，是“一般法理学”所采取的科学的方法，他们严格区分立法学（伦理

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学）和法理学，将法理学的范围严格限定在一个国家的实在法。 四、历史法学

作为一个学派，历史法学在19世纪处于极盛的时期，而到了20世纪，这种法学的研究方法基本上融进了其他法学流派。法律的历史解释，泛指以历史的观点和历史的方法来研究法律科学，但真正形成一个流派，一种有影响力的方法则是在19世纪。在内容上一般区分德国的历史法学和英国的历史法学；在德国的历史法学中，又可以分为强调罗马历史的萨维尼和强调日耳曼历史的艾希霍恩，英国的历史法学有梅因、波洛克和梅特兰。

第二节 英国边沁、奥斯丁和梅因的法律思想

一、 边沁的法律思想 （一） 边沁的功利主义

边沁认为人类的基本规律主要是“避苦求乐”，即功利主义原则。应当根据行为本身所引起的苦于乐的大小程度来衡量该行为的善与恶。功利就是一种外物给当事者求福避祸的那种特性。如果当事者是一个特定的人，那么功利原理就是用来增进他的幸福的；如果该当事人是一个社会，那么功利原理就是关注社会的幸福的。边沁认为，政府的职责就是通过避苦求乐来增进社会的幸福，大多数人的最大幸福就是判断是非的标准。

（二）边沁对实证主义法学的贡献

1.“是”与“应当”分离的法学研究方法

在法学研究方法论方面，边沁极力主张把实际的法和应当的法分离。边沁之所以主张这种分离论，乃是因为： 第一，法制改革要求这种分离。边沁是一位积极呼吁改革英国法律制度的法学家。他从律师工作的亲身经验中感到，英国的普通法和衡平法陈旧、零乱、反常、专横悖理。他决心改变这种情况。为了改革，就必须在改革之前阐明法的性质和结构，而这要求把实际的法和应当的法分离，即把法和道德分离。

第二，为了避免混淆法和道德以及由这种混淆而产生的危害。边沁认为，在没有宪法和法律规定的情况下，很容易出现两种可能性。一是仅仅从一个规则违反道德标准这一事实，就断言这个规则不是一个法律规则，这将导致无政府状态或放纵。另一可能是，仅仅从一个规则合乎道德愿望这一事实，就认为它是一个法律规则，这将导致政治上和法律上的混乱或专横。与实际的法和应当的法的分离相适应，边沁把法学分为“注释的”法学（涉及法是什么）和“评论的”法学（涉及法应当如何），并坚持要把二者分开。

2.法的命令概念

边沁还发挥了霍布斯的法的概念，把法视为“一国之中权威者的意志的表达”，并明确提出了法的命令概念－－法是国家权力处罚犯罪的威吓性命令。

边沁的上述思想对英美法理学和整个西方法学有重要的影响。其中实际的法和应当的法的分离以及注释法学和评论法学的划分具有最重要的意义，它们是每一个分析实证主义法学家的根本信条和方法论原则，因而是理解实证主义法学的钮结，辨析实证主义法学和自然法学的基本标准。

二、奥斯丁的法律思想

奥斯丁在法理学的研究范围、法和道德的关系、法的定义或法的概念分析等方面，都有创新性、奠基性研究。他在这些方面的研究和系统的观点，比边沁有更直接、更显著的影响。在边沁的主要法理学手稿于20世纪30年代出版以前，人们一直认为奥斯丁是“英国法理学之父”。现在虽然学术界不再仅仅说奥斯丁是“英国法理学之父”，但仍然一致认为他是分析实证主义法学的主要创始人。他的论著《法理学的范围》被公认为“法律实证主义的标志”。 （一）法理学的范围

奥斯丁主张：“法理学研究实在法或严格称谓的法，而不考虑其好坏。”一般法理学的任务是澄清和阐述现有法的概念和结构，以建立系统的法律知识。至于应当的法则非一般法理学的对象，而是立法学——伦理学之分支的对象。他还主张，法理学的主要方法是分析，而不是评论或批判。由于他的这些方法论主张和他本人进行的实际分析研究，其学说被称为“分析法学”。

（二）法与道德的关系——“恶法亦法论”

关于法与道德的关系，虽然奥斯丁不仅不否认法的发展深受道德的影响，而且承认许多法律规范源自道德，但是，他坚持认为法与道德不存在必然联系，在确定法的性质时，绝不能引入道德因素。一个法规，尽管在道义上十分邪恶，只要是以适当的方式颁布的，就是有效的。“法律的存在是一回事，它的优缺点是另一回事。”这就是著名的“恶法亦法论”。他指责把法与道德混淆的倾向，说它是产生莫明奇妙的术语，隐晦无知和困惑的一种最丰富的来源。 （三）法的定义——“法的命令说”

奥斯丁接受并发挥了霍布斯和边沁的命令概念，断言“法是无限主权者的命令”。当一个人对另一个人发出以威胁为后盾的命令、强制他服从时，我们就发现了法律的本质，或者至少可以说是发现了“法律科学的关键”。由于“命令”概念在奥斯丁的法的定义中占据中心地位，还由于他把所有的法律规范（甚至那些没有采取命令形式的规范）都看作命令，他的法的定义被叫做“法的命令说”。

三、梅因的法律思想

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梅因是英国历史法学的杰出代表，他采用的研究方法是一种历史的研究方法，他说人类早期的法律基本观念对于法学家来说，就像原始地壳对于地质学家那样可贵。他把法律的发展总结为一种“从身份到契约”的进化过程。他认为法律的发展依次经过了地美士第、习惯法和法典，而进步社会的法律进一步向前发展，依次经过了法律的拟制、衡平和立法。

第三节 萨维尼与历史法学派 一、萨维尼关于罗马法的研究

萨维尼是德国历史法学的重要代表，从事罗马私法研究长达30余年，他认为法是“民族共同意识的表现”，是“民族精神的产物”；现代罗马法的发展经历了习惯法、学问法和编撰法典等三个阶段。 二、萨维尼关于法律解释的观点

萨维尼重视法律解释，认为法律解释有四种要素：语法要素、逻辑要素、历史要素和体系要素。他对法律关系问题进行了深入研究和论述，认为法律关系就是法律规定人与人之间的关系，包括人自出生起就拥有的权利，将他人作为对象的法律关系和人与自然界的关系等。 三、萨维尼的《论立法与法学当代使命》

萨维尼的《论立法与法学当代使命》一文，以论战的形式，针对德国哲学法学派的领袖蒂博的建议而发，作者反对德国在当时的历史条件下制定一部统一的法典，因为在他看来，德国当时并不具备制定统一法典的条件，且以当时的法学研究状况也无力承担这一使命。作者主张的是一种“统一协和，循序渐进的法理”，倡导一种法学的历史方法。作者在论战中所体现的以下两点思想甚为重要：

（一）尊重民族的历史、注重历史的方法

通过考察较为优秀的民族法律自身产生和发展的历史，作者指出法律同民族存在和民族性格之间的有机联系，“民族的共同意识乃是法律的特定居所”。因此，作者主张应该尊重民族的历史，“历史，即便是一个民族的幼年，都永远是一位值得敬重的导师??只有通过历史，才能与民族的初始状态保持生动的联系，而丧失了这一联系，也就丧失了每一民族的精神生活中最为宝贵的部分。”因而，在作者看来，无视这种历史的联系，企图通过制定法典而重新开始的方法并不是解决问题的可行途径。

（二）萨维尼和蒂博关于制定统一法典的论战体现了其反对理性主义法律观的立场

在萨维尼看来，法律和与语言一样，是一个连续不断的历史发展过程本身，而非纯粹理性的产物。经由制定一部统一的法典消除法律的纷杂、混乱，进而实现国族的统一的主张实际上夸大了理性的构建作用，是一种“自我妄想”和“错觉”。而抵御这种“妄想”和“错觉”则是作者所强调的历史感。

虽然，作者同蒂博的论战发生在特定的历史背景之下，作者文中的观点也是针对德国特定的历史问题而发，但是抽离其中的时代因素，我们仍可以从中获得启示：对待理性的作用、对待立法，我们应该持有一种审慎的态度，法律不是纯粹理性构建的产物，也不应忽视民族的精神和民族的历史。 结语：

边沁、奥斯丁对于实证主义法学做出了巨大的贡献，同时他们的思想对于后世也产生了深远的影响；萨维尼的法律思想一般被认为具有比较浓厚的复古倾向，但是应结合其所处的时代背景和当时德国的状况来进行分析。因此三者的思想是本次课的重点内容，请大家结合本次课的内容思考下面两个问题：

1.如何评价奥斯丁对于实证法学和法学学科的贡献？2.萨维尼的法律思想对我们有何启示意义？

引言：从本次课开始我们进入20世纪西方法哲学流派的部分，首先给大家介绍的是自然法学派。新自然法学是西方自然法思想传统的继续和发展。在西方，自然法思想发端于古代社会，在长达几千年的历史中，“自然法”这一概念被不同的人们在不同的时期为着不同的目的而使用，自然法的形式不断翻新，但自然法这种思想传统和政治意识形态却经久不衰。在西方历史上，“自然法”一直扮演着十分突出的角色。 教学内容：第五章 二十世纪西方主要法律思想流派 第一节 新自然法学派

一、自然法释义

人类自我反省的一个有力激素、既存制度的一块试金石、保守与革命的正当理由。它也是组织人们看待人与自然的关系、人与人的关系的观念模式，是人们观察、分析和评价法律的参照系。

“自然法是哲学家和法学家们常用的术语，但含义常常不是很精确的。就一般意义来说，它指整个人类所共同维护的一整套权利或正义。作为普遍承认的正当行为的原则来说，它往往是‘实在法’的对称，即与经过国家正式颁布并利用一定的制裁而强制执行的那些法规对比而言。”

—— 《不列颠百科全书》

对自然法来说，重要的不是概念本身，而是它的内容和功能；自然法有各种表现形态；自然法是一个参照系统，即一组系统的原理、定则、标准；自然法观念是一个组织人们看待法和法律的基本模式；自然法的实质是自然权利?? 二、古代自然法思想传统

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（一）古希腊思想家

最早使用“自然法”这个术语 ，将整合秩序或者叫做“自然法”，或者叫做“理性”。 （二）斯多葛学派

将自然法作为一个比较明确的概念以及以此建构的学说。“自然”不是严格意义上的自然界，而是某种和谐的秩序；不仅是事物的秩序，也是人的理性。理性是适用于所有的人并使所有的人能够平等地、协调地生活在一起的支配原则。因此，按照理性去生活，就是自然地生活。自然法因而就是理性法。它构成了现实法和正义的基础。

（三）在罗马共和国进入帝国时期

法学家们运用自然法概念证成“万民法”，批判狭隘的风俗习惯。

西赛罗 ：自然法是检验实在法效力的高级法，并据此论证在自然法面前人类（罗马人和非罗马人）平等的民主思想。

基督教神父奥古斯丁：用基督教教义取代斯多葛学派的“理性”，使之等同于自然法，享有最高的支配地位。从此，在基督教那里，“自然法”成为维护教权和教义的工具。

（四）罗马帝国末期、9-10世纪

教会的思想权威、最大的经院哲学家托马斯·阿奎那以自然法思想为核心，构造了基督教的政治哲学和法哲学。 三、古典自然法（Classical Natural Law Theory）

（一）代表人物及其得名

起代表人物包括格老秀斯、霍布斯、普芬道夫、斯宾诺莎、洛克、孟德斯鸠、卢梭等启蒙思想家。他们高举“自然法”和“自然权利”的旗帜，参与资产阶级推翻封建统治的伟大斗争。为了与古代和现代的自然法学说相区别，人们称这个时期自然法学说为“古典自然法理论” 。 （二）古典自然法理论的显著特征

1.理性主义

古典自然法论者把自然法归之于理性，或认为理性是自然法的核心。 2.个人主义

在自然法理论中，个人主义实质是呼唤个性解放、独立和自由。 3.激进主义

为个人的诸种权利辩护，为革命制造舆论。 4.分权主义

为防止政府滥用权力，必须将权力依其职能划分为相对独立的各个部分，分别由不同的机关行使，以此达到权力制约权力之目的。

5.社会契约论

国家产生于社会契约，国家的根本目的和任务应当是保障每个缔约者的人身、财富、尊严等自然权利；法律是基于每个社会成员的协商而制定的契约，而不是依靠权力强加于人的命令?? 四、自然法学的复兴

（一）自然法不灭、二战后自然法复兴的原因 1.在一定意义上说，“自然法”是对不正义法的一种对抗 ； 2.代表资产阶级根本利益的法官需要“自然法” ；

3.尽管自然法理论存在着逻辑上的困难，但他们也能引导人们达到对某些法律问题的深刻认识。例如关于法和道德的关系，法的价值，法的评价，法的正义性，法的推理等；

4. 对法西斯专政和法西斯政治法律制度的必然反应 ；

5.美国国内发生的一系列政治事件和对这些事件的反思促进了自然法学说复兴 ；

6.第二次世界大战后在联邦德国发生的两个事件——著名的纽伦堡审判和拉德勃鲁赫转向自然法也是自然法得以复兴和流行的重要原因。

（二）复兴的自然法——新自然法

新自然法学与古典自然法学的主要区别：

1.古典自然法理论是新兴的革命的资产阶级推翻封建制度，建立资产阶级民主制和法制的理论旗帜，新自然法学则是资产阶级已经成为社会进步的障碍时的意识形态，其出发点和归宿都是维护资本主义制度。

2.古典自然法学家所说的“自然法”是永恒不变的，具有先验性和绝对性。而在新自然法学中，自然法是可以容纳各种不同观点的“普遍形式”，其内容是“可变的”，可以是正义，平等，也可以是自由，效率（效益），可以是知识，也可以是财富，可以是避苦求乐的功利，也可以是寡情少欲的修行。

3.自然法不是本体论意义上的自然法，而是认识论和方法论意义上的自然法。 4.具有明显的向社会法学派和实证主义法学派靠近的倾向。“近几十年来，自然法学家与实证主义法学家开始缓和

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彼此之间的对立状态。较之过去，每方都表现出更愿意接受由另一方提出的某些学说的修正形式。” （三）新自然法学派代表人物及其观点

新托马斯主义法学 （马里旦、达班）

世俗的新自然法学（富勤、德沃金、罗尔斯、弗尼斯 ）

★富勒的自然法思想： 1.“事业论”的法律概念 富勒认为，“法是使人类的行为服从规则治理的事业”。对这一定义，他解释说，不象大部分现代法律学说，他的定义把法当作一种活动，并将法律制度看作不断的有目的的产物。人类要成功地生活在一起，就需要有规则去维护他们之间的和平，使他们公正相处并有效地合作。法就是从这这种需要中产生出来的。

2. “程序自然法”

作为一种“有目的的事业”，法有其道德性。法的道德性有两个方面，即“外在道德”和“内在道德”。法的外在道德(external morality of law)，即“实体自然法”，是指法的实体目的或理想，如人类交往和合作应当遵循的基本原则，抽象的正义，等等。法的内在道德(inner morality of law)，即“程序自然法”，是有关法律的制定、解释和适用等程序上的原则或法治原则，是使以规则治理人类行为的事业成为可能的道德，亦即是法律之能成为法所绝对必需的先决条件。

富勒所说的法的内在道德包括如下八个要素： （1）一般性或普遍性

如果要使人类行为服从规则的治理，一个不言而喻的前提是必须有规则。法律规则是在较大规模上支配人们的行为的，它所针对的不是某个人。因此，要求法律规则应具有一般性或普遍性。一般性或普遍性意味着同样的情况应同样的对待。因而一般性的要求也就包括了人们通常所说的法律面前人人平等的原则。 （2）公布

法律是人们必须遵守的规则，而只有人们直接了解或从别人的法律行为范式中间接了解法律规则，才能够去遵守。这是法律规则之需要公布的首要理由。公布法律规则的理由不限于此，还有更重要的理由，即法律只有在公布后，公众才能对它们加以评价，其中包括它们的内容能否有效地传达给这些法律所管辖的人，它们应不应该制定等。同时也才可能对违法行为实施制裁。希特勒统治时期，大量采用见不得人的“秘密法”，造成“法制普遍地极端败坏”，无疑也是要求公布法的普遍理由。 (3)可预测性或非溯及既往

法律一般是适用于将来的。因此，只应规定将来的某些行为。不能用明天的法律规则治理今天的行为，亦不能因人们先前的某种行为现在看来是违法的而处罚他们。特别是在刑法方面，“法无明文规定不为罪”是一切文明民族尊重的原则，更不应使用溯及既往的法律。具有溯及力的刑法之所以受到广泛谴责，不仅是由于刑事案件关系重大，主要还因为在一切法律部门中，刑法最明显地、直接地关系到人类行为的塑造和控制，而溯及既往的法律却使人感到一种难以忍受的荒谬：今天来命令一个人在昨天应做或不应做某件事。 (4)明确

法律必须使它所针对的人对它的内容能够充分理解，至少是律师、法官能够弄懂它的确切含义。这是法制的最基本要求之一。当然，强调法律的明确性并不一般地反对在立法中使用诸如“善良忠诚”、“适当注意”、“公平合理”等原则。对法律的明确性的要求也不能过分，一种华而不实的明确性可能比老老实实的含糊不清还要有害。过分的明确对法律来说是作茧自缚，也是法律受到损害的因素。 (5)不矛盾

如果法律自相矛盾，人们将无所适从。这是明显的道理。此外，如果法律本身互相矛盾，公民就只能自行解决这一矛盾。这将严重损害法制。 (6)可为人遵守

法律不应当规定人们无法做到的义务，实现不可能实现的事情。否则，政府官员就会面临一种困境；要么强迫公民去实现他们不可能实现的事情，从而构成十分不公正的行为；要么对公民的违法行为视而不见，从而削弱对法律的尊重。 (7)稳定性

法律不应过于频繁改变，更不应朝令夕改。频繁变动的法律和溯及既往的法律二者具有同样的危害性，二者都表明立法的动荡性。尤其是影响私人权利的立法的突然变化，必然成为“有势力而胆大妄为的投机家手中的专利事业，和社会上比较勤奋而信息不灵通的那一部分人的圈套。” (8)官员的行为与已公布的规则的一致性

法律除了有支配普通公民的行为的职能外，还有为官员执法和司法提供指南的职能。所以，官员的行为必须符合已经公布的规则。特别是当他们把法律规则适用于公民时，必须忠实地解释法律规则的真意。这一条要求是法制原则中最复杂最迫切的一项。

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★德沃金的自然法思想：

1.德沃金的法学理论主要包括三个方面的内容：一、对英美法学的哲学传统、即实证主义的批判，二、对英美法律运行机制的评论，三、有关权利、特别是公民权利的论证。其中权利论是其法律理论的核心、基调与主旋律。德沃金的法学理论体系就建构在权利论之上。鉴于此，有的学者把德沃金的理论称为“权利法学”。 2.德沃金则认为，权利并非仅仅存在于法律规则之中，权利也存在于历史和传统中。“在集体目标不足以成为否定个人希望有的东西或希望做的事情时，或集体目标不足以证成对个人施加损失或伤害时，个人就有权利。”德沃金所说的权利不是一般人所理解的权利，它们是“掌握在个人手中的政治王牌”，是要求保护的“道德主张”，也是对抗政府的理由。它们可以是法定的权利，也可以是道德的或政治上的权利，也就是说，它们既是指“实证权利”，又是指“自然权利”。

3．在所有个人权利中，德沃金认为最重要的是关怀和尊重的平等权利，即每个人都享有“作为平等的人被对待”的权利，或者“社会应当予以尊重，承认其尊严和平等考虑”的自然权利。平等不仅是经济权利的基础，而且是政治权利的基础，个人权利观念起源于平等观念。他说：“政府必须关怀它所治理的人，??也必须尊重他们，??政府必须不仅关怀和尊重人民，而且要平等地关怀和尊重人民。” “政府不应在人的优异性问题上抬一种、压一种以作为政治决策的理由。”政府对人民的关怀－－提供各种福利是重要的，尊重同样是重要的，甚至是更重要的，所谓“尊重”，就是要丰富人民的自由选择，而不是强制人民去作出选择，政府不要把某种生活美好的概念强加给公民。为了贯彻平等关怀和尊重的权利，必须抛弃功利主义，因为功利主义可以被用来而且一直被用来论证蔑视少数人的权利。 4.与平等关怀和尊重的权利相关的另种权利，是公民反对政府的权利。德沃金指出：“在一个民主国家里，或者在一个至少在原则上尊重个人权利的民主国家里，每个公民都负有必须遵守全部法律这种一般的道德义务，即使他可能愿意改革其中某些法律。他对他的同胞们负有此项义务，（因为）这些同胞们服从他们不喜欢的法律，这对他是有利的。但是，这种一般的义务不能够是一项绝对的义务，因为一个社会即使在原则上是公正的，也还可能产生不公正的法律和政策，而且一个人除了对国家的义务之外还有其他义务。一个人必须履行对他所信仰的上帝的义务和对自己良心的义务。如果他的这些义务同他对国家的义务发生冲突，那末最后，他有权做自己认为正当的事情。如果他决定自己必须违犯法律，那末他必须接受国家所作的判决和给予的处罚。他应该承认，他在宗教上或者道德上的义务虽然高于但是不能消灭他对同胞们的责任。”德沃金还指出：“当一个政治社会分裂的时候，权利的概念，特别是反对政府的权利这个概念就自然大有用处。”一个承认个人正当权利的政府“无需要求公民们永远没有权利违反一项法律，并且一定不要限定公民们的权利，使这些权利由于想象上的公共福利的理由被废除。因此，凡是政府严厉对待非暴力的反抗，或者反对口头抗议的运动，都可能被认为有损于政府的真诚。”

5.德沃金强调要认真地看待公民权利，指出只有政府认真地看待权利，它才能够认真地看待法律，才能够重建公民对法律的尊重。为此，政府必须接受人类尊严的观念，在处理复杂的社会问题时，要注意保护个人权利。法院在处理案件，尤其是宪法案件和棘手案件时，应根据公认的道德原则做出保护个人权利的决定。这是德沃金的权利的核心所在。 结语：请思考如何理解自然法？对自然法来说，重要的不是概念本身，而是它的内容和功能；自然法有各种表现形态；自然法是一个参照系统，即一组系统的原理、定则、标准；自然法观念是一个组织人们看待法和法律的基本模式；自然法的实质是自然权利??但是，为了更具体地理解自然法思想，更准确地评价自然法学说的复兴及其政治上和学术上的意义，最重要的不是记住这些解释和概括，而是沿着自然法思想的长河进行一番历史考察。通过考察可以清楚自然法的真谛、历史作用及其演化规律，也可避免把不同时代、不同形态的自然法理论混为一谈，似乎自然法理论自古迄今是完全一脉相承的。

引言：新分析实证主义法学是当代的实证主义法学或法律实证主义。实证主义(posi- tivism)，作为一个术语，无论是法学中的实证主义，还是哲学中的实证主义，都是19世纪和20世纪的。但是，实证主义作为一种思想方法和认识方法，却可以追溯到人类思想史和认识史的早期阶段。这种思想方法和认识方法的一般特点是：研究“确实存在的”东西，追求“确实的”知识。在价值问题上，实证主义或者认为价值不可知，或者坚持价值中立或价值多元（相对）主义。 第二节 新分析实证主义法学派 一、何谓分析实证主义法学

新分析实证主义法学是当代的实证主义法学或法律实证主义。

根据《不列颠百科全书》的解释，法律实证主义或实证主义法学的主要意义和基本特征是，“如何将法自身和法应当怎样二者区分开来；着重分析法概念；根据逻辑推理来寻求可行的法；并否认道德判断有可能建立在观察和理性证明的基础之上。”

哈特将当代分析实证主义法学概括为：

在当代英美文献中，‘实证主义’这一用语用来表明以下之一或多个论点： 1.法律是人的命令；

2.法律与道德之间，或者实际是这样的法律(law as it is )与应当是这样的法律(law as it ought to be)之间，没有必然的联系；

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3.对法律概念之含义的分析或研究，是一项重要的研究，应与历史考察、社会学的调查以及按照道德、社会目的、作用等对法律进行批评性评价的方法区别开来（然而决非是敌对的）； 4.一个法律制度是一个“封闭的逻辑体系”，在这个体系中，正确的判决可以仅用逻辑方法从预先规定的法律规则中推断出来；

5.道德的判断不可能象对事实的陈述那样，以合理的论据、证据或证明建立起来（“伦理学中的不可知论”）。 二、分析实证主义出现的社会背景

（一）政治环境

无产阶级与资产阶级的矛盾上升为社会的主要矛盾这个时期，包括自然法理论在内的“资产阶级用来推翻封建制度的武器，现在却对准资产阶级自己了。”

（二）法制环境

19世纪前半期是资本主义法律制度的重要发展时期。必须依靠对法和法律制度现状的实实在在的分析，对法律体系和法律规范的结构进行合乎逻辑的塑造。 （三）学术环境

实证主义法学的出现也是当时英国和法国哲学的发展在法学中的表现。19世纪30年代到60年代，英法两国哲学界和整个科学界出现了一股实证主义运动。实证主义者强烈反对形而上学，而把自己严格限制于经验的观察－－描述或记录事实；排除价值考虑，而主张“中立哲学”。 三、分析实证主义法学传统

（一）分析实证主义法学的鼻祖——边沁和奥斯丁 1.边沁

奠定了分析实证主义法学的理论和方法论基础—功利主义哲学、法学方法二元论和法的命令概念 。 1. 奥斯丁

首创分析实证主义法理学体系—法理学的范围 、法与道德不存在必然联系 （恶法亦法）、“法的命令说” 。 （二）一种极端的实证主义法学派——凯尔森的纯粹法学

以一般实在法为研究对象，纯粹分析方法，严格区分“是”与“应当”，拒绝法律社会学，法律效力最终来源于“基本规范” 。

（三）哈特的新分析法学又称“语义分析法学”

新分析法学：第二次世界大战后形成的，与之前的分析法学对称。 “语义分析法学” ：主张在法学研究中大力运用语义分析的方法。 四、新分析法学代表人物及其主要观点 （一）哈特(H.L.A. Hart,1907—1993)

1.法学方法论（1）把语义分析哲学引入法学研究

哈特十分欣赏语义分析哲学（他本人就是语义分析哲学中的“牛津学派”的核心成员之一）。他在《法学中的定义和理论》、《法的概念》等论著中指出，法律的词语、概念没有确定的一成不变的意义，而是依其被使用的环境、条件和方式，有着多种的意义。只有弄清这些词语、概念被使用的环境和具体条件，方能确定它们的意义。他指出法学家不应在定义的脊背上建立法学理论，而应致力于分析法律、法学语言在实际生活中是怎样被使用的。他强调要把语义分析方法移植到法学中。哈特的就职演说标志着语义分析哲学正式进入法学领域，成为战后实证主义法学的方法论，并引导了一场新的法学运动－－新分析法学。 （2）强调运用社会学的方法 哈特针对凯尔逊的“纯粹法学”（“规范法学”）拒绝考虑包括社会事实在内的“超法律的因素”的极端主张，强调运用社会学的方法。哈特多次指出，法是一种社会结构，对这种社会结构，如果不根据它们的社会目的、社会作用和社会基础（包括社会成员对法律的态度），是不可能得到适当解释的。另外，在论证一种观点时，如果不采用必要的发生－－分析方法，也难以奏效。哈特的《法律的概念》具体地运用了社会学的方法。他自己在《法律的概念》前言中说：“虽然本书关心的是分析，但它也可以被看作叙述社会学的尝试。” （3）“最低限度内容的自然法”命题

哈特指出，人类社会有一个自然目的和五个自然事实。一个自然目的就是生存和继续生存。

五个自然事实是：第一，人是脆弱的。人们既可能偶然地向他人进行肉体的攻击，又一般地容易受到别人的肉体攻击。第二，人类大体上平等。人类在体力、机智上互不相同，在智能上甚至有更大的差别。第三，有限的利他主义。人并不是受相互灭绝的愿望所支配的恶魔；但是，如果说人不是恶魔的话，人也并不是天使，他们是处于这两个极端之间的中间者，这一事实使得相互克制的制度既有必要又有可能。第四，有限的资源。人类需要食品、服装、住所，但这些东西不是无限丰富、垂手可得，而是稀缺的，必须有待成长或从自然中获得，或必须以人的辛勤来制造。单单这些事实就使某种最低限度的财产权制度（虽然并不一定是个人财产）以及要求尊重这种制度的特种规则是必不可少的。第五，

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有限的理解和意志力。

与这些自然目的和自然事实相适应，人类社会必须有禁止使用暴力杀人或施加肉体伤害的规则，要求相互克制和妥协的规则，保护财产权利（包括占有权，转让权，交换或处分财产的权利）的规则，镇压盗窃、诈骗的规则等。这些规则就是“最低限度内容的自然法”，亦即休谟所说的“和平和正义的法则”。人类社会必须遵循的道德原则，又是需要由国家强力保证实施的法律原则。

2．哈特的法的概念或法的规则模式 （1）法是规则体系

哈特指出，规则的特点在于，它不仅规定人们应当做什么，而且对于接受规则的人来说，它提供了依照规则行为以及批评违反规则的行为的理由。在这方面，规则区别于习惯或出于习惯的行为。习惯仅仅表现为一定行为的经常性，而规则不仅表现为人们经常地按照某一方式活动，而且对于按照规则行为的人们来说，规则为他们提供了一般的行为准则，使他们产生按照一定方式行为的动机，并且给他们提供了批评违反规则的行为的理由和标准。因此，有规则的地方，就有关于规则的两种不同的观点：内在观点和外在观点。内在观点是指接受这种规则并以此为指导的人所持的观点；外在观点是指本人并未接受这些规则的旁观者所持的观点。 （2）法是主要规则和次要规则的结合

哈特认为，法律制度区别于非法律制度(non-legal system)，法律世界区别于前法律世界(pre-legal world)的特征是：法是由主要规则和次要规则这两类既有联系又有区别的规则的结合。主要规则设定义务、直接指导那些生活在这个法律制度下的人们，其中包括告诉人们应该做或不应该做某种行为，以及他们要达到某种结果应该怎么做。由于主要规则是为人们设定义务的，所以，这类规则又叫“设定义务的规则”。次要规则是“关于规则的规则”。它规定人们可以通过言论和行动引入新的主要规则，取消或修改旧的规则，或以各种不同的方式决定这些规则的作用范围或控制它们的实施。由于次要规则主要是授予权利，这些规则又叫做“授予权利的规则”。 （3）承认规则是法律体系的基础 哈特认为，每个法律体系中都必然包含着用以评价这一体系其他规则的效力标准，即承认规则。在简单法律体系中，这个标准可能采取简单的形式。例如，在一个只有国王制定的东西才是法律的小国，确认法律规则的唯一标准将是简单地引证国王制定法律的事实。在现代法律体系，有许多不同的法源，承认规则也就相应地比较复杂。确认法律的标准呈现多样化，如引证成文宪法，立法机关制定的法律，法院的判例等，但当几个标准构成一个等级体系时，其中之一则应是最高的、最终的承认规则。最高、最终的承认规则本身不存在效力问题，它既不是有效的，也不是无效的。因为，它在法律体系中的资格不是由别的任何规则决定的。它不是被制定或宣布的，它的存在体现在社会实践中，即体现在法官、行政官员、公民个人及其法律代理人把某一规则确认为一个法律规则的活动中。 （二）拉兹(Joseph Raz, 1939- )牛津大学法哲学教授 其代表作为《法律制度的概念》《法律的权威》。

拉兹强调法的规范作用和社会作用：“每一个法律制度必然有规范的作用，也总会有社会的作用。把规范的作用归于法是根据法的规范性；把社会作用归于法是根据法所具有的或预期的社会效果。”法的规范作用和社会作用不是并立的，而是手段与目的的关系。

结语：结合上一讲的内容试比较自然法学派与分析实证法学派主要理论分歧。

引言：社会学法学的出现是20世纪西方法学领域最重大的事件和最突出的成就。在西方法律思想史上，以前也有人注意到，应在法和社会的关系中理解法。例如，英国哲学家休谟、法国启蒙思想家、法学家孟德斯鸠以及德国法学家萨维尼和英国法学家梅因等历史法学家重视探讨法的发展动力，强调法与社会环境和社会历史的关系。孔德、斯宾塞等早期的社会学家分别从物理学、生物学、心理学、社会学的角度解释社会和法律，确立了法律社会学的某些重要基础。与此同时，德国法学家耶林也开始运用社会学和功利主义解释法的根源、特征和社会目的。这些人的研究总体上属于探索和开拓性质，明确提出“社会学法学”、“法学社会学”或“法律社会学”概念，把与法的社会根源、社会功能和社会效果等相连的各种不同问题联结成为系统的法律社会学主题，并把社会法学、法律社会学作为一种学说、学派或学科，则是20世纪出现的新生事物。

第三节 社会法学派

一、对社会法学派的概要介绍

社会法学派是把法学的传统方法与社会学的概念、观念理论和方法结合起来研究法律现象，注重法律的社会目的、作用和效果，强调社会不同利益的整合，推进资本主义法律改良的资产阶级法学流派。

（一）社会学法学派的“一体两翼”

“社会学法学”( sociological jurisprudence ) ——重心方法的学派角度 法律社会学(sociology of law )——跨学科角度 （二）庞德总结社会学法学派的特点

1.社会法学家注重法的作用，而非抽象内容。

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2.法律是一种社会制度，是社会控制的一种手段，法律通过人的智慧和努力是可以改善的，法学的目的就在于促使我们进行这种努力，法学家的职责就在于发现能够促进和引导这种努力的最好手段。

3.社会法学强调的是法律所要促进的社会目的，而不在于制裁，法律规则的最终权威来自它所保障的社会利益。 4.社会法学主张法律规则应被认为是达到社会公正结果的指针，法律的形式并不重要，关键是研究如何使法律形式最适合当时当地的法律秩序的问题。

5.社会法学家的哲学基础是多种多样的。 （三）社会法学的价值观与理论焦点

1.社会法学派的价值观基本上是“社会本位论” 社会本位是与个人本位相对的。在社会与个人的关系上，社会法学派强调社会、社会连带（合作）、社会整体利益；在权利和义务的关系上，相当一部分法学家强调义务，倾向于社会本位。 2. 社会法学派的理论焦点是法的实然性

完整意义的法学研究包括三个方面的内容： （1）对法的必然性的研究——历史规律

（2）对法的应然性研究 ——价值和理想模式

（3）法律运行的实然性（法律的动态）——实际运行、法的实 际效力、实际作用和实际效果 二、社会法学的产生与发展

（一）社会法学在20世纪出现的原因

1. 社会背景：社会矛盾积聚、利益格局变动

从19世纪末开始，西方主要资本主义社会由自由资本主义进入垄断资本主义即帝国主义阶段。这是资本主义社会生产力与生产关系、经济基础与上层建筑矛盾运动的必然结果。垄断资本主义的出现使各种社会矛盾趋向激化，战争、经济危机等灾难频繁来临；旧的利益结构急剧变动，新的利益结构正在形成，新旧利益的冲突不可避免；与此同时，资本主义法律制度与资产阶级革命时期提出的民主和法治理想之间的空距越来越大；由工业革命所带来的社会问题和公害日益严重。在这种情况下，资本主义国家不得不关注以往与国家不相干的劳动、福利、教育、经济等方面的问题，并运用政治的和法律的手段予以调节。于是，劳工法、社会保障法、环境保护法、公共交通法、经济法等社会立法不断制定出来，“法律的社会化”成为时代的潮流。 2. 法律实践：“法律的社会化”对法律理论转换的要求 法律社会化以把个人利益与社会利益有机联结、保障消费者和社会弱者为特征。这些社会问题和法律实践要求对法学理论做出调整。如果法学的对象依然与现实生活脱节，局限于现有法律制度的要素和结构分析，而且只是象分析法学家那样机械地注释成文法和判例法，不为国家运用法律手段解决社会问题提供指南或提出意见，就不能适应社会和法律实践的需要。社会法学就是在这种强烈的和积极的社会推动下，并借助于社会学家提供的新观念和方法应运而生的。 （二）社会法学的发展阶段

1.第一阶段（20世纪初至30、40年代）

把社会学的方法引入法学，制定社会法学家的行动纲领，并为理解法律和社会提供理论基础。 2.第二阶段（从40年代开始到60年代）

理论法学家的经验和社会学家的经验结合起来 。

3.第三阶段（从60年代开始）

进入了成熟阶段，恢复和发扬了以庞德和坎 特诺维茨为代表的“正统的社会法学”。 三、社会法学派的内部支派

社会法学派内部包括社会连带法学（狄骥）、社会工程法学（庞德）、利益法学（耶林）、 自由法学（埃利希）、现实主义法学（卢埃林、弗兰克）以及伯克利学派等支派或形态。 （一）社会法学支派之一：社会工程法学

罗斯柯·庞德(R. Pound, 1870—1964)

1. 庞德的社会工程法学把法类比为一种社会工程，法学为一门社会工程学。主张要像对待工程师那样衡量立法者、法官和法学家的工作。法的目的是尽可能合理地建筑社会结构，以有效地控制由于人的本性而不可避免地出现的社会矛盾和冲突，以最小的阻力和浪费最大限度地满足社会中人类的利益。 2. 庞德对利益的界定和划分 （1）个人利益

在个人生活中并从个人角度提出来的主张、要求或愿望，具体包括：人格、家庭关系及物质利益。 （2）公共利益

具体包括国家作为法人的利益及国家作为社会利益保卫者的利益。

（3）社会利益

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具体包括：一般安全方面的社会利益；社会组织安全方面的利益；一般道德方面的社会利益；保护社会资源方面的社会利益；一般进步方面的社会利益；个人生活方面的社会利益，包括：自主；机会；生活条件。

3.法承认和保护的利益的方式

庞德认为，主要的方式是把利益确认为权利（权利主张、自由、特权、权力），并把它们及相对的义务归之于法律上的人，同时还要有维护权利和强制义务的补救办法－－惩罚、赔偿和制止等。

利益—权利—强制义务— 补救办法

4. 发现法律的价值的方法

在特定的情况下，对这些利益如何评价？用什么原则来决定它们相互之间的份量？在利益发生重迭或冲突情况下，哪些利益应让位? （1）经验方法 （2）理性方法 （3）观念方法

（二）社会法学支派之二：利益法学(Jurisprudence of interests) 其代表人物是德国的耶林，主要观点为：

法官仅仅依靠逻辑结构不能令人满意地处理生活的需要。立法者必须保护利益，他要去平衡互相竞争的生活利益。法律和生活所需要的是这样一种法官－－作为思想助手协助立法者，不仅注意语句和命令，而且考虑立法者的意图，并亲自检查有关的利益，表达法律的价值，即使在立法者尚未明确规定的情况下亦如此。法律科学的任务是，通过调查研究法律和相关的生活环境来准备适当的决定，以帮助法官顺利地完成自己的任务。法的最高任务是平衡利益，此处的利益包括私人利益和公共利益，物质利益和精神利益等。 （三）社会法学支派之三：自由法学

自由法学(Jurisprudence of Free Law)，亦称“自由法运动”(Free Law Movement)。 埃利希倡导自由法学的理论基础是“活法论”。

“法发展的重心不在立法、不在法学、也不在司法判决，而在社会本身”。与法律条文相对的是“活法”。这种“活法”就是人类组织（商会、教会、学校、工会等）的“内在秩序”。它们支配着实际的社会生活，是人类行为的真正决定因素。 “活法”存在于司法决定、商业文件、社会组织的秩序和人们的日常行动中，只要细心观察，就能够总结出来。

既然活法是最基本的法的形式，起着实际的社会控制作用，那就意味着法官不仅应当了解成文法条，而且应当了解活法；那也意味着法官可以而且应当在制定法没有覆盖的领域，运用“自由判决的方法”去发现法律并把它们适用于当前的案件。埃利希声称，这样做不会导致法官专横，而只会加强法官的责任。埃利希还分析说，在大陆法系国家，法官之所以司空见惯地以形式主义的和教条的方式作判决，或因他们的法律思想结构而不得不这样做，或因不能看到隐藏在法律规则后面的实际社会条件而这么做。

（四）社会法学支派之四：现实主义法学

现实主义法学是在反抗机械法理学的过程中崛起的，包括美国现实主义法学和北欧现实主义法学。我们主要讲美国现实主义法学。

1. 如何理解现实主义法学？

它不是一个严格意义的法学派，因为它不是由一群具有共同信念和纲领的人们组成的。它是一种法哲学倾向，或者说是一种特殊的研究方法和思想方法：强调“行动中的法”；强调法的社会目的性；强调法和社会的不断变化；强调必须把“实然”和“应然”分开，以利于研究；强调对法学家提出的一切正统的假设保持怀疑；特别强调有必要用更切实可行的范畴来代替现代法学家的一般推论和概念。——《不列颠百科全书》

2. 美国现实主义法学的特点

（1）实证主义、社会学研究和心理学研究的结合 “应然与实然”的暂时分离；“法的生命不是逻辑，而是经验”，“刺激－反应模式” (D=S*P)。 （2）断言法律就是对法院的判决所作的预测

霍姆斯的预测理论/“坏蛋理论”(Bad man Theory)；卢埃林的规则怀疑论 。

（3）怀疑法的确定性和稳定性

请思考司法实践中出现的“同案不同判”的问题。 法不确定的原因具体体现在于：

第一，规则的不确定性，即规则没有给法官提供统一性、肯定性和预测性，从而指引法官得出预期的判决。大量的事实证明，在同一法律规则的结构中会产生出众多不同的审判结果。卢埃林为代表的“规则怀疑论者”把这一原因视为法不确定的首要原因：

第二，认定事实方面的不确定性。弗兰克为代表的“事实怀疑论者”指出：初审法院在认定事实这个问题上有两方

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面的困难；一是证人提供的证词往往是不可靠的；二是不同的法官和陪审员对于同一情况会产生不同的印象和感觉。这些困难使得法院的判决－－真正的法失去了可靠性的基础。

法是不固定的和不确定的，但为什么会产生出关于法的确定性的幻想和神话呢?弗兰克认为原因是多方面的，其中包括宗教因素、美学因素、经济因素、职业习惯，而最重要的是心理因素。弗兰克根据弗洛伊德的精神分析法和皮齐亚的儿童心理学，着重分析心理的原因，指出，需要安宁、稳定、和谐，是儿童生活的重大因素；儿童在很大范围内通过他对万能的、完善的父亲的信任和依赖而满足这种需要；人长大以后，如果遇到动荡和惶惑，仍希望“重新发现父亲”，通过父亲的替代物来消除动荡和惶惑，建立稳定的环境；法很容易地就扮演了父亲替代物的角色，因为从职能上说，法在外表上就象那个法官般的父亲；这个法官般的父亲是完善的、一贯正确的，他的判断和命令在混乱状态中建立了秩序，他的法律和命令似乎是确定的和可预测的；因而，就产生了法是完全固定的和确定的这样一种神话和与之相随的“法官永不制定法”的补充神话。弗兰克声称，这两个神话表明，人们还没有完全摆脱婴儿的不成熟状态。从这两个神话（幻想）中解放出来，是“现代精神”的要求，也是现实主义的法学家的重任。 引言：

除了上述已经介绍过的主要法律思想流派，现代西方法律思想领域还存在很多其他的流派，主要包括社会哲理法学派、新马克思主义法学派、经济分析法学派、新自由主义法学派、制度法学派、存在主义法学、行为主义法学、批判法学、统一法学等等，本次课将择要介绍其中两个流派。 第四节 其他法学流派

一、法学理论的时代新宠——经济分析法学派

（一）经济分析法学概要

经济分析法学派是本世纪60年代首先在美国兴起，次后传播到其他国家。“法律和经济”(Law and Economics)表示一种新的研究方法或法学思潮，也用“法律的经济分析”( Economic Analysis of Law )、“法律与经济运动”(Law-and-Economic Movement)、“经济分析法学”(Jurisprudence of Economic Analysis )或“经济学法学”(Legal Economics, Economic Jurisprudence )等名称表示这一日益壮大的法学思潮和学术流派。

经济分析法学的重要理论基础是美国的新自由主义经济学或新制度经济学，反对国家过度干预经济，需要实行“新的自由放任政策”，充分利用“市场机制”。 （二）经济分析法学的核心思想

“效益”－－以价值得以极大化的方式分配和使用资源，或者说财富极大化，是法的宗旨。所有的法律活动（立法、执法、司法、诉讼）和全部法律制度（私法制度、公法制度、审判制度），说到底，都是以有效地利用自然资源，最大限度地增加社会财富为目的的。运用经济学的观点、特别是微观经济学的观点，分析和评价法律制度及其功能和效果，朝着实现经济效益的目标改革法律制度。

（三）经济分析法学的理论框架——科斯定理

核心：在交易费用为零的前提下，清楚的权利界定会带来资源的最优配置。

案例一：土地毗邻，牛吃麦子问题

科斯定理：在市场交易费用为零的情况下，无论产权属谁，只要产权界定清楚，通过协商交易的途径，都可以达到同样的最佳效果。即“在交易费用为零和对产权充分界定并加以实施的条件下，外部性因素不会引起资源的不当配置。”

案例二：排污赔偿案

科斯定理的第一律就是：如果交易费用为零(zero transaction costs)，不管怎样选择法律规则，配置权利，有效益的结果都会出现。

科斯定理的第二律就是：如果存在现实的交易费用，有效益的结果就不可能在每个法律规则、每种权利配置方式下发生。

（四）波斯纳经济分析举要 1.财产法和财产权 波斯纳指出，财产法和财产权具有重要的经济功能：刺激人们有效益地利用资源，从制度上保证资源配置的有效性。为了有效益地利用资源，创立财产权利体系是必需的。 有效益的财产权利体系有三个标准：

(1)普遍性(university)，(2)排他性(exclusivity)，(3)可转让性(transferability)。 2.合同法和违约责任

合同法主要有三项经济功能：

第一，维护适当的交换动机，特别是在交换不是同时进行的情况下。 第二，提供一套规范术语和制度，减少交换的复杂性和相应的费用。

第三，为未来的交易当事人提供有关可能废弃一个交易的各种偶然因素，从而协助他们预测各种意外的障碍因素，合情合理、切合实际地安排交换。

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3.侵权行为法

如果由侵权事件引起的、由事件发生的可能性加权的损失，超过被告可能采取而没有采取的预防措施的负担，该被告就犯了过失罪。用公式表示，就是: B< PL。B即被告防止致害事故的代价，P即预期事故的可能性，L即预期事故的损失。但这一定律不适用于侮辱、殴打和侵占。 4.程序法（法律程序）

（1）法律利用与机会成本相等的价格引导人们把效益极大化。

（2）法律程序的实行和管理也依靠受经济上的自利和成本－－效益比较所推动的个人，而不是利他主义者或官员。 （3）法律程序也是竞争的，法律分配程序的关键阶段是由原告和被告为胜诉而展开的竞争支配的。 （4）法律程序也是与个人无关的，即不具有人格性 。 二、制度法学

制度法理学由英国法学家尼尔·麦考密克和奥地利法学家奥塔·魏因伯格在本世纪60年代未至80年代创立的。制度法理学或制度法理论(Institutional Theory of Law)是以超越传统的法律实证主义和自然法理论为特征的法学流派。它的出现和发展改变了西方法学流派的格局，推动了法理学研究的深入和扩展。它在法理学的许多基本问题上都有创新和贡献，特别是在法学认识－方法论和法的本体论方面的创新引人注目。 （一）制度法学的理论宗旨和目标

针对上述规范主义和反规范主义的局限，麦考密克与魏因伯格指出：“我们的制度法理论的目标首先是给两个同样有效和相互补充的学科提供一个健全的本体论的和认识论的基础，这两个学科就是法律教义学和法律社会学。其次是推进对法律结构的理解和寻找适合法学研究的方法。最终是要说明实践理性在法律和人类社会生活中的地位（及其局限性）。”

为此，制度法学既要分析法律规范的逻辑结构，又要揭示规范背后的社会事实；既承认没有得到证实而且有人认为不可能得到证实的某些客观价值或内在的公正原则的存在，又认为完全有可能在没有任何这类前提条件的情况下解释和说明法律的和其他的社会规范。

（二）制度法学的认识论和方法论

1. 非唯知论 2. 解释学方法 3. 分析方法 4. 社会学方法 （三）制度法学的本体论

制度法学的本体论可以概括为：法是一种制度性事实。“我们用来为我们的理论方法命名的那些词语，反映了我们想要提出的本体论的观点。我们主张，法律的和其他社会的事实是属于制度的事实(institutional facts)的东西。” （四）对制度法学的评价

制度法学的出现对于法理学来说具有积极意义，它不仅使法律实证主义突破了自身的局限而前进一步，而且给整个法理学界以方法上和理论上的双重启示：

1.制度法学突破了传统法律实证主义对自然法理论的对抗态度。他们以社会法学的事实论为思维基点，认为法理学要研究法律的实在性与有效性，以研究实在法为依归。同时吸收了自然法理论的某些合理成份，如认为规则与价值密切相关，确实存在着某些在法律范围内应当予以强制推行的道德价值，等等。

2.制度法学打破了传统法律实证主义绝对划分现实与意识之间的界限，通过“制度性事实”这一概念强调了现实与意识之间的相互联系和彼此互动的作用。他们认为仅仅从外部行为的观察并不能解释制度实例的存在，而只有以规范作为标准来理解行为才能解释实例的存在，同样，制度实例的创制也必须以规范程序的形式才能获得法律的效力。 3.制度法学的创始人对规则的分析有助于人们更清晰地把握法律规范体系的构成。他们把构成制度的规则分为三类，即创立规则、后果规则、终止规则。

4.制度法学在阐述其理论时注重吸纳和运用行为学、心理学、哲学、伦理学以及其他学科的理论与方法。这既有助于加强各学科间的交流，在更宽阔的视野上来研究法，又有助于法学研究的深入与拓展。

结语：1、请思考如何评价经济分析法学的意义和局限？2、有关其他学派及其主要观点的扩展阅读资料： 张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》

信春鹰：《异军突起的美国批判法学派》，《法学研究》1987年第1期。 吕世伦、杜钢建：《行为主义法学评介》，《法学杂志》，1984年第5期。

布莱克：《法律的运作行为》，中国政法大学出版社1994年版。 引言：

法律与道德的关系，在法哲学范畴的层面上，就是实然法( law as it is )和应然法( law as it ought to be )的关系。这种关系是西方法哲学的基本问题之一，也是长期困惑法学家们的一个热点问题。本世纪40年代以来，由于法学家们对德国纳粹政权的立法、美国的种族歧视法及其他国家类似立法的“道德性”评价和“合法性”评价的对立，这一基本问题更富有政治意义和法学理论意义。法学家们围绕着“实然法”和“应然法”的关系展开了空前热烈的争论。但是，这一问题仍没有得到令人满意的解决。

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教学内容：第六章 二十世纪西方法哲学重大理论热点

第一节 法律与道德

在当代西方法哲学中，法律和道德的关系这一论题主要有五个方面的问题：

1.法律和道德的区别和联系2.法律和道德有无逻辑上或概念上的必然联 3.道德的法律强制4.对法律的道德批评和与此相连的服从法律的道德义务 5.如何处理法律与道德的矛盾和冲突 一、法律和道德的区别和联系

（一）坎特诺维茨论法律和道德的区别

1.法律真正规定的不过是外部行为，即人的身体、四肢、肌肉、语言器官等的一定活动，或不作这种活动的克制。法律通常只满足于规定活动的结果。

2.所有的道德体系，实践的或宣传的，源于宗教的或世俗的，在形式和内容上无论如何不同，都要求善良的行为动机或意识，而不要求意志的任何种类的外部表达。 （二）富勒论法律的道德性

法律的道德性、法律和道德的关系，是富勒的法哲学的核心内容。为了说明法律的道德性、法律和道德的关系，富勒使用了两对范畴：向往的道德(morality of aspiration)和义务的道德(morality of duty)，法律的外在道德(external morality)和内在道德(inner morality)。 1. 向往的道德是我们应当追求的道德

如果我们的行为符合向往的道德标准，我们将因此受到尊敬；如果我们的行为没有达到向往的道德标准，我们将因此使人感到惋惜。 2. 义务的道德是我们必须遵守的道德

义务的道德规定在一定程度上低于向往的道德的标准。如果我们的行为不符合义务的道德，我们将因此而受到指责；如果符合义务的道德，我们仅仅做到了我们应当做的，不会因此受到赞扬或敬慕。换用通俗的伦理学术语，富勒所说的“向往的道德”就是“道德理想”，“义务的道德”就是“道德义务”。 3. 它们和法律的关系

富勒说，义务的道德和法律最接近，它们象堂兄弟。义务道德可以帮助法律决定某一行为是否应在法律上加以禁止。义务的道德所谴责的行为一般说就是法律所禁止或应当禁止的行为。不同之处仅仅在于，法律在禁止这些行为时应区别行为本身的严重程度和危害大小。例如，道德和法律都禁止赌博。在道德方面，对于区别大赌和小赌似乎不太关心；在法律方面，则要区分小赌和孤注一掷的大赌博。向往的道德和法律没有直接联系。法律根本没有办法强迫一个人做到他能够达到的优良程度。但是，向往的道德同法律的目的的实现有联系。富勒指出，我们的全部法律制度代表了一套规则体系，旨在使人们摆脱命运的盲目摆布，能够从事有意义的、有创造性的活动。但法律只能从人们的生活中排除比较严重的、明显的运气和非理性的现象，创造合乎理性的人类存在所必要的条件。对于实现法律的目的来说，这些是必要的、但却不是充分的条件，需要向往的道德的帮助和支持。 二、法律和道德有无逻辑上或概念上的必然联 （一）恶法非法与恶法亦法

自然法学家一向坚持认为，法必须是合乎道德的，不道德的法律规则不能成其为法或继续是法。当然，有些自然法学家指出，法律规则不会由于同道德的任何偏离而丧失其法的效力；只有那些同道德严重对抗的法律规则或同道德的冲突达到“不可容忍的”程度的法律规则，才不配称为法。这里，“不可容忍”是法与伪法的分水岭。

实证主义法学家则认为，道德不是法律存在并有效力的标准。一项规则只要是由有权的国家机关通过法定程序制定和公布的，就是有效的法律。法律规则不会因违反道德而丧失其法的性质和效力，即使严重违反道德的也仍然是法，只不过是“坏法”、“恶法”。实证主义法学家强调的只是法律和道德的区别，主张法学研究的对象是法律而已，并没有任何政治的暗示，更没有说“恶法亦必须遵守”或“法律不必有道德的基础”。

（二）“分离论”和“反分离论”的冲突

分离论者认为，把法与道德、对法的描述和对法的评价分离有十分重要的认识上和政治上的意义：第一，将法与道德分离使人们能够不受法应当是什么、应当追随什么样的意识形态、应当起什么作用的影响，用确定的标准精确地描述和陈述法律。第二，分离是为了真正有效地保持和运用道德批评的武器。第三，混淆法与道德，断言法只有符合某些道德原则才是法，必将导致盲目服从或错误反对法律秩序。

针对分离论者的上述理由，富勒等反分离论者指出，不能把法与道德、对法的描述和对法的评价相互分离的理由在于：第一，法不是中性词汇，法、法治、合法性、法律秩序等词汇本身包含着某种最低限度的道德意义。只有这样认识问题，才能把法看作有目的的、活生生的东西。第二，当法院拒绝适用它承认是法的规则时，道德混乱将达到顶点。只有当人们接受法与道德不可分离的观点，才能阻止立法者把非正义、非人道的东西写入法律；避免法官以“依法司法”为借口为其不公正的裁决证成，或为干了道德恶行的人开脱罪责，也才能杜绝漏洞，使在“合法的”名义下从事卑鄙行

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