《中华帝国的法律》读书笔记

《中华帝国的法律》读书笔记

《中华帝国的法律》基本框架与大体内容

《中华帝国的法律》是由D?布迪与C?莫里斯两位教授主编的。该书是迄今为止西方学者研究中国封建社会法律最重要的编著之一。本书首先审视了中国法律发展的基本轨迹；然后释义了以《大清律例》为主要文献的法律文典，并从中精心挑选了190个典型案例并加以评析。最后从法律角度具体分析《大清律例》在帝国司法活动中的运用。该书对中国法律的发展历程描述清晰，内容丰富生动，体系完整。

本书总共分为三编：第一篇——中国法律初论；第二篇——清帝国案例评析；第三篇——清帝国法律的司法解释。

其中尤以第二篇最有特色，当这个时代的诸多学者们都在追求着所谓的宏大叙事的时候，两位作者却通过极为扎实的研究功底，通过实证的方式，为我们揭示了中国历史的另一种面貌，正如拉德布鲁赫所说得那样：“法只有在法官那里，才道成肉身”因此，若是要解开遮盖在中国古代司法制度与理念之上的神秘面纱，我们就必须远离所谓的宏大叙事结构，深入地探讨与研究在实践中执行的法律。只有这样我们发现的才是有生命力的法律，而不是那些深藏于典籍、律令之中的死气沉沉的法律条令。也只有这样，我们才能发现中国历史生活的真相，而不至于被表面的浮云所遮蔽。正是通过在第二篇中对多达190个法律案例的细致分析，我们才得以清楚地看到在纸面上的法律条文是如何在现实中得到应用，千变万化的复杂案情是如何被巧妙地加以解决。庞大的司法体制又是如何灵活的运行。而这一切都只有在历史的真实中才会找到答案。而这本书的可贵之处就是为我们提供了一个珍贵的历史平台，把神秘的历史加以还原，并且以一种客观与审慎的态度对这些古老的案例予以分析，并以现代西方法律学者的视角对传统中国的法律进行解读。因此而穿越了时间与空间上的距离。达到了现代与古代，东方与西方的融合。最终形成了一种超越了文化与时空的伟大理解。为西方对传统中国法律的研究奠定了坚实的基础。同时，也为国内的法律史研究指明了一条新的方向。

同时，本书的第一部分也对传统中国，尤其是清朝的法律思想与司法制度进行了简明扼要的论述，对中国传统法律思想与司法制度做出了客观的评析，以西方人的视角清晰地勾画了法律的运作机制。但是，其重点并不是在中国法理的哲学层面，事实上，哲学上，儒表法里或者说家庭伦理伴随着集权统治的观念并不罕见，不仅是现代学者对此有所顿悟，甚至是古代学者也能清楚地看到这一点。布迪和莫里斯在这方面并不算标新立异，他只是率先总结了儒家的家族观念、法家的统治者控制观念和所有人的宇宙和谐观念，这些论述精当、简省、确凿，实际上和其他主流论述观点相当一致。

此外，本书的第三个部分是在大量案例分析的基础之上对于传统中国的法律运作机制以及发现法律的方法所作的一般性的总结。从理论的高度为我们展现了中国法律的真正面貌。并对于传统中国的司法官员们在日常工作中的一般性指导原则进行了分析与归类，为我们深入理解中国的法律理念与司法运作提供了有效

的工具。

中国古代法律是“具有高度理性主义色彩”的法律

中国古代法律是一部“具有高度理性主义色彩”的法律，这是两位作者在深入研究以清代法律为代表的中国古代法律后得出的评价。从作者的行文我们可以看出，作者始终抱怀着一种内秉的关怀，在乍看上去简单粗暴、充满血腥的中国古代法律体系中，看出有哪些合理甚至出色的设置，值得我们今天细细思考。

通过对这些判例的案情、罪名、刑罚、适用法律、初审与复审等方面的分析，结合不同角度的统计资料分析，作者从三个方面论证了中国古代法律具有理性主义特征这一观点。

第一，《大清律例》规定：定罪量刑，必须征引律例，依律科断，而各级审判机构在审理案件过程中，也都较为严格地遵循了这一规定。

律典文字上的简约性与形形色色案件的复杂性，不可避免地会在司法官吏审理案件过程中表现出难以谐调的冲突——这一点可说是古今中外所有成文法运用的必然。作者花费较多笔墨详细地分析了清朝司法官如何解决这一冲突：每当冲突产生，司法官总是咬文嚼字，反复征引不同律例，甚至引述前此相关、相似案件的生效判决，尽可能地在律例与案情之间架起一座法律适用方面有说服力的桥梁。作者认为，尽管固执的司法官为了弥合这一冲突所采取的方法，并不完全令人满意，但他们为架起这座桥梁，为使最终判决尽可能确立明确的——尽管有时可能是牵强的——法律依据，使出浑身解数，某种程度上来说是他们审案过程中严格依律科断的意识的体现。所以，我们在各种史料中能看到古代的各种司法不公和官员滥施淫威，并不一定意味着古代没有制度约束。

第二，中国法律中有一套复杂而繁琐的诉讼制度。各级官吏的司法权限明确而严格。

官吏代表国家行使审判权，但如果在定罪量刑方面有失误，即便其中不掺和任何私人利益，该官吏也必须独立地承担刑事责任。这就要求各级官吏在审案断狱过程中异常地小心谨慎，惟恐因失误而受罚。在诉讼活动中，官吏的每一活动，都必须有严格的法律依据。对案件的审理，即使显失公正，那也无关紧要，只要一切行为符合法律规定——因为官员们认为，在这种情况下的不公正结局，其责任在于立法者。作者在分析清代诉讼制度时曾写道：“从现代西方人的观点来看，中国古代司法制度中有很多内容是值得商榷的。例如，法律体制中权力一元化，不实行分权制；没有私人法律职业；保留两千年以前一些古代制度；古代法家所创立的拷讯制度；受儒家思想的影响，在法律中明确规定人与人之间在个人身份和社会地位上的不平等。然而，上诉制度，尤其是有关死刑案件的上诉制度，可以说是人类智慧的杰出成果。当然，从前面的介绍来看，中国古代的上诉制度比较复杂，其某些规定过于烦琐，其形式化的因素较多；而且这一制度的实施肯定要耗费较多的人力。尽管如此，中国古代司法制度毕竟创建了一种‘正当程序’（这一正当程序与西方世界的正当程序不是一回事），而这种‘正当程序’是值得中国人引以为骄傲和自豪的。”

由此可见，中国古代的司法制度是讲究的、细致的，程序化、有据可查的，并不是很多人在随口批评时喜欢说的官员随意判案无法无天。法典具有最明确而稳定的延续性，案例汇编尽管比法典出现得晚，但也系统而实际参与到司法判断，每一个案件供词和物证都有程序化规定，记录详细，上级的例行复审也常能查出

问题。这样一套制度确实是有制度性问题——我们都能数得上的关于强权的问题——但这套制度制定出来的目的是监督和司法公正。它确曾运行许久。

第三，法律一旦经过统治集团——皇帝是该集团的核心——制定并生效后，皇帝的意志常受到既定法律的约束，受到由其委托行使审判权的司法官吏的制约；甚至在皇帝合法行使其审核权时，也是如此。

在实行集权政治的古代中国，皇帝位居国家权力的顶峰。从理论上说，法律是皇帝的法律，司法官是受皇帝之托而代行审判权。但事实上皇帝至高无上的权力未必都能行之有效地影响整个诉讼活动。例如嘉庆年间曾发生一案。一对有五服之外爷孙关系的人，孙因爷窃盗其财产而将其爷殴伤，致使其爷羞愧自杀。山西巡抚将该补处杖一百，流二千里之刑，刑部同意此判决。但案件上报皇帝时，嘉庆皇帝批示：此案因尊长窃盗所引发，令刑部再次详查审核。显然，皇帝对于巡抚及刑部的处理意见不满意，要求对该孙减轻发落。但刑部官员却固执己见，坚持原判，并从三个方面陈述理由：第一，征引律例，依律判决；第二，体现“轻窃盗而重杀伤”的立法宗旨；第三，司法机关前此未办理过此类案件，无成案可循。因此，刑部官员报称：此案处理已属公允、合法，不应改变。嘉庆皇帝接到刑部第二次意见时，写下谕旨：“既无成案，只可照覆。’’皇帝无可奈何的神情，跃然纸上。刑部敢于顶撞皇帝旨意，而其主要理由又仅仅因为刑部以前未办理过此类案件。以纯技术性理由对抗位于权力顶端的皇帝的旨意，对抗合法行使司法审核权的最高司法审级，而皇帝居然又接受刑部意见，收回成命——这显然说明皇帝的至高权力某些情况下也不得不受到法律的制约。当然，这种现象在清朝司法活动中较为少见，但就程序而言，它作为在最高司法审级与下级意见不一致时的化解模式，应该有着制度的依据。而这一点，正是在君权至上的集权帝国中司法制度具有理性主义色彩的表征之一。

被忽略了的法律的背后

两位作者认为，中国古代法律是一部“具有高度理性主义色彩”的法律，但本书所进行的阐述忽略了非常重要的两个方面——一是条文之外的司法具体执行过程，二是所援引的材料本身所存在的问题。故而从今天的视角来看，作者对中国古代法律的评价未免存在片面之嫌。

一、作为具体执行者的衙役胥吏与“理性主义”法律的反差

总体而言，该书将分析的焦点放在了创立法律、适用法律、诠释法律的主体——官员身上，但是，法律是世俗性的东西，只有切实落实到受社会中具体的个人身上才不致沦为一纸空文。而在司法官员做出判决到判决落实到具体个人的过程中，有一类人的作用是极其重要的——衙役和胥吏，也就是司法具体执行过程的执行者。在所有案件审理、判决执行过程中乡民往往直接面对的是衙役和胥吏，他们在普通老百姓面前就是整个国家权力的最直接的表达，相当于官民交接的枢纽。“官”与“吏”作为官僚机构中的主要组成部分,一直以来胥吏都是伴随着官员的产生而产生,衙役与胥吏虽然不是正式官员,但却是清代官僚司法机构中不可缺少的人员,他们担负协助衙门官员处理各种事务、维系着衙门的正常的运转、维护社会正常秩序等工作。“有官则必有吏，有官则必有衙；??抱案牍、考章程、备缮写，官之赖于吏胥者不少；拘提奔走，役之效力于官者不少”。

尽管衙役胥吏在各级政府中都起着相当重要的作用，但是他们却从未得到与其作用相匹配的地位和待遇。吏员没有政治前途，还能与民合一，而差役连老百

姓的地位都没有，只能沦为贱民。其次，除了地位低下之外，衙役胥吏的正式经济收入也非常低。明代各级各类吏、役皆有俸饷，日工食银、廪给银等，于各级政府收入之存留部分中开支，每吏都有十余两，每役有七、八两不等。后来为了限制、打击他们，于顺治九年、十二年、十四年、康熙元年等先后裁革解部，书吏再无官给收入，差役仅有六、七两工食银。

因此，历朝历代都不免产生衙役胥吏为“谋一己私利”而带来的种种弊端，使得法律往往实际上与“理性主义”背道而驰。主要弊端有三方面：

其一，受理诉状中的弊端：

清代衙役胥吏倚仗着在衙门中的权力，肆行无忌，假借官长的权威来诈害百姓，无恶不作。在清代为了解决平民去衙门告状时，因不识字而不能自己书写词状的情况，衙门往往需要配备专门的人员来替控告的人写状子，于是以代书为职业的人员产生了。代书一般是在当地比较有诚信并且粗通文墨的人担任，通过官员简单的测试就可以进入衙门，但并不是衙门的正式官方人员。代书在为平民写词状时，要求对案件情节的叙述要直截了当、真实可靠、不能篡改，词状写完以后还得需要代书签上自己的名字。但代书会在此过程中与讼师相互勾结，以受理词讼为利薮，或者代书有时候受讼师唆使而对词状中的情节进行增减或无中生有、凭空捏造。

州县衙门一般都规定专门的受理日期接收百姓的告状，根据当地官员审理案件的经验和习惯，通常情况下要求是在三、八放告，有个别的地方是在三、六、九放告，还有的地方间隔的时间比较长，为二、十六放告，只有一些非常紧急或者重大的案件，比如关于出现人命的案件才可以不受受理时间的限制，只要发生案件就可以到衙门进行告状。根据各地的风俗习惯，有的地方在农民很忙的季节，为了不耽误农民的农活，要求在农民忙的季节停止诉讼。正是在这个农民非常忙碌的季节，容易发生衙役胥吏收受贿赂、故意拖延和对农民进行敲诈的现象。在嘉庆年间类似的事件屡见不鲜，最为严重的是浙江。这一地带多年沉积下许多恶习：不严格依据衙门中规定的告状日期、不亲自到衙门告状，而是通过贿赂衙役胥吏，让衙役胥吏再转交家丁以便随时可以告状。由于衙役胥吏家丁先前已经受贿，衙役胥吏家丁会不择手段地使州县官受理案件，所以往往造成该类案件不论是非曲直，一概准予受理。如果地方官被胥吏家丁笼络，而坐视不管、从旁怂恿、认为事非已任、甚至有时也希望从中取得点私利，从而任由衙役胥吏枉断，无疑会更加助长了衙役胥吏的腐败。有些衙役胥吏为了能够得到值班的机会，通常出钱私下买定可以值班的日期，在他经手的案件不听官长的指示，大小案件都按照自己的意思办理，给挟仇诬告、为所欲为、择肥而噬和勾串敲诈的弊端大开方便之门。

当班衙役胥吏想方设法的避开官员的检查，自己来处理案件，这种危害是显而易见的。衙役胥吏可以通过行贿的方式先买下可以在衙门中值班的时间，到衙门告状的人可以同样的手段使自己的状子能够获得官员的批准，而被告也可以使用各种手段，从而使原告递交的状子被驳回。在衙门遇到开庭审理案件多的时候，本来应该按照递交状子的先后顺序进行审理，但衙役胥吏往往以勒索钱财的多少来确定审理案件的先后顺序。并且，衙役胥吏在受理诉状的过程中出现了诸如勾控、歧控、串合、冒证、放恶债等不正当的方式。

一方面，各个衙门的讼案纷繁复杂，大部分是由于衙役胥吏从中拨弄是非，无中生有。另一方面，为了逃脱掉责任，官员与衙役胥吏合伙将案件隐匿不报的情况也经常发生。《州县须知》即指出：“如庸懦之员，平日不知防范，一旦失事，

惟思诡弊处分，而刑书捕役又畏上司提比，从旁怂恿，遂隐讳不报，或抑勒事主改强为窃，官则搁置不比，吏则殆缓不缉，以致盗贼玩法公行，是庸吏讳盗而盗风以炽也。”

即使词状能够获得官员的批准，也并不一定能够及时的审理。一方面是由于官员在处理诉状过程中消极怠慢，另一方面衙役胥吏也很有可能乘机拨弄是非，恐吓诉讼案件的证人、故意拖延受理案件的时间，并且敲诈勒索案件的原告，对于被告来说，则更是处于在被恐吓敲诈的地位。衙役胥吏可以当事人中的任何一方未能及时到堂，从而耽误案件的审理为借口，推迟开庭审理的时间。因此在《州县须知》中规定：“当堂如何吩咐，及在堂所出签票差役，并用刑起数，以及一切办理施行事件，务须简摘要登记明白，于每次退堂时候随行送过朱，勿得违反，如或迟延并故意加减遗漏查出定加责革。

其二，衙役胥吏下乡扰民：

传唤诉讼案件的的当事人、证人等需要衙门制造的专门的差票。胥吏与差役在差票的获取途径中进行相互的勾结，处理诉讼案件的胥吏，可以通过买卖差票的方式获得巨额利润，胥吏甘心花费大量的金钱来买差票，当然是可以从民间取回好几倍的回报。其实派遣胥吏承办有关诉讼案件是有严格的派遣程序，官员为了防止胥吏与差役进行勾结，对这种程序进行了严格的管理，很多官员认为差票需要当面给发承办案件的胥吏。

跟着官员或者被官员派遣下乡处理诉讼案件，往往被看做是千载难逢的好差事，因为可以从中牟利，尤其案件涉及到家庭富裕的人。胥吏通常的做法是先自己花钱买下差票，“只求承行到手，即可高下在心”。这样的话衙役胥吏只要到了被告的家中，就开始索取酒食。有钱的被告，不用被抓到衙门，就可以销案；无钱的被告，衙役胥吏们往往故意拖延，想方设法的进行吓诈，必定达到目的才肯罢休。刘衡则称其“一票到手，吓诈百端，大而命盗案件罔陷无辜，赃可栽诬，供能逼串；其小焉者，首赌不必起有赌具，禀奸不必获在登时，承缉则任指伙窝，吊赃则妄称销寄，以及多带帮差，擅用锁链，私押人证，讼师地棍悉也参与到其中，狼狈为奸。”

衙役胥吏获得差票下乡承办诉讼案件的过程中，不仅仅使涉及到诉讼案件的当事人遭殃，同时也很有可能使无辜的百姓受到伤害。嘉庆年间，尤为明显的是四川等地，衙役胥吏欺诈百姓，当地发生盗窃之类的案件时，胥吏经常栽赃陷害丢东西人家的邻居窝藏罪犯。“殷实而无顶戴者指为窝户，拘押索钱，每报一案，往往牵连数家，名曰贼开花，而被诬百姓出钱七八千至数千不等，该吏得钱分肥，始行释放，谓之洗贼名。”

其三，胥吏在文档管理中的危害：

胥吏是衙门中负责处理各类档案的工作人员，衙门中的这些档案文件是对官僚机构来讲是很有价值的资料，胥吏们为了独占这些信息，往往对档案中的信息进行保密，从不轻易给别人看。他们倚仗对档案的把持与垄断，大肆舞文作弊，成为当时非常普遍的社会现象。胥吏在文档管理工作中营私舞弊、作奸犯科，其危害主要体现在以下几个方面：

（1）玩忽职守，疏于管理

胥吏作为衙门中文档管理人员，他们往往凭借着对档案的管理、特别是在诉讼案件档案中的权力，以此为谋取私利的资本，为此胥吏总是想方设法地进行控制和垄断档案的管理。胥吏有一套管理档案的方法，并且视此为私财奇货，严加保密，从不轻易给官员和其他人出示，使档案的管理笼罩着神秘的色彩，从而使

档案的查对、翻阅都不能离开胥吏。文档的管理工作成了胥吏们世代相承的事业，衙门也不能轻易地撤换他们，否则官员会感到就像失去左右臂膀一样，整个机关也无法正常运转。如此以来，不仅使管理文档的方法得不到改进，而且也严重使与档案有关的工作受到影响，同时还势必造成百弊丛生。胥吏对档案疏于管理，很多档案都是随意堆积，常年不整理，从而致使因难以查阅而贻误政事。

（2）舞文作弊

胥吏舞文作弊的根本目的在于谋取私利，胥吏不择手段地伪造篡改文档、抽取调换案卷。“抽换案卷使是非可以混乱，而本末无从考信”由于档案管理不完备和外国侵略者无情的烧毁和掠夺，清朝衙门中的很多档案文件都是残缺不全，于是胥吏乘机伪造文件，从中牟利。有的胥吏竟然假造官文圣旨，“嘉庆十四年冬，有蠹吏蔡泳受、王书常、吴玉等私雕假印，凭空捏造事由，向三库及内务府广储司库共十四次，并诈传谕旨，称钦派办公大臣姓名，用伪印文书咨行部院衙门，以致各堂司官被其欺蒙，给发银两”。

总之，随着官僚制度的日渐衰败，历代吏员祸害良民、敲诈勒索、蒙蔽官员、弄乱国法等的现象总是日趋严重——这可说是历史的必然。故而，当法律从文字符号转化为具体现实时，作为执行者的衙役胥吏若与法律背道而驰之时，“理性主义”的光环就变得黯淡无光了。因此，仅仅是出于谨慎考虑，个人认为，作者未述及隐身于法律背后的衙役胥吏的巨大作用，对帝制中国的法律做出的如此高的评价是有待商榷的。

二、选取材料实际上缺乏广泛代表性

本书与其他同题材论著的一大不同之处就在于在第二篇中采取了案例分析法进行研究。而其案例材料全部来自《刑案汇览》中的7600余件案例，作者遵循典型性与趣味性双重标准，为了保证案例的广泛代表性，著者各选取了《刑案汇览》中“估计有参考价值并具有特别重要意义的节”的至少2个案例。另外，为尽量平衡，著者适当减少了刑事案例的数量，而多选取了一些其他（婚姻、财产、财政、礼仪、工程等）方面的案件。作者还在附录中介绍了这190件案例的刑罚分类、时间分布、地区分布，可以说，作者已经尽了最大的努力保证了其所选案例的广泛代表性。

然而，追根究底，作者选取具有广泛代表性的案例的目标恐怕并没有很好实现，因为其所关注的材料本身就具有很大局限性。

第一，《刑案汇览》中的案例全部来自刑部的档案材料，而大量笞、杖刑级别的案例在刑部之下即处理完毕，且不在刑部备案。因此，如若仅仅以这部分材料为研究依据，则极有可能忽略了在当时更为广泛存在的对笞、杖刑级别的案例的司法活动情况。第二，经按察使处理并上报刑部的案件的审理记录仅仅是重审记录，而非州、县官初审案件时的初审记录。如此情况下，《刑案汇览》为我们展示的仅是皇帝、刑部、总督或巡抚、按察使们的司法状况，而几乎没有基层州、县的司法状况。

因此，仅以《刑案汇览》为研究素材，只能说明州、县以上级别的法律适用状况，而作者试图以这部分材料说明法典对社会的控制、对家庭的影响就显得有些论据不足了。并且，著者在评析完全部190件案例之后提出“与其他任何国家的法官一样，中国的司法官吏也非常注重于依法判案，甚至有过之而无不及”，如前所述，这样的结论最多只能概括按察使以上级别司法活动的状况，换言之，

至少没有证据表明州、县一级司法活动也是如此“依法判案”。

当然，《中华帝国的法律》早在上个世纪五十至六十年代即构思、完成，而在当时大量各地基层原始司法档案都还未开放。故而该书有此漏洞是无可避免的。但是当下的中国法律史研究者，必须自觉直面这些材料、理解这些材料、运用这些材料。尤其是当下的中国的法律史研究者，更理应对这部分材料有着更多地重视，因为我们拥有地理、文化、语言等多方的优势，我们也理应在这一领域作出比美国、日本等外国学者更扎实、深入、有创见的研究成果。

总结

《中华帝国的法律》一书作为由西方学者所写就的关于中国法律制度与法律文化的书籍，或许无法做到尽善尽美，但这并不妨碍这本书作为一部成功的学术研究著作所取得的理论高度和借鉴意义。据此，我们看到，实际上清帝国的法律运作与其在法典与章籍中所规定并不完全一致，甚至有时会背离法典上的规定。所以，在进行法律史的研究中不能沉迷于对于理论文献的研究否则，将会导致对历史的误解。因此，借鉴美国学者所特有的实用主义与现实主义的精神，在对传统中国法律研究的过程中能够不拘泥于文字上的限制，而深入到法律的实践中去，发现其真正的面貌。这对于中国学者的研究也具有很大的指导意义。

实际上，中国的传统法律既不像某些人所宣称的那样，是一团黑暗，甚至有无法律都还比较可疑。也不是像某些人所构想的那样是完美无缺的，较之西方的法律更为高明。我们在对传统法律制度法律文化进行审视的时候必须抱有一种审慎的态度，以一种清醒而具有批判性的视角进行思考。也只有这样，我们才能还历史以其本来的面目，更好的、更理性地对待我们的传统，既不妄自菲薄，也不盲目自大。这样不仅能更好地认识自己，也更能够获得世界的尊重。

参考文献：

[1] 祝欢 《读<中华帝国的法律>有感》 《东方企业文化》刊2012-10-08 [2] 杨积讯 《“中华帝国”视角下的法律及其历史》 福建论坛.2008，（3）：123～125

[3] 成亚平 《理性的法律——简评<中华帝国的法律>》 南京大学法学评论1994年02期

[4] 谢晶 《“新风”吹自四十年前——评布迪、莫里斯<中华帝国的法律>》 《朝阳法律评 论》 2010年02期

[5] 徐忠明 《传统中国乡民的法律意识与诉讼心态——以谚语为范围的文化史考察》 《中国法学》 2006年06期

[6] 汪雄涛 《明清诉讼中的“依法审判”》 《开放时代》 2009年08期 [7] 吴吉远 《试论清代吏、役的作用和地位》 《清史研究》 1993年03期 [8] 王忠春 《清代无讼思想研究》 《南开大学》 2010年

[9] 孙晓艳 《论清代的胥吏与司法》 《西南政法大学》 2011年

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