汉德公式的解读与反思

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汉德公式的解读与反思

冯珏 中国社会科学院法学研究所 助理研究员

过失的要义在于不合理。德国民法典第276条第2款规定，过失为未尽交易上必要的注意。 [1]如果连起码的注意都未尽到，行为显然是不合理的。美国侵权法将过失界定为“未能(在具体场景下)尽到合理的注意” [2]或者“制造不合理的风险”。 [3]在英国，“合理性是过失侵权法中的本质要素”。 [4]因而，把握了“合理”，就把握了开启过失责任领域的金钥匙。 [5]

但是，在如何确定合理注意义务的内容这个问题上，存在不同的路径。一种最为普遍的做法是，将合理注意的标准人格化，幻化为私法中的“理性人”形象。合理注意就是处于相同或类似境地的“理性人”会尽到的注意。除此之外，还可以依据既存的社会规范确定注意义务的内容; [6]通过既存的权利确定注意义务的内容; [7]或者通过权衡行为涉及的不同利益确定注意义务的内容。我们可以简单地将最后一种方法称为权衡路径。该路径经常被表述为，确定注意义务的内容要在风险的大小(即事故发生的盖然性及预计后果的严重性)与采取特定预防措施的难度、花费以及其他困难之间进行权衡。

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这种权衡路径进一步发展的结果，是由美国法官勒尼德·汉德(Learned Hand)提出的著名的汉德公式。该公式用数学语言表达人们确定注意义务的过程，即如果损害发生的盖然性是P，可能发生的损害的严重程度为L，行为人避免损害的负担为B，那么当B 汉德公式被法经济学家“发扬光大”。自波斯纳提出对汉德公式的经济解读以来，汉德公式就被视为法经济分析在事故法中的支柱。汉德公式与经济分析似乎已然成为互相支持、密不可分的整体。 [8]然而，经济理性确实能为汉德公式的过失认定标准地位提供有力的解释吗?这是本文关注的问题之一。另一方面，也不乏对汉德公式的批评意见，约翰·弗莱明认为：

过失无法被还原为纯粹的经济学公式??一般而言，司法意见对于(排除风险的)成本因素考虑得不太多，这是很有道理的。首先，侵权法的传统植根于个人主义的道德，主要关注于人们之间的平等，而非更为广泛的社会政策??第二，过失的微积分关注于某些重要的非经济价值，如健康与生命，自由与隐私，它们都拒绝与竞争的经济价值相比较。过失并非仅仅计算在哪一点上，受害人遭受的损害超过了预防措施的负担。??理性人绝非冷血的漫画形象，并非功于计算的经济人。最后，法院对自己，更别提对陪审团，进行经济分析的能力持怀疑态度，尤其是很难取得精确的数据对相关因素进行量化(特别是在人身伤害案件中)。 [9]

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我国学者大多继承了约翰·弗莱明的观点，从弗莱明到王泽鉴， [10]从王泽鉴到张新宝， [11]几成国人批评汉德公式的定式。但值得思考的是，弗莱明本人也使用汉德公式中的诸因素来考虑如何确定注意义务的内容这一问题。事实上，美国侵权法第一次重述就遵循亨利·特里在1915年关于过失的经典论文中的观点，采纳了认定合理注意的权衡路径。在德国，卡纳里斯认为，一般安全义务的认定也须考虑类似因素。 [12]这又使人们产生这样一个疑惑，即对汉德公式仅能作经济解读吗?汉德公式可否在其他解读维度上得以证成?如何评价汉德公式的贡献? 一、汉德公式的提出

所谓汉德公式，是勒尼德·汉德法官在United States v.Carroll Towing Co. [13]一案中提出的过失认定公式。 [14]

该案案情是：被告是一家在纽约港从事拖船作业的拖船公司，在其拖航的一队驳船中，有属于Connors公司的驳船Anna C。驳船上有一个船工守护。1月3日下午5时，该名船工离开了驳船，次日下午2时，即在21个小时之后，因为风和潮水的冲撞，驳船Anna C脱离了驳船队，随波漂浮，最终撞上了一艘油轮，后者的推进器穿透了驳船船体。法院要解决的问题是：事故发生时，驳船一方没有船工在

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船上，是否构成过失。因为，如果当时有船工在驳船上，本有可能提早发现问题，避免损害的发生。

汉德法官认为，从以往判例来看，就驳船船主未安排船工呆在船上，船从泊位离开造成其它船舶损害是否负责的问题，不存在一般规则。由于每艘船都可能挣脱泊位，由于一旦脱离泊位即构成对他船的威胁，船主的防范义务就成了三个变量的函数：(1)船脱离泊位的盖然性(Probability);(2)一旦造成之危险的严重程度(Loss);(3)充分的防范措施的负担(Burden)。如果B

汉德法官在本案中所提出的数学公式，就被称为汉德公式。 二、汉德公式与经济分析

汉德法官否认就过失有什么“一般规则”公式，然而他的这一判词，特别是其中的公式，催生出大量的法律经济分析文献。波斯纳在1972年发表的文章中称，汉德法官可能是无心的，但他确实给出了过失的经济学内涵，汉德公式就过失法下的不合理风险给出了具有操作性的定义。 [16]

经济分析的核心内涵是，法律规则体现了经济理性，经济理性是法律规则的内在逻辑。经济分析可以在两个维度展开：一是实证分析，即法律规则确实反映了经济理性;二是规范分析，既然经济理性是法

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律规则的内在逻辑，法律规则就应该反映经济理性，不符合经济理性的法律规则就应被抛弃或纠正。法律经济学家实际上在这两个维度都进行了拓展。

(一)汉德公式中的经济理性

波斯纳通过下面的例子来分析汉德公式中的经济理性： 假设事故发生后遭受损失的是你的小手指，而避免事故的成本最低的方法是某些驾驶员——一个完全陌生的人——将车开得更慢一些。假定预期事故成本为10美元(1/1000×10000)，而其他驾驶员开车更慢一些(由此需要更长的时间才能到达目的地)的成本是8美元。效率要求驾驶员开得更慢一些。但由于与像你这样的潜在受害人进行交易的成本是非常高的，所以除非法律干预——如要求驾驶员对事故造成的损害(10000美元)负责，否则他不会这么做。这样，他有一个为数10美元的预期法律损害赔偿成本，这将促使他对预防措施投资8美元以通过避免事故而使他的预期法律损害赔偿成本零化。 [17] 据此，波斯纳指出了要求行为人在B 具体而言，汉德公式反映了如下经济理性： 1.效率原则

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假定花费8美元就能避免10美元的事故成本，如果这8美元与10美元都由同一个人来承受，那么稍有头脑的人都宁愿花费8美元而非10美元。但是，过失法所要解决的事故损害赔偿纠纷显然都发生在不同个体之间。依然循着宁愿花费8美元而非10美元的思路，实际上是要求效率最大化在整个社会范围内实现(即取消或减少社会净产品与私人净产品之间的差额)。效率最大化意味着财富最大化或者成本最小化。 2.行为激励

社会效率的最大化是通过成本内化实现的，成本内化的手段是科以法律责任。事实上，这也是美国侵权法第三次重述采纳“成本——收益”分析方法的理由之一。“采纳这一标准可以给予人们安全激励，从而提高社会福利并增进经济目标。” [18] (二)经济分析的有限性

看来经济分析确实给出了要求行为人承担过失责任的理由，但是这种解读却有着不小的代价。

1.经济分析消解了行为的“对”“错”问题

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经济分析的首要问题是，取消了“过错”的责任基础地位。承担责任不是因为行为有过错，而是为了将事故的成本归于能够通过最低成本避免事故之人，通过该人的理性决策实现社会成本的最小化。 按照经济原理，事故的成本应归于能够通过最低成本避免事故的人，但是事实上很难判断究竟行为人、受害人抑或第三人是“最低成本避险者”，因而实际上总是以行为人为考虑对象。如果事故成本大于其预防成本，为了使行为人采取预防措施，就必须通过法律责任实现事故成本的内化。但是，反过来，如果在事故成本小于其预防成本时也通过法律责任将事故成本归于行为人，虽然按照经济分析行为人不会采取预防措施，但行为人的这种决策仍然符合经济效率。这种做法的一个显然的便利在于，取消了区分过失法与严格责任法的必要性，在事故法领域适用统一的责任原则，即无须考虑过错问题，直接要求行为人承担事故的成本(当然可以保留一些抗辩)。

如果上述推理不谬，那么经济分析无法解决行为是否有“错”的问题。不仅过失责任能够促成经济分析所希望的效率，严格责任同样如此。这样，经济分析就与显而易见的事实相冲突，至少自霍姆斯以来，过失就是“过错”的一种。因而，虽然过失法可能在某些情况下确实附带地增进了效率，但过失法并不是为了波斯纳所阐述的经济理由而存在的。

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2.经济分析的道德推理存在片面性

即使我们退一步，认为经济分析与行为的“对”“错”问题相关，那么其道德立场实际上是功利主义的，即认为有效率的行为就是“对”的，无效率的行为就是 “错”的。功利主义者有两种替代性主张：(1)人应当选择在可预见的范围内能够最终在整体上产生最大的善的行为(“行为功利主义”);(2)人应当选择采纳能最终在整体上产生最大净利益的原则或规则(“规则功利主义”)。旨在实现效率最大化的经济分析，很明显可以被视为功利主义的一种具体主张。 在许多情况下，比较、衡量以及评估许多替代性决定的结果的做法是可能的，也是惟一合理的方法。如果损失不可避免，宁愿首先选择击晕，其次致伤，再次残疾，最后才是死亡：即在同一种具体情况中，宁愿选择造成较小的而非更大的损害。当我们考虑那些有合理市场的事务或者活动时，这个市场会提供一个共同的标准(货币)，从而能对价格、成本以及利润加以比较。在为数众多的偏好和渴望中，个人或者社会寻求最大化地满足这些偏好和渴望的做法是合理的。 [19]

但是，如果将功利主义作为道德推理的普遍方法，则犯了过于自信和过于简化的毛病。

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经济分析给人的印象是，行为的风险和效用可以放在一架特别的天平上称一称，如果风险大于效用，行为人就该采取避险措施;如果风险小于效用，行为人就不该采取避险措施，任由事故发生。但是常识告诉我们，只有当两个对象具有共同标准或单一尺度，如质量、体积、长度，才能进行比较，相反，比较这张纸的大小与那本书的重量却没有什么意义。

那么，汉德公式的两边存在共同标准或单一尺度吗?正如汉德法官自己所指出的那样，组成汉德公式的任何一个要素都无法“定量化”。 [20]L是被危及的某种法益的价值;P是危险实现的盖然性;B是防范危险的负担，如行为人追求的法益的价值、实现该法益的替代性方案的可行性、法益被实现的盖然性、提高注意的经济成本与不便利等等。问题在于，生命、健康、自由、隐私之间如何比较与衡量呢?它们又如何能与经济价值比较与衡量呢?因为它们无法被还原为单一尺度(即不具有可通约性)，任何企图使其具有可通约性的对结果的计算都是非理性的。(21)

经济分析者过于天真也过于简单的想法是，如果L和B都可以用货币加以量化，那么上述问题就能迎刃而解。只需稍微想想事实上无法回答以下问题，这种幻想就不会再诱惑我们：你的小手指值多少钱?(确实可以量化为波斯纳所假设的10000美元吗?)我的隐私值多少钱?事实上，在经济分析所依赖的定价市场并不存在的领域，经济

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分析的用武之地是存在疑问的。在这样的领域适用经济分析，无异于经济学对法学的“强奸”!同样，认为财富最大化是人类生活的惟一目标也是非理性的。除了金钱，人还有情感、理想、抱负、追求等，它们都是人值得用一生的时间去付出与体验的基本价值。

除了不同利益之间的比较与衡量事实上不能进行外，另一个严峻的问题在于，如何进行效率之间的人际比较?经济分析不仅幻想存在着不同法益的定价市场，还幻想着不同个体的各种法益可以进行加总计算。这样就取消了人际差别。诚然，就个体而言，为了追求某些利益而放弃另一些利益或许是值得的，但是能否要求他人为了我的追求作出牺牲呢?即使我以无私的方式来评估我的行为所危及的他人利益，这仍然忽略了他人作为一个人的自决与完满，仅将他人作为利益的载体而非蕴含着无限价值的“人”。

有些非功利主义者也未能避免犯下这样的错误，他们将康德的“尊重自己和他人的平等抽象道德价值”这一基本道德义务理解为要求在所有行为决策中平等地权衡他人的利益和自己的利益。如欧内斯特·韦恩瑞博曾经主张，如果某行为只影响行为人自身的利益，该行为人就会适用汉德公式，那么“如果行为人拒绝同样考虑原告的利益，就违反了平等原则。” [22]

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举例而言，假设原告的100美元损失可以通过以下两种方式避免：(1)被告单方采取40美元的预防措施;(2)原告单方采取60美元的预防措施。如果将汉德公式分别适用于一方的行为，那么如果被告不采取预防措施，他就是有过失的，因为40美元显然小于100美元;同样，原告不采取预防措施也是有过失的，因为60美元也显然小于100美元。这样，原告会因为与有过失而败诉，适用汉德公式的结果反而是无法采取有效的预防措施。

或许我们应该取消与有过失抗辩规则，此时似乎被告仍有激励采取便宜的预防措施。但这种方法又经不起我们将原被告的预防成本作简单地对调。为了解决这个例子引起的难题，波斯纳认为合理注意是当另一方当事人也采取适当注意时最优的注意。因而在上例中，如果被告尽到了合理注意，原告的最佳注意为零，那么原告就不会有注意的激励，知道这一点后(如何得知?)，被告将40美元用于注意，事故也就能以最低成本得以避免。 [34]

假设上例中存在第三种方式避免损失：被告采取15美元的预防措施，原告也采取15美元的预防措施。显然，此时最有效率的方式是第三种，即双方都采取一定的预防措施。波斯纳仍然采用了上面的方法，认为由于原告知道他只是因为没有采取15美元的预防措施才会被认为有与有过失，这一措施在被告采取其假设应采取的预防措施

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的情况下能防止损害的发生，所以原告只会采取15美元的预防措施。对被告的分析同此理。

显然，波斯纳在这里犯了循环论证的错误。原告是否应该采取避险措施需要考量被告是否会(或应该)采取何种避险措施，而被告是否应该采取避险措施又需要考量原告是否会(或应该)采取何种避险措施，如此分析下去何时是个尽头呢?

因此，如果从效率最大化原则出发，汉德公式必须被抛弃，过失不能按照汉德公式进行界定，而应被界定为未能采取有效率的预防措施。正如上例所说明的那样，只有全方位地考察原告、被告以及其他人可能采取的预防措施及其不同组合，以及不同的预防措施及其组合给原告、被告及其他人带来的成本与收益之后，才可能选出最有效率的预防措施。然而，正如汉德法官本人所注意到的，在实践中只能考虑到某些备选方案及其成本和收益，并且即使是这些备选方案，其成本和效益一般而言也是难以量化的。 [35] (三)经济分析的有限适用

不可否认，虽然前文指出将结果主义作为道德推理的普遍方法是非理性的，但结果确实是判断行为是否合理的一项指标，因为我们不能采用无效的方法浪费各种机会，而应根据行为的有效性、对目的的

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适合度、效用及后果等来判断我们的各种行动。因此，在一定的框架范围内，对汉德公式的经济分析仍有其适用余地。

产品设计责任中的风险——效用标准，就是试图在设计之产品的风险与实现更大的安全给消费者带去的代价之间进行平衡。使产品更安全的代价不仅有金钱上的支出，还包括产品功能的部分丧失。一件防弹衣如果做成一件大衣，将更能保护警察的身体，然而代价是功能上相当程度的丧失，因为这样一项设计会限制身体的灵活性，后者恰恰是应付紧急事件最为需要的。另外一项代价是某些方面的安全改进又带来了新的危险。设想，制药商发明了一种新药，能够治疗某种癌症，但是又产生了百万分之一的致盲风险。可以通过改动配方消除致盲风险，但是又产生了更大机率的致瘫风险。这样，目前有着较小致盲风险的药物可能比相对较大机率致瘫风险的药物有着更大的效用，因而更加可取。因此，评价一个其他设计的合理性必须考虑该产品在总体上的安全性。如果该其他设计在降低或者避免原告遭受的伤害的同时，又产生其他同样的或者更严重的危险，这显然是不够的。 [36] 简单地说，在产品设计责任中能够适用风险——效用分析，是因为它不仅一般具有明确的目标，而且大体上解决了人际公正问题。正如如果行为只影响到行为人自身的利益，该行为人就会适用汉德公式一样，如果行为事实上只影响到相对人的利益，那么适用汉德公式也是合适的。产品替代性设计的功能改变与替代风险固然由消费者承

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受，即使是金钱上的代价，事实上也会通过产品价格转嫁于消费者身上。正是基于这一点，对某项设计科以产品责任将会对公司的赢利产生负面影响或者将降低在某一工业领域的就业率不应作为判断是否存在设计缺陷的考虑因素。 [37]

设计本身即意味着朝着特定的目的而谋划。约翰·菲尼斯指出，当存在能实现明确目的的替代性技术或者设备时，成本效益分析使对技术或者设备进行一定范围的合理比较成为可能。 [38]菲尼斯还指出，在两种情况下可以采取结果主义伦理学要求的方式对行为是否“合理”进行衡量和运算：(1)存在单一的、定义明确的目的或者功能;或者(2)行为涉及的各种法益具有某些共同因素，可以通约或还原，也即具有共同的标准或单一的尺度进行衡量。 [39]产品设计责任显然属于第一种情形。

同样，如果给原告带来的风险是他认为值得的，因为他可以从该有风险的活动中得益(包括不必承担转嫁到他身上的预防成本)，那么即使风险是实质性的，也是合理的。在高难度手术、极限运动、乃至对抗性竞赛(如拳击、武术、跆拳道)等场合，医生、极限运动及对抗性竞赛的组织者就可以在风险与得益之间进行权衡。 [40] 但是，应该注意，即使是产品设计责任中的风险——效用分析，也必须受到其他理性要求的约束，也就是说，必须在理性的其他要求

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的框架内进行。因此，如果某产品设计追求的目标没有什么社会价值，该设计也会被视为不合理。如一款高速射出硬塑料弹丸并足以对儿童造成伤害的玩具手枪，假设其射出硬塑料弹丸的逼真感及因此存在的产生伤害的能力，正是购买者和使用者认为该产品有价值的理由所在，因而不存在更为安全的替代性设计。但是这种设计目的的社会价值可以忽略不计，却存在极高的危险，如果充分认识到这些事实，理性人都不会选择使用或允许儿童使用这样的产品。

成本效益分析当然不应该适用于故意侵权行为，否则就违反了基本的伦理要求。如“外在地要这样去行动：你的意志的自由行使，根据一条普遍法则，能够和所有其他人的自由并存，” [41]“目的不能证成手段的正当性，” “我们应将人性，无论自己的或是他人的，总是当作目的，绝不要仅仅当作手段。”成本效益分析也受到其他理性要求的约束，如我们应该关爱邻人。 三、汉德公式与利益衡量 (一)正义与利益衡量

虽然法律经济学者对汉德公式的经济解读受到理论和实践上的挑战，但是几乎所有法律学者，包括那些批评功利主义效率理论的学者，也假定汉德公式是描述性正确的。如果所有机动车都以10公里的时速行驶，交通事故当然会少得多，但是生活节奏会以一种无法忍

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受的方式慢下来，因而安全成本过高。救护车和消防车可以以较快的速度行驶，警察在追捕罪犯时可以使用武器，虽然这无疑会给无辜的旁观者带来风险。正如被告行为的效用值得肯定一样，如果被告的行为毫无意义，将成为对他不利的因素。排除或减少危险的预防措施或替代措施的成本与不便利有时也被考虑在内。如果排除一种风险的惟一措施会涉及制造其他风险，如果该活动不能完全摒弃，那么冒第一种风险就可能并非不合理。有时候，要求被告完全不从事某种活动显得过分，但可以要求他推迟其活动。就如任何预防措施的负担会对原告不利一样，如果预防措施相当容易，就会对被告不利。 [42] 因此，作为过失法基础的行为标准通常都是以一种“风险——收益”的分析形式确定的。这种分析形式的普遍适用催生了人们将功利主义作为过失的道德基础的努力。一种观点认为，在任何一个人们紧密相连的有组织的社会，共同的善(common good)仍然具有核心价值。大多数人都赞同，个人不能将整个世界为己所用，个人经常需要为了他人更大的利益而作出牺牲。 [43]因而，虽然作为道德责任的一般理论是不完全的，但功利与效率的原则可以为解决某些侵权法问题提供有益的指南。 [44]这种观点显然误解了“偏好并培养个人所在社会的共同的善”这一伦理要求的含义。共同的善并非仅仅意味着功利主义和效率原则，它是指能够促进共同体内所有成员的幸福(至少是

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兴旺的机会)的合作条件的总和。 [45]按照菲尼斯的界定，这一伦理要求的具体内涵就是正义。

自亚里士多德以来，西方经典伦理学就将正义大致区分为分配正义与矫正正义。分配正义与矫正正义密不可分，分配正义需要由矫正正义加以保障，矫正正义需要以分配正义为基础。在侵权法领域，分配正义与矫正正义的问题同样存在，这集中体现在反映私法伦理要求的“过失”这一构成要件上。 [46]尽管法律和道德是不同的主题，但是如果不考虑当前的道德观念，是不可能确定或者实施市民化的法律体系的，这种道德观念不仅包括矫正正义(侵害必须得到救济)，也包括分配正义(在整个社会中合理分配资源)。公平、正义与合理的概念对注意义务的存在与范围发挥了主要的、公开的作用。

作为过失判断标准的汉德公式承载了上述伦理要求，它不仅给出了矫正正义对过失的要求(可预见性)，还给出了“过失”在分配正义之上的含义，即要求比较被告行为的价值与被告行为危及的利益的价值，在两者之间作出权衡取舍，因而是一种允许进行利益衡量的权衡路径。利益衡量是践行矫正正义的前提，只有受害人失去的东西是他按照分配正义的原则应该得到的，才需要矫正这种不利于受害人的利益变动。反映到过失这个要件上，仅仅存在风险并不必然使行为不合理，因为风险在某些情况下可以正当化。汉德公式的合理性判断要比

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单纯的可预见性判断更为复杂与精细。如果说可预见性是霍姆斯的贡献，那么汉德公式又在利益衡量这一点上往前进了一步。

可预见性标准体现了矫正正义的要求，行为人应当预见而未能预见，或者预见后未能采取适当的预防措施，行为人就有错，这种错误就应该被矫正。汉德公式在此基础上提出了一个分配正义的问题，即受害人失去的东西是他按照分配正义的原则应该得到的吗?权利并非绝对，利益的分配也并非终局，事实上存在进一步或重新分配利益的可能性。一旦在个案中引入这种分配的观念，矫正正义就成了无源之水、无本之木，对利益重新分配的可能性取消了矫正利益变动的必要性。这样，汉德公式就同时容纳了分配正义与矫正正义的要求，在个案中实现对利益格局的动态调整。

利益衡量的必要性源自利益分配的不完全性与非终局性，这正是确定注意义务的权利路径与规范路径并不充分的原因所在。正因为利益分配无法穷尽，多数哲学家并不把权利作为伦理学的基础，而只作为更基本的伦理原则的推出物。权利是从责任中派生出来的，是定型化的利益。权利的伦理学并不完全，有许多我们应该去做的事，尽管它们无关于权利。这也是利益衡量在“无形妨害”案件中盛行的主要原因所在。

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法学方法总是展现了两个相互冲突的趋势：一方面，是对于什么将被视为合理的规则尽可能的精确化;另一方面，是承认完全的精确化既不可能达到也不可欲。 [47]某些规范论者赞同绝对的规则，不允许权衡相互竞争的利益或价值，但这是不现实的。即使我们努力去遵守一些简单的规范，比如“不撒谎”或“信守诺言”，在日常生活中，大多数人都认识到这些规范有一些例外，比如在撒谎可以救命的时候。因而规范论者应该把这条规范修改成：“除非为了救命，不要撒谎。”但这是惟一的例外吗?为了阻止某人的严重伤害，干嘛不可以正当地撒谎呢?随着问题的深入，规范论者就必须提出越来越具体的规范。这就展现了利益衡量的非终局性。

利益衡量能够容纳随时代不同而不断变化的价值诉求。举例而言，对于卖酒者明知或者应该知道他人已经醉酒仍然提供酒精饮料这种情形，普通法法院越来越准备科以责任，有时这种态度甚至及于好客的主人。这种变化部分反映了对事实的清醒认识，即醉酒司机给道路安全带来的极大威胁。然而，在更大程度上，这种变化反映了价值观的变化。要求卖酒者保护醉酒者的安全，如今已不再被视为过重的负担。而且，从醉酒中获得的个人“愉悦” 也被评价为只具有较低的社会价值。

(二)利益衡量的展开

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美国侵权法第三次重述认为，它所采纳的 “成本——效用”分析也可以称为权衡路径，但事实上，两者存在本质差异。第三次重述认为，成本与效用的确定(量化)虽然存在困难，但仍属于证据问题的范畴之内， [48]只要存在充分的证据，就能够像认定其他事实一样确定行为的成本与效用。如果情况果真如此，那么汉德公式就是地地道道的功利主义标准。

但事实上，不能要求机动车仅以10公里的时速行驶，并不是我们在考虑了机动车以10公里的时速行驶会带来的结果之后作出的道德判断，而是存在一个在先的价值判断，即一定的社会生活模式是我们所追求的，之后才能评价可能带来的结果。这就是说，功利主义的方法要想可行，就必须依赖于按照其他理性原则所作出的价值判断，这就取消了功利主义方法的可行性。

同样，利他主义或社会公益也可以证成某些行为的风险，但此时利他主义的美德和共同善的美德已经给出了答案。将作出这种判断的理由解释为“防范成本”过高，只是无意义的“事后修饰”。利益衡量的核心是先于功利主义计算的价值判断，其实质是选择而非计算。 勒尼德·汉德法官自己也注意到这个问题：公式中的因素“在实践中无法进行任何定量化的估算，并且L和B这两个因素即使在理论上也无法进行估算。因此，问题的解决总是涉及某种偏好，或者在不

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因而，在我看来，占有者对侵入者的义务必然随着他的知识、能力和资源而变化。这经常被说成是，侵入者应该接受土地的现状。我更愿意说，侵入者必须接受占有者的现状。 [68]

皮尔森勋爵说得更为清楚：“还存在一个道德方面??不法侵入是一种不当行为，表明对他人的权利不加考虑。如果非法侵入者能通过自己的不当行为给他人施加苛刻的义务，这是不公平的。” [69]事实上，个人拥有哪些权利以及它们冲突时应该做什么，不同的人有不同的观点，这也要求对权利涉及的不同人之间的不同利益进行衡量。鉴于人类的有限理性，以及由此带来的利益分配的不完全性与非终局性，汉德公式代表的权衡路径无疑是判断过失的一种无法回避的路径。

(三)汉德公式的贡献

显然，汉德公式道出了一条真理。并非只要有风险就应预防，只有风险不合理时才须预防，从而否定了只要风险可预见就须预防的主张。这样，就指明了不同利益之间的权衡这一认定合理注意的重要方面。 [70]

社会生活日益密切，有时单纯地不危及他人是不可能的，汽车制造商总是会预见到他制造的机动车可能会撞伤行人;子弹制造商也总是会预见到他制造的子弹可能会误伤他人。在这些情况下，可预见性

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已经无法限制责任，因而重点转向存在的防范风险的措施。 [71]汉德公式的一个重要意义在于，它指向了一种有意义的对避险措施的区分，即提高注意程度与减少某种活动量。一般而言，前者仅涉及个人的经济负担与不便利，无法证成冒险的合理性;后者涉及某类活动的社会价值，有时可以使冒险活动在社会价值的层面上得以正当化。 但是，正如米歇尔·格林所指出的，很可能正是第一次重述激发了勒尼德.汉德法官提出他的公式。 [72]早在汉德公式提出之前，第一次重述在确定理性人在具体场景中会如何从事时，就采纳了权衡路径。 [73]9这明显是追随了亨利·特里的路径。

在1915年的一篇开拓性的文章中，特里将过失定义为“涉及造成损害的不合理重大风险的行为”，同时主张，行为人“必须如一个理性谨慎人那样判断和决定”。 [74]而且仅当可预见的风险超过其预期的社会功用时，行为才具有“不合理的风险”，因而有过失。与汉德公式使用三个要素确定风险是否不合理不同，特里使用了五个要素：损害发生的可能性(汉德公式中的P)、侵害客体的价值(汉德公式中的L)、行为人目标的价值、行为人的行为达致该目标的效用、该行为对达致该目标的必要性。后三个要素是汉德公式中B的不同方面，他们衡量被告不采取避险措施的预期收益，也就是被告采取避险措施的预期负担。汉德法官将特里的因素作了简化处理，从而更易表述为一个公式。

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公式化的表达使权衡路径深入人心，但另一方面，汉德法官的代数公式很容易被人误解。当我们看到一个公式，很自然的倾向就是用具体的数量代替其中的参量，然后运算该公式。而且，汉德公式有时也被描述为要求进行“风险的计算”。如果仅作字面理解，这种语言表明行为人(或者评价其行为的事实裁决者)应该手持一个计算器，代人适当的数量，然后等着看看计算(B是否小于PL)是否表明行为人有过失。但是，除非我们知道何种证据相关、如何相关，否则再多的证据也是无意义的。价值判断对于法律决策者应该如何在众多可能的意义中理解“负担”与“收益”是必要的。

然而，对于风险的大小、受威胁利益的社会价值以及行为人目标的社会价值这些判断合理与否的关键性因素，特里或汉德公式几乎没有或者仅给予非常一般的指导。考虑到在这些问题上作出合理判断的范围，几乎过失案件的任何结果都可以视为与该标准一致。 [75]因而，汉德公式虽然指明了利益衡量的重要性，却没有具体说明如何进行利益衡量，这有待于贯彻私法伦理的“理性人”标准的补充。在普通法国家，陪审团在这个方面发挥了重要作用。

但是，汉德公式毕竟给出了合理性判断的考量因素，并以一种简明的形式表达出来。从霍姆斯仅仅通过可预见性判断行为的合理性，到特里将行为的社会价值纳入考虑范围，无疑是一个进步。正如弗朗西斯·波伦在美国侵权法第一次重述1929年试行稿的报告人注释中

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所指出的，问题“并非仅仅是??理性人会做什么，而是??当理性人关注于其行为涉及的风险与行为可能给社会或自己，或通过给自己而给社会带来的收益时会做什么。” [76]美国侵权法第三次重述也认为，风险——效用分析并非允许比较同类的要素，或者产生确定的答案;相反，该路径确定了重要的变量以供陪审团在评价行为是否合理时进行参考。[77] 四、结论

与法律经济学家声称的不同，经济理性并不能为汉德公式的过失标准地位提供有力的解释。经济效率要求将行为的外部成本内在化，但本文的分析表明，不唯过失责任能达致该效果，严格责任同样如此，这样，就取消了“对”“错”问题在过失法中的核心地位。反过来，如果经济效率确为过失法追求的目标，汉德公式又显得过于粗糙，既无法实现经济分析所要求的边际分析，又无法全面考察原告、被告以及其他人可能采取的预防措施及其成本和收益。取向于经济效率，汉德公式必须作进一步的补充、修订，甚至被其他更为精确的公式所代替。另外，经济分析的主观效用也与侵权法对客观标准的追求背道而驰。

如果将功利主义作为经济分析的道德立场，那么功利主义和效率原则显然不是法律所追求的义的全部内涵。要适用汉德公式，行为的

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风险和效用就必须具有共同标准或同一尺度，如此才能进行比较和衡量，但这个条件经常无法成就。适用汉德公式还要求对不同个体的法益进行加总计算。此时，个体仅被视为利益的载体，而非伦理上自决与完满的主体。另外，经济分析还需要一项分配效率的原则，即使根据功利主义的方法被认为是“对”的行为，也仍然可能要按照分配效率的原则承担事故的成本，这显然与过失法的实践不符。当然，在定价市场、人际差别和效率分配等问题能够得到解决的领域，功利主义和效率原则仍有其适用余地，如产品设计责任。但即使如此，对功利主义的考量仍然必须在理性的其他要求的框架内进行。

正义是法律永恒的价值诉求。从矫正正义和分配正义的区分出发，通常认为侵权法旨在实现矫正正义。但是，矫正正义离不开分配正义，只有受害人失去的东西是他按照分配正义的原则应该得到的，才需要矫正这种不利于受害人的利益变动。就此而言，汉德公式对认定过失的作用可以作他种解读，即通过比较被告行为的价值与被告行为危及的利益的价值，将分配正义维度上的考量融入认定过失的过程，在个案中实现对利益格局的动态调整，从而在分配正义和矫正正义两个维度上践行正义。也就是说，由利益分配的不完全性与非终局性所决定的利益衡量的必要性，通过汉德公式在认定过失时发挥了重要作用。

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利益衡量的核心是先于功利主义计算的价值判断，实质是选择而非计算。利益衡量是一个异常复杂的过程。从利益衡量的角度出发，汉德公式指明了过失判断的重要方面，用简明的方式表明了判断行为是否合理时需要考量的因素，但因它明显带有对数学公式的偏好而易于被人误解。 注释:

[1]见《德国民法典》陈卫佐中译本，法律出版社2006年版;(德)迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，页40。

[2]Restatement(Third)of Torts：Liability，for Physical Harm(Proposed Final Draft)，§3.

[3]Henry T.Terry，Negligence，29 Harv，.L.Rev.40(1915)，p.40;Restatement(Second)of Torts，§282.

[4]W.V.H.Rogers，Winfield&JoLowicz on Tort，16(th上标)ed.，Sweet&Maxwell，Lodon，2002，p.64.

[5]事实上，我国学者的两个侵权行为法草案也将合理注意作为过失的核心。张新宝草案规定：“因未达到法律规定或社会生活的一般原则所要求的注意程度而加害他人的，为过失侵权行为。”杨立新

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草案规定：“行为人由于疏忽或懈怠，对损害的发生未尽合理注意义务的，为过失。”可以认为，两个草案都将过失界定为 “未尽合理注意义务”。

[6]如Patrick J.Kelly，Who Decides?Community Safety Conventions at the Heart of Tort Liabiliy.38 Clev.&.L.Rev.315，1990;张新宝：“《中国民法典·侵权行为法编草案建议稿》理由概说”，www.civillaw.com.cn。该建议稿用“法律规定或社会生活的一般原则”指引“合理”。

[7]如Richard A.Epstein，Nuisance Law：Corrective Justice and its Utilitarian Constraints，8，J.Leg.Stud.49，p.63. [8]这也是我国学者的通常理解，参见桑本谦：“推定与汉德过失公式”，《广东社会科学》2003年第4期;参见桑本谦：“过错责任背后的经济——伦理问题”，《法学》2003年第8期;参见王成：“侵权损害赔偿计算的经济分析”，《比较法研究》2004年第2期;参见许传玺：“行政罚款的确定标准：寻求一种新的思路”，《中国法学》2003年第4期。

[9]John Fleming，The Law of Torts，9(th上标)ed.，Law Book Company，1998，PP.131—132.

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[10]王泽鉴：《侵权行为法(第一册)》，中国政法大学出版社2001年版，页264。

[11]张新宝：《侵权责任构成要件研究》，法律出版社2007年版，页471。

[121卡纳里斯认为，确定一般安全义务时最重要的是看“一方所面对的危险的程度及预计损害的大小和种类以及另一方为避免损害发生所必要的投入。”Larenz/Canaris，Lehrbuch des

Schuldrechts，Band II，Halbband 2，Besonderer Teil，13 Aulf.，1994，S414.德国联邦最高法院也应用同样的公式来考察行为人是否尽到了安全义务，见 Kotz/Wagner，a.a.O.，Rn119.转引自刘文杰：《民法上的过错》，中国社会科学院研究生院2007年博士学位论文，页152。在丹麦，对过错的认定始终取决于对当事人利益权衡的结果，换句话说：在客观的基础上比较行为的加害性和行为利益，然后再考察加害人允许在多大程度上可以从他不具道德上可归责性的行为中得益。见(德)冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(下卷)，焦美华译，法律出版社2001年版，页290— 291。冯·巴尔本人也认为，相关注意义务的产生、内容和范围源于许多这里无法穷尽的因素。除因其本质而无法加以归类的法律政策之考虑外，可预见性(损害事件的现实可能性)、可能的结果之严重性、导致损害发生行为的社会价值、

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避免危险的费用、社会的合理期待和(明显的或潜在的)保险保障等都发挥了一定的作用。见前引巴尔书，页300。 [13]159 F.2d 169(2d Cir 1947).

[14]此说显然来自于波斯纳。事实上汉德公式的提出时间可能更早。米歇尔·格林指出，Gunnarson v.Robert.Jacob，Inc.，94 F.2d 170，172(2d Cir. 1938)是汉德法官最早描述过失的风险——收益标准的案例：“在这种案件中，责任依赖于一个公式，损害如果发生可能的严重程度，乘以损害发生的机率，必须与成本、不便进行衡量。”见Michael D.Green，Negligence=Economi(Efficiency：Doubts，75 Tex.L.Rev.1605.pp.1606—1607(1997).

[15]本案中，成本就是因设置一个24小时船工而增加的成本(或称边际成本)。假设为此一年增加工资支出3万美元，而平均一年给他船造成的损害是2万美元，采取此项安全措施就是经济上“无效率的”。Dan B.Dobbs，.The Law of Torts，St Paul，Minn.，West Group，2000，p.341.

[16]Richard A.Posner，A Theory of Negligence，J.Iournal of Legal Studies 29，pp.32—33(1972).

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[17](美)理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》(上)，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，页212。

[18]Restatement(Third)of Torts：Liability for Physical Harm(Proposed Final Draft)，§6，comment d.

[19]John Finnis，Natural Law and Natural Rights，Clarendon Press，Oxford，P.111(1980).译文参考董娇娇、杨弈、梁晓晖中译本，中国政法大学出版社2005年版。

[20]“Of these factors carie is the only one ever susceptible of quantitative estimate，and often it is not.The injuries ale always a variable within limits，which do not admit，of even approximate，ascertainment;and，although probability might theoretically be estimated，if any statistics were available，they never are;and，besides，probability varies with the severity of the injuries.”Moisan v.Loftus，178 F.2d 148，149(2d ciL 1949).

[21]John Finnis，ibid，P.112.

[22]Ernest J.Weinrib，Toward a Moral Theory of Negligence Law，2 Law&Phil.37，P.53(1983).但是后来韦恩瑞博批评了汉德公

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式，见(加)欧内斯特·J·温里布：《私法的理念》，徐爱国译，北京大学出版社2007年版，边码147—148。

[23]Restatement(Third)of Torts：Liability for Physical Harm(Proposed Final Draft)，§6，comment d.

[24]Stephen R.Perry，Cost—Benefit Analysis and The Negligence Standard，54 Vand.L.Rev.893，p.896.又见Richard Wright，The Standards of Care in Negligence Law，in David G.Owen(ed.)，Philosophical Foundations of Tort Law，Clarendon Press，Oxford，1995，P.253：“这些主张，虽然名为非功利主义，却直接以功利主义的平等概念为基础，平等对待他人只是意味着平等对待每个人的利益，以实现利益的最大化。”

[25]有一个不同领域的理论，它叫决策论、理性选择论、或者博弈论，这一理论被进化论援引来说明以下现象的原因：在具有长时间记忆力的社会性哺乳动物之间，如果它们生活于一个稳定的共同体中并意识到各自都是一个个体，那么对等主义(reciprocity)在任何地方都是行为的一个重要特征。在这种共同体中，通过形成合作关系——即便有时这意味着：为了去回报施恩于我们的行为，我们要牺牲自己直接的利益——我们每个人都很有可能比在任何时候都只考虑自己的直接利益要活得更好。我们的大多数正义感中，包括回报恩惠

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与惩罚错误，都可以由对等主义来加以解释——通过追问它采取何种形式以及它起作用所需的条件。见(澳)彼得.辛格：“伦理学”，载欧阳康主编：《当代英美哲学地图》，人民出版社2005年版，页278—279。

[26]John Finnis，ibid，P.180.

[27]“主观主义的边际效用论为分析诸如法律这样的非显性市场提供了不可或缺的基础，从科斯、贝克尔到波斯纳，几乎所有从事法律经济分析的学者都在不同程度上受到这种理论的影响。边际分析和主观效用论已经如此深入地融人整个经济学，以至于人们若想在法律经济学中摒弃方法论主观主义，那简直就是一种天方夜谭。”丁以升、张玉堂：“法律经济学中的个人主义和主观主义——方法论视角的解读与反思”，《法学研究》2003年第6期，页52。 [28]“他(理性人)毋宁说是一个共同体关于理想行为尺度的人格化，随陪审团的社会判定而定。”见W.Page Keeton，Dan B.Dobbs，Robert E.Keeton&David G.Owen，Prosser and Keeton on The Law of Torts，5(th上标 )ed.，West Publishing Co.，St.Paul，Minn.，1984，P.175.

[29]梅迪库斯，见前注 [1]，页242。

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[30]对盲人而言，除非我们不让他和任何人接触，否则我们就不能要求他的行为如明眼人一样无害。

[31]“如果人要居住在共同体中，他必须学会遵守其标准或者为他的不遵守标准付出代价。”见W.Page Keeton，Dan B.Dobbs，Robert E.Keeton&David G.Owen，ibid，P.176.

[32]这是沃伦.西维的贡献。见Warren Seavey，

Negligence—SubjeetiVe or objectiVe?41 Harv.L.Rev.I(1927)，中译本可见徐爱国(编译)：《哈佛法律评论·侵权法学精粹》，林海译，页109—138。

[33]Restatemerit (Third)of Torts：Liability for Physical Harm(Proposed Final Draft)，§3，Reporter’s Note to Comment i.

[34]波斯纳，见前注 [17]，页219。

[35]Moisan v.Lofturs，178 F.2d 148，149(2d Cir.1949). [36]Restatement(Third)of Torts：Products Liability，§2，comment f.译文采肖永平、龚乐凡、汪雪飞中译本，法律出版社2006年版，下同。

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[37]同上。在Cipollone v.Liggett Group，Inc.，644 F.Supp.283，286(D.N.J.1986)案中，Sarokin法官阐明了对一工业领域的间接影响为何不应作为风险——效用平衡中的考虑因素。见报告人对第2节评注f的注释。 [38]John Finnis，ibid，p.111. [39]John Finnis，ibid，p.113.

[40]本文以为，用此原理来解释滑冰场的例子比波斯纳的风险偏好解释更有力。滑冰固然比步行危险，但从滑冰中体验到的刺激和愉悦与步行完全不同，既然两者都由滑冰者来承担，滑冰场的经营者就可以面向滑冰者进行最佳的风险——效用权衡。

[41](德)康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆2001年版，页41。

[42]John G.Fleming，ibid，pp.129—131.据此，弗莱明承认这种过失概念有功利主义的意味。

[43]David G.Owen，Philosophical Foundations of Fault in Tort Law，in：David G.Owen(ed.)，Philosophical Foundations of Tort Law，Clarendon Press，Oxford，1995，p.213.

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[44]David G.Owen，ibid，p.214. [45]John Finnis，ibid，p.165.

[46]在美国，与法律经济学派抗衡的主要是矫正正义学派，该学派完全在矫正正义的意义上理解侵权法。但分配正义与矫正正义密不可分，若未分配，何来矫正?当然，当一个概念同时肩负实现分配正义和矫正正义的双重任务时，难免会使人顾此失彼，犯下盲人摸象的错误。过失概念上的纷争即与此有关。

[47]W.V.H.Rogers，ibid，p.65.罗杰斯在一个注中指出，第二种趋势在目前占主导地位，但是随着在民事案件中越来越少使用陪审团以及法律报告的扩张，存在将法官对事实的认定作为确定了的详细的法律规则的危险。

[48]Restatement(Third) of Torts：Liability，for Physical Harm(Proposed Final Draft)，§3，comment h.

[49]Conway，v.O，Brien，111 F.2d 611，612(2d Cir.1940)，rev’d on other grounds，312 U.S.492(1941). [50]温里布，见前注 [22]，边码148—149。 [51](1951)A.C.850.

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