物权法草案关于物权公示效力表述缺陷及其矫正（刘保玉）

物权法草案关于物权公示效力表述缺陷及其矫正

刘保玉

演讲人：刘保玉

山东大学法学院教授，博导 山东大学法学院副院长

主持人：吴春岐

中国人民大学法学院博士研究生

时间：2006年9月28日晚6点30分 地点：中国人民大学明德法学楼708报告厅 [摘要]

2006年9月28日，中国人民大学民商事法律科学研究中心邀请山东大学法学院副院长刘保玉教授做题为“物权法草案关于物权公示效力表述缺陷及其矫正”的报告，报告由中国人民大学法学院博士研究生吴春岐主持。

报告中刘保玉教授以物权法草案第五次审议稿为范本，对其中关于物权公示的效力表述存在的问题及其矫正提出自己的看法。刘教授首先把草案关于物权公示的效力问题的规定概括为“公示要件主义”、“公示对抗主义”和“无须公示即可享有或取得物权的例外规定”等“三种模式”并列举了草案中相应采取的“多种表述”方式。接着通过比较分析检讨指出这些相关规定在规范模式选择和立法文句表述等五大类型方面存在的十个问题。随后刘教授还就存在的这些问题提出了相关矫正建议，比如在立法模式上应该以“公示要件主义为原则，公示对抗主义为例外”，规范表述上应该将“物权自公示时发生效力”修改为“物权自公示时成立”，在其他三大类问题上刘教授也都分别提出独到的矫正意见，并做详细论证。最后刘教授还就同学们提出的问题作了耐心的解答。（摘编：王雷）

主持人：同学们，大家晚上好，今天“民商法前沿”论坛非常荣幸的邀请到了山东大学法学院副院长刘保玉教授给我们做报告，大家首先对刘老师的到来表示欢迎！（掌声）

刘老师在民法领域特别是在物权法领域当中有着非常深入、细致的研究，曾在法学研究等学术刊物发表了多篇关于物权法方面的文章，并且引起了较大的反响。刘老师根据最新的物权法草案审议稿作为范本，对物权法草案当中物权公示的效力表述问题进行了深入的研究，刘老师今天的演讲题目是“物权法草案关于物权公示效力表述缺陷及其矫正”。

下面请刘老师开始精彩的报告！（掌声）

主讲人：各位同学大家晚上好，到咱们人民大学的讲堂来做报告我还真是很紧张，出了一头汗，电脑紧张的也出了差错！（笑）

大家都知道，物权法草案从2005年到2006年一直推到2007年，这个审议的时间一推再推，大家的认识和评价也不一样，尽管有不少的学者认为这样的推迟是不合适的，但是我们从另一个角度来看，这种推迟除了撇开意识形态方面的争论、撇开关于物权法草案是不是违宪，是不是背离了社会主义方向，这样的问题我们暂且不论，从技术规则角度来看，我们目前的草案当中还有不少不太令人满意的地方，而这个推迟一年进行审议就给学者们更多的讨论空间和谨慎推敲的机会。关于四审稿和今年十月份出台的五审稿大家也有很多不同的评

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论，包括从立法技术、条文表述等方面进行评议的文章大家也看到了不少，我这里只针对物权公示的效力表述的问题及其矫正的意见谈谈我的一些想法，如果讲的不对的地方希望大家批评指正。

在我国的物权法草案中，对物权公示的效力问题，采取了几种不同的规范模式，而每种规范模式下又有两种或多种立法表述方式。其中不乏准确的表述和适合中国国情的制度创设，但也存在物权公示的效力模式选择偏差、用语的不统一和效力表述的失误等问题。我认为，物权公示的效力模式选择，也应当属于物权法上的重大问题之一，而各种模式在法律条文中的用语表述，亦非文字游戏，而涉及到法律用语的准确性、法律效果的差异性和立法工作的严肃性的重要问题，因此也须认真对待。

第一个问题，物权法草案中关于物权公示效力的三种模式与多种表述

依物权法原理，物权公示为物权法的基本原则之一，该原则主要适用于基于法律行为的物权变动；物权公示的方法，主要是不动产的登记与登记的变更（简称登记）、动产的占有与占有的移转（简称交付），物权变动中的登记和交付，可以统称为“物权公示”。物权公示的效力可以分为形成力（或对抗力）和公信力两大方面，我们在这里主要讨论物权公示的形成力或对抗力，以及公示在各种物权变动中的意义及用语表述问题，至于物权公示的公信力于此不论；物权变动的规范模式，盖可分为基于法律行为的物权变动和非基于法律行为的物权变动两大类，前者在立法例上有公示要件主义、公示对抗主义和折衷主义三种模式，后者在立法例上通常采用不以公示为要件但公示为物权取得人处分其权利的要件之模式。

经仔细研读、推敲我国物权法草案（以2006年10月的第五次审议稿条文为准）中的相关规定，我将其中关于物权公示的效力问题的规定概括为“三种模式”与“多种表述”。

（一）第一种模式：公示要件主义及其多种表述方式

所谓公示要件主义，通常又称为公示成立要件主义、公示生效要件主义（或公示有效要件主义）、形式主义。依此主义，物权的变动以完成公示为其成立和生效的要件，仅有当事人变动物权的意思而未依法予以公示的，不能发生物权变动的效果。德国法上贯彻公示要件主义，其他在物权变动的规范模式上采行物权形式主义或债权形式主义的立法上也多采此做法。这种立法例使物权公示具有形成力，即决定物权变动的效力。

我国物权法草案（五审稿）中对于不动产物权的变动，基本上采用了公示要件主义（但有例外，如地役权的设立采纳了登记对抗主义），另外在动产质权的设立问题上，也采用了该模式。在公示要件主义的模式下，该草案中采用了下列几种不同的表述方法：

其一，“不动产物权的变动，未经公示，不发生物权效力”。

［条文列举］草案第8条第1款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记；未经登记，不发生物权效力，但法律另有规定的除外。”

其二，“物权的变动，自公示时发生效力”。

［条文列举］草案第13条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记的，自记载于不动产登记薄时发生效力。”

第23条规定：“动产所有权的转让，除法律另有规定外，自交付时发生效力。” 以上两种表述方式，均出现在物权法草案第二章“物权的设立、变更、转让和消灭”之中，应认为系关于物权变动模式的总体性规定。其表述的方式和角度虽稍有差异，但含义相

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同、规则一致。

其三，“物权自公示时发生效力”。

［条文列举］草案第190条规定：以不动产（本法第183条第1款第1项至第3项规定的财产或者第5项规定的在建建筑物）抵押的，“应当办理抵押登记，抵押权自登记时发生效力。”

草案第217条规定：动产“质权自出质人交付质押财产时发生效力。”关于权利质权的第229条规定：“质权自权利凭证交付质权人时发生效力。没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时发生效力。”第231至233条中，也分别规定：“质权自??办理出质登记时发生效力。”其中采用的亦是“物权自公示时发生效力”的表述方式。

另外，草案第25条规定：“动产物权设立、转让前，权利人已经占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。”此系关于以在手交付（或称简易交付）的方式设立、变动动产物权的规定，由于权利人已经先行占有了作为标的物的动产，故应认为已有公示。因此本文将其合并于此一表述方式中一并说明。

其四，“设立物权，应当??申请登记”。

［条文列举］草案第139条规定：“设立建设用地使用权，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。”

其五，“物权变动的，应当??申请变更登记”或“办理变更、注销登记”。 ［条文列举］草案第145条规定：“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，应当向登记机构申请变更登记。”

第159条规定：“已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，宅基地使用权人应当及时办理变更登记或者注销登记。”

第173条规定：“已经登记的地役权变更、转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。”

（二）第二种模式：公示对抗主义及其表述方式

公示对抗主义，又称公示对抗要件主义。依此主义，物权的公示并非物权变动的生效要件而仅为发生物权对抗力的要件，申言之，物权变动的效果仅依当事人的意思表示即为已足，但未经登记或交付的，不得对抗第三人（或不得对抗善意第三人）。在物权变动的规范模式上采行意思主义（或称债权意思主义）的法国、日本等国法律上采行此种主义。在这种立法例中，物权变动的公示不具有形成力，而只具有对抗力。

众所周知，我国现行法上采用的是所谓“以公示要件主义为主、以公示对抗主义为辅” 的折衷主义模式。登记对抗主义的采用，主要体现在普通动产抵押权的设立上。我国《担保法》中，对于不动产抵押权、不动产权利抵押权和航空器、船舶、车辆、企业设备等动产抵押权的设立，采用的是登记要件主义；而当事人以上列财产之外的“其他财产”（即普通动产）抵押的，可以自愿办理登记，“当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人”（但未限定为“善意”第三人）。另外，在质权制度中也偶有公示对抗主义的采用。在目前的物权法草案五审稿中，仍采行折衷主义的作法并拟扩张登记对抗主义的适用范围，对所有的动产物权（包括以登记方式管理的机动车辆、船舶、航空器等）以及不动产地役权的设定等亦采登记对抗主义的规范方式。

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物权法草案中对公示对抗主义及其适用所采取的法条表述方式是：动产物权及某些不动产“物权的变动，未经登记，不得对抗善意第三人”。

［条文列举］草案第24条规定：“船舶、飞行器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”

第191条规定：以动产（本法第183条第1款第4项、第6项规定的财产或者正在建造的船舶、飞行器）抵押的，“抵押权自抵押合同生效时发生效力；未经登记，不得对抗善意第三人。”

第192条规定：在本法第185条规定的浮动抵押中，企业、个体工商户或农户以现有的以及将来拥有的动产抵押的，“应当??办理登记。抵押权自抵押合同生效时发生效力；未经登记，不得对抗善意第三人。”

第125条规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。”第127条规定“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”

第162条规定：“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”

与现行法上的相关规定相比较，物权法草案的规定除了对登记对抗主义的适用范围有很大拓展外，还体现在对抗第三人的效力范围的扩张方面，即通过把未经登记不得对抗的第三人一律限定为“善意第三人”，从而间接扩张了其效力范围。

（三）第三种模式：无须公示即可享有或取得物权的例外规定

在国外立法通例及物权法理论上，均承认在特殊情况下可以不经公示而取得物权，该制度主要针对非基于法律行为的物权变动而设。我国物权法草案中也设有此类规定，惟其规定的无须公示的物权变动之情形更多，除了非因法律行为而发生的物权变动之情形外，还有其他一些特殊的规定。物权法草案五审稿第8条第1款和第23条中，于规定不动产物权的变动未经登记不发生物权效力、动产所有权的转让自交付时发生效力的同时，均明确规定：“法律另有规定的除外”。据此可知，草案中是将“物权应当公示”作为一般原则来规定的，而不经公示即可享有或取得物权的情况，乃为法律上所作例外的、特殊的规定。其“一般”与“特殊”的关系，应属明了。

五审稿中关于无须公示即可享有或取得物权的例外规定，计有下列几种情况和不同表述方法：

其一，第8条第2款规定：“依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。” 其二，第28～30条规定：因人民法院、仲裁委员会的法律文书、人民政府的征收决定等导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书生效或者人民政府作出的征收决定等行为生效时法律效力；因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力；因合法建造、拆除房屋等事实行为设立和消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。草案第31条规定：依照本法第28条至第30条规定享有的物权，处分该不动产物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。

其三，第27条规定：“动产物权转让时，双方约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力”。

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其四，第125条第1款规定：“土地承包经营权自土地承包合同生效时设立”。 其五，第159条规定：“取得宅基地使用权，应当依照有关法律规定办理。” 二、物权法草案相关规定中存在的问题之析出与归类 （一）问题的析出

根据上引条文及其他相关规定，经过仔细的比较、分析，可以清晰的发现其在规范模式选择和立法文句表述中至少存在以下十个或大或小的问题：

第一，物权法草案中对于物权公示效力中的要件主义与对抗主义，究竟以何者为原则、何者为例外，抑或二者地位并重？物权可否作“有对抗力的物权”与“无对抗力的物权”之分类？我们立法上究竟采何种物权变动的规范模式方为允当？

第二，草案中多处采用有“物权自公示时发生效力”的表述，那么是否存在“尚未发生效力的物权”？物权可否有“已经发生效力的物权”和“尚未发生效力的物权”之分类？

第三，地役权为重要的不动产用益物权之一，该权利的设立何以不同于其他不动产物权而采用了登记对抗主义？

第四，在采行公示对抗主义模式的情况下，未经公示的物权变动究竟应规定为“不得对抗第三人”，还是应限定为“不得对抗善意第三人”，抑或宜区分不同情况分别作出规定？

第五，关于物权登记的事项，草案总则编及用益物权编的相关规定中使用的是“物权变动登记”、“物权登记”，而在担保物权编中却出现了“抵押登记”、“出质登记”的名词，《担保法》中则使用了“抵押物登记”。那么，物权登记的事项究竟应是“物权登记”、“物权变动登记”，还是“法律行为登记”、“标的物登记”？

第六，关于土地承包经营权以互换、转让的方式流转的公示问题，草案第127条采用的是当事人可以自愿登记和登记对抗主义；而根据草案第190条的规定，以土地承包经营权设定抵押的，采用的则是强制登记和登记要件主义。何以对土地承包经营权的抵押，法律上采用了比转让、互换还要严格的规定？

第七，对于观念交付中的指示交付、占有改定所产生的物权效果，草案中未加限制，而是直接规定“可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付”（第26条）、“物权自约定生效时发生效力”（第27条）。如此规定，将导致指示交付、占有改定所引起的物权效果等同于动产的现实交付，如此处理是否妥当？

第八，草案第153条规定取得宅基地使用权，“应当依照有关法律规定办理”。该条规定中要求当事人依照什么“法律规定”去“办理”什么？是办理登记，还是其他手续？语焉不详，莫名其妙。

第九，对基于合同即可设定或变动物权的情形，草案中至少出现了以下四种不同的表述：其一，土地承包经营权、地役权分别自土地承包经营权合同、地役权合同“生效时设立”（第125条、162条）；其二，动产抵押权“自抵押合同生效”时“发生效力”（第191、192条）；其三，以简易交付方式设立、转让动产物权的，“物权自法律行为生效时发生效力”（第25条）；其四，动产物权转让而以占有改定的方式代替物之交付的，“物权自该约定生效时发生效力”（第27条）。那么，同类情况何以有如此几种不同的用语表述？

第十，在登记的申请、办理程序问题的规定上，物权法草案多次出现当事人“应当”或可以“要求”“申请登记”（或“申请变更登记”）、“办理登记”（或“办理变更登记”）、“及

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时办理变更或者注销登记”、“申请办理登记”等不同的表述，这些不同的表述有无差异？究竟如何表述方为妥当？

（二）问题的归类

经对以上十个问题产生的原因或谓“病因”进行分析，我认为可以将其分为以下几类： 第一类，为规范模式选择问题。上开第一、三两个问题属之。关于物权变动的规范模式选择问题，鉴于立法上与理论上均存在不同意见，我国立法上应如何选择尚值得斟酌，故此不宜武断地将其定性为“错误”的规定，下面我只阐释一下个人的认识。

第二类，为表述错误的问题。我认为上开第二个问题属于此类，理由容后详述。 第三类，为规定不妥当的问题。上开第四、五、六、七个问题，属于此类。 第四类，为表述不清楚的问题。上开第八个问题属于此类。 第五类，为表述语言不一致的问题。第九、十两个问题属于此类。 三、问题的检讨与相关规定的矫正建议

发现问题是解决问题的一半。对于上面所列问题，相信学界和立法机关会有好的解决方案。但智者千虑难无一失，凡人百思或有所得，我仍想借此机会谈谈个人的意见，希望能够起到抛砖引玉的作用。

（一）关于物权公示的要件主义与对抗主义的立法模式选择

我认为，物权法在结构技术上的基本原则应是由物权绝对原则、物权法定原则和物权公示原则三原则所构成的完整而和谐的体系。物权是对特定物的排他支配权之物权定义，是物权绝对原则的核心内容，该原则的意义在于界定物权原本是什么、应当是什么。物权的种类有哪些、各类物权的内容如何，是物权法定原则所要解决的主要问题，该原则的意义在于明确哪些权利是物权或可以成为物权，并排斥法律上不欲承认的物权种类。而物权的变动必须经过公示，否则不能产生物权的效力，则是物权公示原则的要旨。以公示要件主义为本旨的物权公示原则，除了具有维护物权变动的清晰、明确和维持物权对抗力的质的规定性之基本功能外，还兼具通过公示方法（尤其是登记）的限定，排除那些法律上不能承认的物权种类之作用。

依据公示要件主义和物权公示原则，未经公示，就无物权的存在和变动，更无从发生对抗第三人的效力；凡属物权，就应当具有对特定物的支配力和对他人的对抗力或排他力，而无对抗第三人效力的权利，根本就不认其为物权。另依关于物权变动与其基础关系的“区分原则”，基于法律行为而发生的物权变动，在完成公示之前不能发生物权变动的效果，当事人之间的协议不能产生对抗第三人的效力，但其行为符合合同法规定的，可以产生合同上的效力，即只能约束合同的当事人。故此，在这种模式下，不存在不具有对抗效力的地役权和不具有对抗效力、优先效力的抵押权等“物权”。可见，以德国法为代表的典型大陆法系国家的物权制度，具有内在的体系和谐性与逻辑一致性，没有瑕疵或瑕疵甚少。

众所周知，物权变动规范模式中的意思主义和公示对抗主义，以法国法和日本法为代表。法国民法与德国民法原本就有重大差异，法国民法上并未明确物权与债权的区分，甚至未明确使用物权的概念，故其采用意思主义的物权变动模式、不明确物权与债权在效力上的差异，是可以理解的。但日本法则在基本方面采纳了德国法的概念和立法模式，但又在物权变动的模式等方面受到了法国法的影响，以至于出现了法律文化继受方面矛盾现象：其一，依物权

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变动的意思主义和公示对抗主义的旨趣，经由当事人的意思而发生物权变动，纵未公示亦生物权变动之效力，惟在践行公示之前，该物权或物权变动不得对抗第三人而已。此一模式贯彻的结果，必然导致物权因效力的不同而得被分为（或应当分为）有对抗力的物权和无对抗力的物权两大类。而在日本法上，物权也是被定性为“是直接支配物并获益的排他的权利（直接的排他的支配权）”的呀！这样，问题就出现了，未经公示而不具有对抗力的“物权”，究竟是不是物权？如果说不是，则与公示对抗主义的意旨不合；而如果说是，则又与物权的本质相悖且导致物权与债权的本质区分不复存在。其二，在法国民法和日本民法上，也是承认物权对债权的优先效力的。但是，依登记对抗主义的意旨，未登记的物权是不具有优先于债权的效力的，未登记的抵押权虽可据以进行拍卖但对其他债权人等不得主张优先权。于是，这又产生了对一般债权不具有优先效力的“担保物权”是否为物权和该“物权”是否符合物权的本质的问题。由此可见，公示对抗主义的效力模式，导致了大量的不具有对抗力的物权之存在，偏离了物权公示原则的固有旨趣，物权法定原则也形同虚设，尤其是引起了物权自身类型体系的混乱并加剧了物权与债权区分的相对化。因此，公示对抗主义与物权绝对原则和物权法定原则、物权公示原则之间存在着不和谐性，其制度设计是不严谨的。

如果再作深入分析，我们还可以发现，物权公示之效力模式中的“公示对抗主义”与“公示要件主义”在适用的结果上也并无质的差异（此点至关重要，但却常被人们忽视）。公示对抗主义表明：非经公示，物权的存在与变动不得对抗第三人，其承认存在不能对抗第三人的“物权”；公示要件主义的物权公示原则表明的则是：非经公示，物权的变动不能发生，但当事人之间订立的合同仍可有效并对当事人有约束力（惟不能发生对抗第三人的效力），其原则上不承认存在不具有对抗力的“物权”（此种权利应属于合同法上的权利，而不是物权）。由此可见，在此两种模式下，均认为未经公示的权利不具有对抗第三人的效力，此一实质结果并无不同，惟在不具有对抗力的权利是否为物权这一点上，两者有差异。由于效力结果无异，故我们可以说两种模式的差异主要是理念上的，但这种理念上的差异涉及到物权的性质界定、类型划分和其他制度设计等一系列问题，其重要性是不容忽视的，也是我们设计我国物权法律制度时不得不予体察的。

前面说明，我国现行法上采用的是所谓“以公示要件主义为主、以公示对抗主义为辅” 的“折衷主义”模式。而兼采公示对抗主义的模式，也同样会产生不具有对抗力、优先力的抵押权、质权现象以及这些权利是否为担保物权的问题，并影响物权类型体系的设计。在目前我国的物权法草案中，拟在现行法所采行的“折衷主义”之基础上更进一步，扩张公示对抗主义的适用范围，对所有的动产（包括以登记方式管理的船舶、飞行器、机动车）以及地役权的设定等亦采登记对抗主义的规范方式。如此，则将构成公示要件主义与公示对抗主义兼采且“并重”的格局。我认为，这种未经仔细推敲、忽视（或者说是“无视”）物权制度内在体系的和谐与逻辑的一致而任意为之的立法态度，是值得予以认真检讨的，这种规定可能导致的问题更是值得关注的。

国内主张采用公示要件主义的物权变动模式的学者，还提出有其他诸多与我所论角度不同的有力理由，而赞同采行登记对抗主义的学者也有诸多理由，我在此不一一论及和评述。斟酌利弊得失，我主张我国物权立法上应当采用的是公示要件主义。尤其是，北美国家等通过计算机互联网络所进行的“电子登记”制度，可以为我们所借鉴用以解决原本无登记制度

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的动产抵押和普通债权质押（尤其是实践中已经多有运用的“应收帐款质押”）的公示问题。但我的这一主张，并不意味着要彻底废弃公示对抗主义。因为公示对抗主义也并非全无优点和适用价值。在采用公示要件主义模式之下，公示对抗主义仍可用以解决一些特殊的问题，例如关于占有改定的效力问题、票据质押未予背书的效力问题等。

结合以上一般规则和特别规定两个方面的考虑，我主张我国物权法上对物权变动问题应当采用的是“以公示要件主义为原则，以公示对抗主义为例外”这样一种规范模式。应当强调的是，其二者在适用上不是“主”与“辅”关系，而是“原则”与“例外”的关系，申言之，公示对抗主义只是在特殊情况下法律才例外地采用。同时，在采行公示要件主义的模式下，为解决我国目前国情下的特殊问题，可以对一些无需登记的物权类型作出“法律另有规定的除外”之特殊规定（此点在物权法草案中已有体现）。

（二）关于错误表述的原因分析及其纠正

我认为，“物权自公示时发生效力”表述方式是错误的。如上所引，物权法草案中多处采用了诸如不动产抵押权“自登记时发生效力”、动产质权“自出质人交付质押财产时发生效力”、权利质权“自权利凭证交付质权人时发生效力”或“自办理出质登记时发生效力”之类的表述。依此表述方式进行反对解释，自然会得出“公示之前，物权虽可成立但尚不发生效力”反向推论，进而引发物权可否有“已经发生效力的物权”和“尚未发生效力的物权”之分类问题。而事实上，各种类型的物权，无论是所有权还是用益物权、担保物权，一经发生或成立就同时当然地发生物权的效力，物权的“成立”和“生效”之间不存在是否会有时间差的问题，易言之，“已经成立但尚未发生效力的物权”根本即不存在。

那么，物权法草案中何以会出现“物权自公示时发生效力”的表述呢？我认为，原因在于对学界关于“公示要件主义，又称为公示成立要件主义、公示生效要件主义”的通说之理解上。该通说本身并没有错，但应明确的是其所指不同：“公示成立要件主义”，指的是“物权”自公示时“成立”；而“公示生效要件主义”，则是指“物权变动”自公示时“生效”。而物权的变动生效，自然导致物权成立（或新物权的产生、设立），二者系同时发生，故而在诸多物权法著述中有“公示成立要件主义，又称公示生效要件主义”之说。而在物权法草案中，由于未明确不同的表述的所指对象不同，故而有了“物权”自公示时“生效”或“发生效力”的错误表述。

据上分析，我认为，上引物权法草案中关于“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不发生物权效力”或“物权的变动，自公示时发生效力”等表述方式都是正确的，惟“物权自公示时发生效力”的表述为错误，相关规定应当修正为“物权自公示时成立”的表述方式。

（三）几处不妥当的规定应当如何矫正

1．对于未经公示的物权变动是“不得对抗第三人”还是“不得对抗善意第三人”的问题，我认为不宜一概而论，而应当区分不同情况分别作出规定。

多数情况下，未登记的物权不能对抗第三人的范围不应有善意的限制。例如，五审稿第24条和第191、192条中关于动产抵押权的设立、变更、转让和消灭，“未经登记，不得对抗善意第三人”的规定，我认为即属不妥（当然，这一认识是存在争议的）。从立法上看，只有少数立法例中（如我国台湾《动产担保交易法》第5条）对不得对抗的第三人有“善意”

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的限定，而包括我国《担保法》在内的绝大多数国家的立法例中则无此限定。但在学理解释上，多数人却认为我国《担保法》中所言不得对抗的“第三人”应为善意，持不同意见者则居少数。我认为，未登记的动产抵押权纵对知情的第三人也无对抗力与优先力，而这里的第三人，系指抵押合同当事人之外的一般人，既包括其他物权人，也包括抵押物的买受人及其他债权人。因为如果将不得对抗的第三人限定为善意，会造成谨慎行事的知情第三人之地位尚不如因草率马虎而不知情的“善意”第三人，这既不合情理，在立法上和实践中也难以贯彻始终。例如，第三人知道某动产上已设有未登记的抵押权或者于买卖过程中被告知，难道他就不得再予买受该动产或者就要受抵押权人的追索？又如，后一抵押权人如果知道某动产上前已存在一个未登记的动产抵押权，他就不得将自己的抵押权予以登记或者纵使登记也不能取得优先顺位而应受前者之对抗？再如，在抵押人破产的情况下，未登记的抵押权是否得以对抗知情的其他普通债权人的债权而排斥后者要求以抵押物偿债的请求？依法理精神，答案显然均应是否定的。因此，未经登记的动产抵押权，其效力应是“不得对抗第三人”。当然，依我之见，纵使对动产抵押权也应采用登记要件主义（可以考虑电子登记等方法）。如若作此改变，则此一问题即不再存在。

至于物权法草案第162条关于地役权的设立，未经登记不得对抗“善意第三人”的规定，则更为不妥。而从根本上说，对地役权的设立实行登记对抗主义本身就是错误的。

而另有一些情况，对未登记而不能对抗的第三人的范围作出善意限制，则是妥当的。例如，最高人民法院《适用担保法的解释》第98条中关于票据质押没有背书记载“质押”字样，不能以票据出质对抗善意第三人的规定；再如，物权法草案第127条关于土地承包经营权的互换、转让，未经登记的不得对抗善意第三人的规定等。

2．物权法草案中使用的“物权变动登记”、“物权登记”之名词和表述，是正确的；而诸如“抵押登记”、“出质登记”、“抵押物登记”等均属不妥之表述。

我们知道，物权的登记有“初始登记”与“变更登记”之分。物权登记一般是指初始登记，而物权变动登记则应系指变更登记。物权登记所记载、表彰的主要是特定物上存在的物权之状态，而不是标的物或当事人之间的行为的性质和状态（当然，在抵押合同、质押合同中要涉及到对标的物的情况说明或描述）；物权法理上所讲的登记属于权利登记，而非财产登记或对行为的登记。至于在不同的场合分别采用权利登记、权利变动登记、行为登记、标的物登记等不同表述，从立法上讲更是不严肃的。个别情况下对某种权利的设立在表述上有困难时，不妨直接采用“物权自登记时成立”的模式。

3．关于物权法草案第127条中对土地承包经营权的互换、转让的规定与第190条中对土地承包经营权的抵押的规定所出现了规则和逻辑的不一致问题，我认为此一问题矫正的方式，可有两种选择：其一，是对土地承包经营权的抵押也采用登记对抗主义，以与土地承包经营权的互换、转让规定中的登记对抗主义模式保持协调；其二，根据物权法草案第9条关于不动产物权变动的一般规定，对于土地承包经营权的互换、转让，亦采用“未经登记，不发生物权的效力”之处理模式，以与土地承包经营权抵押规定中的登记要件主义模式保持一致。考虑到土地承包经营权性质上为不动产用益物权，为保持不动产物权变动规则的一致性，我建议采用第二种方案。

4．对于观念交付中的指示交付、占有改定所发生的物权效果，立法上应加以适当限制，

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使其在效力上有别于动产的现实交付。

毫无疑问，作为动产交付的变通形态的观念交付（包括简易交付、指示交付、占有改定）在现实生活中具有重要的适用价值，它简化了交易的程序，颇为便捷和经济，有利于减少往返交付所造成的无端损耗。但观念交付中的占有改定与指示交付，毕竟未伴随有标的物占有的移转，因此不具备完整的公示作用，也不具有公信力。为维护交易的安全，法律上通常有必要对其适用及引起物权变动的效力予以适当的限制。例如不少立法例上规定：不得以占有改定的方式设定动产质权；动产善意取得中，占有改定的约定不具有对抗第三人的效力；以指示交付的方式设定动产质权时，质权人另应采取适当措施表彰其权利和控制质物（如粘贴质押封条、在保管人的仓库上加锁等），否则，该质权不能对抗第三人。

在王利明教授主持拟定的物权法草案建议稿第42条中，对于占有改定问题设计的条文是：“出让人在出让动产时，可以与受让人约定由出让人继续占有该动产，以代替实际交付，但该约定不具有对抗第三人的效力。”我认为，这一处理方案设计，非常允当。长期以来，在动产善意取得制度中的要件规定上，关于“转让的动产已经交付给受让人”一项中的“交付”，是否包括以占有改定的方式所为的“观念交付”，一直未有定论。我认为，根据上述设计条文，采用非实际交付时受让人的物权取得不具有对抗第三人的效力（包括不得对抗原权利人的追索）之处理方案，最为得当并值得立法上接受。而上开立法例上对于指示交付、占有改定的效力所作的其他限制性规定，也均值得为我国物权法草案所借鉴。

（四）不清楚的规定如何处理

关于农户的宅基地使用权的设立或取得，目前实践中有多种不同的做法。在多数地方，村民的宅基地使用权经村集体讨论决定（或村委会“批准”）即可取得，只有少数地方建立了登记或备案制度。根据我国目前的情况，要求农户的宅基地使用权统一办理登记手续显然不太现实。而物权法上又要为其找出规范的方法，此一问题颇难解决。

根据物权法草案第五章中关于集体财产所有权及其行使的有关规定、第十三章中关于宅基地使用权问题的其他规定，结合我国农村的实际情况，我认为物权法草案中可以如此处理这一问题：第一，在草案第59条关于“应当依照法定程序经本集体成员决定”的事项中，增加“村民的宅基地使用权”一项内容。第二，将草案第153条、159条的规定予以修改，规定为：“取得宅基地使用权，应当经本集体成员讨论决定并报县级以上地方人民政府备案。”“宅基地使用权互换、转让的，应当向县级以上地方人民政府申请变更登记；未经登记，不发生物权的效力”。其中，由村集体将农户的宅基地分配方案、使用情况统一报县级以上人民政府土地管理机构备案，目前在绝大多数地方应是做得到的；而宅基地使用权的变更，数量相对较少，要求其进行登记，亦不难做到。而且，这种处理方案与前面所述土地承包权流转的处理规则基本一致，可以保持相关规定的一致性。

（五）不一致的表述如何理顺

1．对于前述第九个问题中的所提的诸多表述不一致问题，我建议的矫正方案是：将“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立”的规定，修改为“土地承包经营权自设立土地承包经营权的合同生效时设立”；将“地役权自地役权合同生效时设立”的规定，修改为登记要件主义的模式，表述为“地役权自办理登记时设立”；动产抵押权“自抵押合同生效时发生效力”的规定，亦应改采登记要件主义的模式，表述为“自办理登记时成立”。对

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于简易交付规定中的“物权自法律行为生效发生效力”规定，建议改为“物权变动（或物权的设立、转让）自合同生效时发生效力”；对于占有改定规定中的“物权自该约定生效时发生效力”的规定，建议改为“物权的转让自合同生效时发生效力，但在动产实际交付前，该项物权转让不具有对抗第三人的效力”。

2．对于前述第十个问题中的表述不一致问题，我认为，应把握的一个统一的精神和认识是：“申请登记”应系针对当事人的行为和要求而言；“办理登记”应系针对登记机构的行为而言；而“申请办理登记”，含义应是由当事人向登记机构提出申请、由登记机构办理登记。至于是当事人是“应当”登记，还是可以“要求”登记，亦应根据适用场合的不同而采用不同的用语，但在相关法律用语中应把握的基本精神是：凡属采用强制登记和登记要件主义的情况和场合，宜采用 “应当登记”“或应当办理登记”的表述；而属于自愿登记和登记对抗主义的情况和场合，则应采用当事人“可以申请登记”或“要求登记”的表述。至于草案中多处出现的“及时办理登记”的规定，由于何谓“及时”在物权法草案中并无限定，其具体要求应由其他法律或行政法规“另行规定”，故建议在物权法草案的相关规定中删除“及时”二字。

我的报告内容就到这里，不妥之处希望大家批评指正！（掌声）

主持人：刘老师对物权法草案关于物权公示的效力问题作了一个非常细致的归纳、梳理，然后找到一些问题并且提出解决的办法，使我深受启发，我想同学们也是如此，下面同学们有什么问题可以向刘老师提出来！

问：刘老师您好，在现行法当中一般表述为民事法律行为，但是在物权法草案中表述为法律行为，表述的不太一样，那么您对此问题是如何理解的？

答：我们现行法当中叫做民事法律行为，在草案当中出现了法律行为，这与现行法出现冲突的问题，在物权法当中，本不该物权法承受的负担，本不该物权法解决的问题不必要在物权法条文当中出现。前面有一个更典型的争议是，关于物权主体，在物权的定义里面物权的主体怎么表述？学者建议稿以及法工委的几个稿子前后表述的都不一样，有的表述为，物权是指自然人、法人对物占有、使用支配的权利；有的表述是自然人、法人和其他组织对特定物支配并排他的权利；还有的表述为，民事主体对物控制和支配的权利。物权是指权利人对特定物支配并排他的权利，前两种的表述是具体化的，把物权的主体都有那些表述出来了，但是无论怎么表述都会出现挂一漏万，比如说，集体所有权的集体它是自然人还是法人，还是其他组织呢？是第三主体，还是第四种主体啊？这应该是将来由民法典总则来解决的问题，物权法中不应该在此问题上发生争议了，物权制度本身不应该解决这个问题，目前用了一个含糊的表述方法，物权是指权利人支配物的权利，这样就可以了！至于说权利人有哪些应该由民法典总则完善的时候予以规定民事主体种类到底有哪些就可以了。

问：合同未生效就没有约束力，但合同已成立而未生效的情况下，合同的效力如何？ 答：我在讲区分原则的时候讲的是，合同的生效和物权的设立是区分开的，合同成立了就可能有效了，但有效成立的一个合同并不能当然导致物权变动发生，比如我们说房屋买卖合同没有任何瑕疵，但是没有办理过户登记，在物权法上我认为，你那个物的所有权没有转移，但是你的买卖合同是有效的。尤其是在买卖的问题上，物权法与合同法都有调整作用，但是二者调整的角度和解决的问题是不一样，合同法要解决合同怎么订立，合同条款有哪些，

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意思表示要真实，行为能力，一方违约承担什么责任等等规定这些事项；而物权法调整与买卖有关的问题，它只是解决标的物的所有权在什么时候满足什么条件的情况下，从一方转移到另一方。二者解决的问题是不一样的，当然在物权变动的结果是不是发生与合同是不是生效不能混为一谈，要进行区分看待。

（录音整理：潘涛；审校：王雷） 更新日期:2007-1-11 阅读次数:2337

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