商事组织法案例分析4abf63231e

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商事组织法案例分析

案例：

1、甲、乙、丙于1997年9月1日分别出资5000元、10000元、15000元设立合伙企业通达商社，约定按出资比例分享利润和分担亏损。三个月后，三人发生矛盾，乙要退出合伙企业并抽走自己的10000元资金。甲、丙此时清查账目，发现此时已亏损3000元。到1998年4月，企业亏损达5000元，甲、丙宣告合伙企业解散，二人分别得到4000元和2000元的商品，对债务未做处理。债权人丁公司得知合伙企业解散，便找乙索取5000元债款，乙称早已退出合伙企业，对债务不承担责任。丁找甲，甲称合伙企业是按比例承担债务的，自己只能承担800元。

问：乙的退伙行为是否合法？

乙应否承担企业债务？应承担多少？

甲的说法可否支持？

丁可以如何实现债权？

Key：1、合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，

但应提前30日通知其他合伙人。《合》47条

2、退伙人对退伙前发生的企业债务承担连带责任。《合》54条

3、合伙人对合伙企业债务的责任形式是无限连带责任。《合》2、39、40条。

2、某市市民A有私人住房五间，背靠大街。1998年3月，B来此地开餐馆，欲以一万元月租租用该房，但A欲参与分成。双方签订书面合同，规定A、B按3：7的比例分配赢利，A不干预B的经营也不参与经营管理。从1998年到2000年9月，两人按约分配，A共得4万元。2000年10月，B不慎购进一批有质量问题的牛肉，造成中毒，赔偿医疗费、损失和罚款等费用共20万元。A认为自己未经营饭店，是饭店的出租人，B将自己登记为合伙人未经本人同意无效，中毒事故与己无关。

Key：1、A、B签订的书面合同和之后的实践表明，A是餐馆的合伙人，因其以

房屋出资并按约参与了赢利的分配。

2、合伙人可以不参与合伙企业的经营管理，只要合伙协议中有约定，不能仅以此为理由不承担责任。

3、A、B对亏损承担连带责任，内部按协议约定的盈余分配比例承担亏损。最高院《民法通则实施意见》147条规定，有过错的合伙人应当依据过错程度相应地多承担责任。

3、1995年，甲公司与乙公司共同组建有限责任公司丙，开发长宁区周桥三号地块二期商品房项目。甲、乙的投资比例分别为10%和90%。乙公司又有数家单位参股，其中丁公司出资占乙公司总投资额的45%。1996年，戊公司与丁公司签订《周桥三号地块二期商品房股权转让协议》，约定丁公司向戊公司转让其在丙公司45%股权的40%。同年10月，丁公司在丙公司的股东会上曾提出将其在丙公司的40%股权转让给戊公司但未形成股东会决议。戊公司在依约支付转让金1500万元后在约定期限内未得到丙公司的控股权遂向上海一中院提起诉讼，要求确认转让协议无效，并返还转让金及利息。请问协议是否有效？如果有效，丁该如何实现股权转让？股权交付又该如何完成？

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Key：（1）乙公司对丙公司的出资是以其法人财产权做出的公司行为，丙公司的

股东是乙，尽管丁公司是乙公司的大股东但却非丙公司股东，在丙公

司中不享有处分股权的权利。该协议无效。

（2）假设丁是丙的股东，向股东以外的人转让出资，《公司法》35条，全

体股东过半数同意。

（3）股权交付要完成股东名册修改、出资证明书、工商登记的变更。

4、甲、乙、丙、丁与设立一家以生产经营为主的有限责任公司，订立如下出资协议：甲、乙用货币出资，出资额分别为20万元和16万元；丙用一间面积200平米评估价值为12万元的房屋出资；丁用客户名单等商业秘密作价8万元出资，并保证若不能产生经济效益则用货币代为出资。同年公司取得营业执照，取名为华达有限责任公司。2001年公司因利润分配问题发生纠纷，丁诉至法院，法院查明：甲登记的出资额为20万元，但实际出资仅13万元；乙的出资有8万是从银行借贷的；丙用以出资的房屋在出资前已抵押给了银行并办理了登记手续；丁出资的客户名单给公司带来可观利益。问：

1. 甲的出资是否存在瑕疵，若存在甲应承担什么责任？

2. 乙用借贷取得的8万元出资是否合法？

3. 丙能够用已办理抵押物登记的房屋作价出资？

4. 丁能否用知悉的商业秘密出资？

5. 华达有限责任公司成立是否合法？

Key：1、《公》25条，股东应足额缴纳出资，否则应向足额缴纳出资的股东承担

违约责任。

2、《中外合资经营企业各方出资的若干规定》，各方认缴的出资必须是合营者自有的资金，不得将以合营企业名义取得的贷款作为自己的出资。

3、《公》25条，股东以实物出资的，应当依法办理其财产权转移手续。

4、《担》49条，抵押期间，抵押人转让已经办理登记的抵押物的，应通

知抵押权人并告知受让人，否则转让行为无效。

5、《公》24条，股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专

利技术、土地使用权作价出资。

6、TRIPS所包括的知识产权：版权与邻接权、商标权、地理标志权、工业

品外观设计权、专利权、集成电路布图设计权、未披露过的信息专有权。

7、《公》206条，虚报注册资本、提交虚假证明文件或采取其他欺诈手段

隐瞒重要事实取得公司登记的，处以虚报金额5％－10％的罚款，情节严重的撤销登记。

5、单某为某市电器商场股份有限公司董事兼总经理。2000年11月，单某以本百货公司名义从国外进口一批价值80万元的家电并销售给本市五金交化公司。电器商场董事会得知后认为单某身为本公司董事兼总经理负有竞业禁止业务，买卖行为无效，决议责成单某取消合同，该批家电由电器商场买下。五金交化公司遂诉诸人民法院。法院查明，单某还曾于1999年将自己的一辆小汽车卖给电器商场，股东不知晓。问：这两次交易是否有效？应如何处理？

Key：1、董事竞业禁止义务指禁止股东从事与公司营业有竞争性的活动。本案

中单某从国外进口家电的商业机会应认定为公司机会，违背了竞业禁

止义务。《公》61条1款，董事或经理不得自营或者为他人经营与其

所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营

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业或活动的，所得应当归公司所有。依61条，本案中公司有权行使所

得利益归入权，但主张取消交易于法无据，也与归入权行使矛盾。除

依据61条行使归入权外，公司还可依据《公》215条对单某进行处分。

2、单某将自有小汽车卖给公司的行为违反董事禁止自我交易的义务，该义

务见于《公》61条2款，“董事、经理除公司章程规定或股东会同意外，不得同公司订立合同或进行交易”。

6、河北省某市一家用电器设备厂准备与日本一公司合资建立一家电有限责任公司。协议合资企业投资总额1000万美元，注册资本400万美元，日方以技术出资，评估作价90万美元，中方以货币、合作场地、厂房等出资，作价310万美元。随后依据此协议双方签订了技术转让协议：除经日方同意外，该合资公司生产的产品不能销往东亚地区，且利用日方技术每年生产的彩电不能超过2000台；该技术转让协议的有效期为3年，期满后中方无权再使用该技术；中方如改进该技术必须无条件告诉日方；合资企业能从日本购买的所需机器设备、原材料及辅料等必须从日本购买。日方担心投资风险遂让公司在日本办理了财产保险。公司经营效益良好，半年后，日方未经中方董事同意，以到会董事的1/2通过，决定增加出资。合资合同中约定，双方就合同章程的解释和履行方面如有分歧，协商不成的，可以仲裁，并约定仲裁地点为中国国际经济贸易仲裁委员会，接受贸仲的仲裁规则，适用中国法律，或者提交日本商事仲裁协会仲裁，适用日本法律。问：

1、该技术转让协议是否有效？

2、合资公司设立过程中有哪些不妥之处？

3、董事会增资决议是够有效？

4、合资合同中约定的仲裁条款是否有效？争议应适用哪国法律？

Key：（1）技术转让协议无效。根据《中外合资经营企业法实施细则》46条，除

双方另有协议外，技术输出方不得限制技术输入方出口其产品的地区、数量和价格；技术转让协议期满后，技术输入方有权继续使用该技术；订立技术转让协议双方，相互交换改进技术的条件应对等；技术输入

方有权按自己认为合适的来源购买需要的机器设备、零部件和原材料。协议必须经企业主管部门审批同意，并报审批机构批准。我国的《技

术引进合同管理条例》也规定了9项禁止的限制性商业条款。

（2）合资企业设立过程中的不妥之处有：

外方出资占注册资本的比例低于25%；（《合资企业法》4条）

技术出资作价比例高于注册资本的20%；（《公司法》24条）

注册资本与投资总额比例低于法定的50%；p115

合资企业的保险应向中国境内的保险公司投保；（《合资企业法》9条）； 董事会会议应有2/3以上董事出席，增资决议需经出席董事全体同意。（《合资企业法实施条例》35、36条）

（3）无效。仲裁条款或协议必须载明三个事项，包括确定的仲裁委员会。

《合资企业法》15条允许在国外仲裁机构仲裁。

（4）争议应适用中国法律，《合》126条，在中国境内履行的中外合资经营

企业合同适用中国法律。

7、1984年12月3日，印度中央邦首府博帕尔市的美资联合碳化物印度有限公司（美国联合碳化物公司的印度子公司）所属的工厂（尤尼昂·卡尔德公司）农

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药厂储存的甲基异氰酸盐的金属罐泄漏，致使当地居民2000多人丧生，严重受害者达3－4万人，其余受害者达52万人。某些受害人的代理人和印度政府就赔偿提起诉讼，认为美国联合碳化物公司负有不可推卸的责任，因工厂由其设计，储气设备设计不科学，又没有安装美国同类工厂安装的应急预警计算机系统，且公司从未就这种剧毒气体的危险性向附近居民发出过警告。且甲基异氰酸盐这种剧毒气体只能少量储存，但美国联合碳化物公司仍不顾当地公司负责人警告决定在博帕尔大量储存。印度政府于1985年颁布了《博帕尔毒气泄漏惨案法》，规定印度政府有代表受害者原告的专属权利，并依此授权要求美国联合碳化物公司承担赔偿责任。问：美国联合碳化物公司应否对其子公司的行为承担责任？

Key: 本案是典型的跨国公司责任承担案例。从案情来看，由于母公司美国联合

碳化物公司在健康、安全和环境方面控制着印度子公司，并因此控制着导致事故的超危险性活动，对事故发生和造成的损害负有直接责任，可以适用美国判例法上发展出来的“揭开公司面纱”原则。

8、新西兰籍华人Ａ在当地注册了一家独资有限责任公司回国内投资，出资20万美元与中方合营者建立了一家注册资本100万美元的合资企业，因中国合资企业法规定外商投资的下限是注册资本的百分之二十五，所缺5万美元，他以来华投资花费旅差费不少为由，要中方合营者代他投资，由他享有股权。于是中方以自己的人民币折合成美元5万出了资本。

该项目需引进国外技术，Ａ一手操办，他的公司既受中方合营者的委托向技术供应方购买技术，又代表技术供应方收技术价款，要求合资企业把购技术的外汇30多万美元全部打入他的新西兰公司账户。中方合营者与他签订的委托合同规定，他向技术供应方付款之后应向中方提供发票，也一直没有提供。技术供应方提供的技术资料据有关方面评估只占合同价值的百分之十左右，合同中的大量项目内容没有提供，后由合资企业另行购买或自行设计。当时中国政府规定，技术引进合同应报政府主管部门批准，但该合同未经上报批准，规避法律，仅以合资合同附件的形式上报备案。

合资企业营运一两年之后，Ａ的新西兰公司因违反当地的法律，被新西兰政府撤销，不复存在。但Ａ一直隐瞒真像，未向董事会报告，并继续以该新西兰公司的名义分取合资公司的红利，并在中方与其纠纷发生后，仍以该公司的名义签发授权委托书，指派律师与中方谈判。问：

（1）Ａ来华投资时是否具有合法的主体资格？

（2）Ａ的公司被新西兰当局撤销以后，是否仍具有外方合营者的资格，他继续以公司名义从事活动是否有效？

（3）A代表合资企业订立的技术买卖合同是否有效？

（4）该合资合同是否有效？如果无效，如何处理？如果无效被认定无效，是否可以以当时都由双方认可，有的还有中国行政当局批准或领导人签字同意为抗辩？

Key：（1）A来华投资时依中国法律都有合法主体资格。

（2）公司撤销以后在新西兰的法律上已失去主体资格，因此也不能再在中

国充当外方合营者，正确的做法是应当在新西兰的清算程序中如实申报债权债务，把在中国的投资作为债权申报上去；同时向合资企业的董事会报告，结束合资经营进入清算程序。Ａ没有这样做，既欺骗了中方合营者和其他债权债务人，也欺骗了中新两国政府，是完全非法

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的。

公司撤销以后仍打着原公司的招牌在社会上招摇，是违法的，所做的

一切均属无效，构成犯罪的还应追究刑事责任。Ａ在公司撤销以后所分得的合资企业的红利应予返还，Ａ以原公司的名义签发的委托律师参加谈判的委托书不产生法律效力。

（3）法有明文规定，双重代理是无效民事行为。所以该技术引进合同无效。

并且根据《技术引进合同管理条例》第4条，技术引进合同应审批才发生法律效力。

（4）合资合同的主体虽然合法，但外资的比例达不到法律规定的下限要求，

所以也是违法的。

合资合同无效，合资企业应返还外方的20万美元投资，变更登记为内

资企业，或重新选择新的外方合营者。对无效的技术引进合同，外方返还合资企业所付30余万美元，请技术评估的权威机构对已提供的技术资料做出价值评估，按评估结果由合资企业付款给技术供应商。

双方认可和审批机关批准都不能对抗法律的强制性规定。

9、香港Ａ公司与内地Ｂ公司签订了合资经营合同，并获得中国主管机关外经委批准。在尚未办理注册手续之前，Ａ公司发现Ｂ公司并非恰当的中方合营者，提出退出合营。Ｂ公司总经理表示：同意退出，但请你帮个忙：你打进5万美元外汇到合资企业账户，我在15天之内办好合资企业注册手续，就打还你指定的账户。Ａ公司为成全他办成合资企业，同意帮这个忙。于是Ｂ公司总经理以个人名义按上述约定写了一个借条，签上名并加盖了合资企业的公章交给了Ａ公司。Ａ公司也把5万美元打进了合资企业的账户。但Ｂ公司总经理办好合资注册登记手续之后，拒不归还这5万美元。Ａ公司依合资合同的仲裁条款提起仲裁，要Ｂ公司归还5万美元及其利息。 问：

（1）两公司在合资企业尚未注册成立时就决定终止，依法应如何结束它们的合作关系？

（2）仲裁庭应如何裁定本案？可否以A公司的5万美元作为出资，裁定合资企业成立？

（3） 两公司约定打进5万美元完成合资企业注册而不真正合营的做法，性质如何论定？

（4）Ｂ公司总经理打的那个借条反映了双方约定的内容，它在法律上应如何认定？

Key：（1）双方应共同向审批机关报告，请求撤销合资合同，请求批准。

（2）合资企业必须予以注销。合资不可以为被当事人真实意图。

（3）这是私下串通，办假合资企业，欺骗国家，规避法律，骗取优惠的非

法行为。双方都有责任，但Ｂ公司是出主意的，应负主要责任。

（4）虽然双方有合意，由于违反了法律应属无效合同。处理无效合同的法

律规定是自始无效，恢复原状。因此Ｂ公司获得的5万美元应返还Ａ公司，但利息不计。

10、中国公司甲与外国公司乙签订了在中国境内合资创办某有限责任公司的合同。合同规定，合资企业注册资本为320万美元，甲、乙各出资160万美元，并约定于合资企业领取营业执照后60天内缴足出资。甲方如期缴清了出资，但乙

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方缴纳了80万美元后就再没有履行出资义务。又一个月后乙方要求退出合资企业，并将其全部出资转让给香港某公司。甲方同意转让，但提出乙应支付欠缴80万美元出资的违约金。乙声称自己已退出合营企业，不再承担任何责任，同时合营企业的法定代表人提出乙的违约金应支付给合营企业而非甲方。问本案中合营企业是否存在，乙应否承担责任？

Key：《中外合资经营企业法实施条例》第31条要求合营各方按合同规定的期限

缴清出资，逾期未缴或未缴清的的，应按合同规定支付迟延利息或赔偿损失。1988年《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》、1994年《关于进一步加强外商投资企业审批和登记管理有关问题的通知》对合营各方出资期限、比例等作了进一步规定。

本案中合营企业依然存续，乙应向甲承担违约责任，合营企业在因一方违

约不能继续经营时方能要求违约方承担赔偿责任。

11、1992年，香港甲公司与上海乙、丙两公司成立合资企业，出资额分别为注册资本的60%、30%和10%。合资企业的董事长由乙公司指派，董事会由6名董事组成，甲三名、乙两名、丙一名。合资企业生产并销售以“碧纯”为商标的蒸馏水，1995年在上海的市场占有率达43%。乙公司见合资企业产品畅销，于1995年向黄埔区工商局谎称其为“碧纯”商标权利人，投资设立“上海碧纯贸易发展公司”，又由后者在闵行区投资设立“上海新延中饮料有限公司”，生产“ 延中”牌饮用水。乙公司指派其副总经理万某担任合资企业、碧纯、延中三家公司董事长，将“延中”水和“碧纯”水共同交由碧纯公司销售，通过对“碧纯”水名称、标示、包装、广告等途径混淆侵权，引发纠纷。合资企业外方3名董事1996多次致函董事长，强烈要求召开董事会议处理侵权事宜，均被万某拒绝。甲公司引用我国诉讼法并未明确的派生诉讼对延中、碧纯和乙公司提起侵权之诉。本案中的情况可以如何处理？

Key：按照《中外合资经营企业法》及其实施条例的规定，企业的最高权力机构

是董事会，董事会由董事长召开，董事长不能召开可以授权其他董事召开，缺乏对董事长的制约。

国家工商行政管理总局《关于外商投资企业法定代表人变更登记有关问题的答复》规定，公司制外商投资企业原法定代表人不履行或不能履行职责，致使董事会不能按法定程序召开的，按照《企业法人法定代表人登记管理规定》第17条规定，可由半数以上的董事或者由出资最多或者持有最大股份表决权的股东或其委派的代表召开和主持会议，依法作出决议。同时应当提交原法定代表人不履行或不能履行职责的证明文件。

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