三国法第六讲笔记

战争与武装冲突法

（一）战争与武装冲突

战争是国家之间的武装冲突所造成的法律状态。 战争的特点：（1）战争是国家之间的行为和状态；（2）战争一般以武装冲突的事实为表现方式；（3）战争是一种法律状态。“交战意思”为确定国际法上战争状态的决定性的判断标准。

国际法上的战争主要是指两个或两个以上国家武装部队的冲突，及由此而产生的法律状态。其法律特征有：

（1）战争主要是国家之间的武装争斗，也包括国际法其他主体之间所进行的武装冲突和相关状态；

（2）战争主要是敌对国家之间武装部队的武力争斗，而且是大规模的，持续时间较长的武力冲突；

（3）战争是一种法律状态，主要是指国家的交战关系。这种状态的存在不仅取决于武装冲突的事实存在，而且要看冲突的双方是否有“交战的意思”，即冲突的双方或一方对发生或将来发生的武装冲突是否认定为战争。

（二）战争开始的法律后果 外交和领事关系断绝 缔约方为交战国：除领土条约等规定固定和永久状态的条约，其余一般终止

有约定从约定 对条约关系的影响 交战国与非交战国的多边条约 平时条约与战争冲突的条款中止 涉及战争规范的条约开始实施 经贸往来禁止 本国境内：敌国的公产没收（使领馆除外），私产可限制不可没收 法律后果

公产：可征用或使用，军事性的不动产可破坏

占领区 私产：对可军用的可征用，其他的不得干涉和没收

对敌产的影响 对敌国公私船舶、航空器及货物可拿捕没收，但科学、宗教、慈善、医院除外，中立国商船上敌国私产可用于战争者方可没收。 对敌国公民的影响——敌国公民带有敌性 （三）战争的结束方式

1.停止敌对行动：(1)停火；(2)停战；(3)无条件投降。

2.结束战争状态：(1)缔约和平条约；(2)单方面宣布战争结束；(3)发表联合声明。 （四）战时中立

战时中立与永久中立、政治中立、领土中立化不同

在战争时期，中立国和交战国都承担着不作为、防止和容忍三种义务。 交战国 不作为 不得在中立国领土从事战争行为 不得直接或间接帮助交战国的任何一方 防止 防止其军队及人民侵犯中立国及其人民的财产与权利 防止在其领土或管辖范围内为交战国准备作战行动 容忍 容忍中立国与对方交战国保持外交和商务关系 容忍交战国对其船舶的临检，对其船上的战时禁制品加以拿中立国 捕、审判和处罚 （五）战争法的海牙体系和日内瓦体系 海牙公约体系：是以1907年海牙公约为代表和基础，主要是规范作战方法和手段的规则和制度；

日内瓦公约体系：是主要以1949年日内瓦四个公约为代表和基础，是关于保护那些不直接参加战争或已经退出战斗的那些战争受难者（平民、伤病员和战俘）的那部分人的人道主义法律规则。

（六）对作战手段和方法的限制的基本原则 1．“条约无规定”不解除当事国的义务；（战争与武装冲突法的原则、规则和制度，不仅存在于条约之中，而且还大量地表现为习惯国际法的形式。） 2．“军事必要”不解除当事国的义务（因为战争法规的制定本身是以考虑了军事必要为前提的。）

3．区分对象原则（区分战斗员和平民、军用物体与民用物体、民用目标与军事目标） 4．限制作战手段和方法原则：

（1）过分滥杀滥伤作用的武器（极度残酷的武器、有毒或生化武器、核武器）核武器，目前还未对核武器的禁止作出全面明确的规定。）； （2）改变环境的作战手段和方法；

（3）禁止不分皂白的作战手段和作战方法； （4）背信弃义的作战手段和方法 （七）对平民和战争受难者的保护:

1．1949年两个《日内瓦公约》及其1977年的两个附加议定书的适用 《日内瓦公约》的适用特点： （1）适用于战争和武装冲突； （2）不论交战地点和作战性质；

（3）在交战国中有非缔约国的情况下，公约对缔约国仍有拘束力； （4）在战时允许非缔约国接受并援用公约规定，而不以加入为前提

【考点例题】甲乙两国发生战争，根据国际法，下列哪些行为是违反战争法的（ ） A．甲国为消灭藏匿于乙国村庄中的乙国军事目标而摧毁了整个村庄，造成平民的大量伤亡 B．甲国军队占领乙国某村庄后，乙国部分军人假装投降，在甲国军队受降时发动攻击 C．甲国军队占领乙国部分领土后，在身体和精神上对乙国平民施加压力，迫使其提供情报 D．甲国军队为迫使乙国某股部队投降而对附近平民实施集体刑罚和扣为人质 A不分皂白B背信弃义

2．对平民的保护、伤病员的待遇、战俘的待遇——人道主义原则

【考点例题】甲国与乙国在一场武装冲突中，各自俘获了数百名对方的战俘。甲、乙两国都是1949年关于对战时平民和战争受难者保护的四个《日内瓦公约》的缔约国。根据《日内瓦公约》中的有关规则，下列哪种行为不违背国际法？ （2006年卷一第34题—单选） A．甲国拒绝战俘与其家庭通信或收发信件 B．甲国把乙国的战俘作为战利品在电视中展示

C．乙国没收了甲国战俘的所有贵重物品，上缴乙国国库 D．乙国对被俘的甲国军官和甲国士兵给予不同的生活待遇 （八）战争犯罪★★

《欧洲国际军事法庭宪章》和纽伦堡审判判决中所包含的原则：

（1）从事构成违反国际法的犯罪行为的人承担个人责任，并因而受惩罚；（2）不违反所在国的国内法不能作为免除国际法律责任的理由；（3）被告的地位不能作为免除国际法责任的

理由；（4）政府或上级命令不能作为免除国际法责任的理由；（5）被控有违反国际法罪行的人有权得到公平审判；（6）违反国际法的罪行是：破坏和平罪、战争罪和反人道罪；（7）共谋上述罪行是违反国际法的罪行；（8）战争罪犯无权要求庇护；（9）战争罪犯不适用法庭时效。

（九）国际刑事法庭

联合国前南刑事法庭，安理会一个具有司法性质的附属机关；临时性

联合国卢旺达国际法庭，设立于1994年11月，其性质与前南刑事法庭相同。 例题：下列有关前南斯拉夫国际刑事法庭的表述错误的是（ 真题 ）

（十）★★★国际刑事法院——《国际刑事法院罗马规约》2002年7月生效时成立于海牙 性质 常设的国际刑事司法机构 管辖范围 管辖权性质 （1）灭绝种族罪；（2）战争罪；（3）危害人类罪；（4）侵略罪 所管辖的犯罪行为限于发生在规约生效后。 法院只追究个人的刑事责任，其最高刑罚为无期徒刑。 国际刑事法院在符合下列条件之一的情况下行使管辖权：（1）所涉的一方或多方是缔约国；（2）被告人是缔约国国民；（3）犯罪是在缔约国境内实施的；（4）一个国家虽然不是规约缔约国但决定接受国际刑事法院对在其境内实施的或由其国民实施的一项具体犯罪的管辖权。 行使管辖权的条件

国际私法讲义

（1）主体： 自然人、法人的国籍、住所、营业所 ①冲突规范 （2）基本概念 ②准据法 1．国际私法的主体、 ①识别

基本概念和制度 ②反致

③外国法的查明 （3）五个制度 ④公共秩序保留 ⑤法律规避 （1）权利能力和行为能力 国际私法 （2）物权 2．国际民商事法律适用 （3）债权

（4）商事关系

（5）家庭 （6）继承

（1）国际商事仲裁 3．国际民商事争议解决 （2）国际民事诉讼

第一部分 总论

一、国际私法的基本理论问题

1.国际私法的核心问题：国际民商事法律冲突的解决 国际统一实体法解决（直接解决） 各国法律相互冲突 国内冲突法解决 国际冲突法解 挑选管辖法院 结果不确定、不公平 间接、消极解决 2.调整对象——平等主体之间的国际民商事法律关系（主体、客体、内容）

《民通意见》１７８．凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。 3.范围——国际私法包括哪些规范

外国人的民商事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体私法规范、国际民商事争议解决规范（包括国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁规范）。 4.渊源——国内法渊源（国内立法、国内判例、司法解释）、国际法渊源（国际条约和惯例）

绪论

1.整对象：涉外民商事法律关系（主体涉外、标的涉外、法律事实涉外）

《民通意见》１７８．凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。

2．调整方法

（一）间接调整方法（冲突法调整方法）

间接调整方法是指在国内立法或国际条约中规定某类国际民商事法律关系受何种法律调整和支配，而不直接规定当事人之间的实体权利与义务的方法。

我国《民法通则》第八章“涉外民事关系的法律适用”中的规定，采用的都是间接调整的方法。例如，“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。”该条规定只指明，关于侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地国家的法律来解决，并没有直接规定当事人的具体权利与义务。这种只指明国际民商事法律关系用何国法律调整的规范被称为“冲突规范”。间接调整方法就是用冲突规范进行调整，因此也被称为“冲突法调整的方法”。利用冲突规范进行间接调整是国际私法最主要的调整方法。

（二）直接调整的方法（统一实体法调整）

直接调整方法是指在国际条约和国际惯例中制定实体规范，直接规定国际民商事法律关系中当事人的具体权利与义务。这种规范被称为“统一实体规范”，这种方法也被称为“统一实体法的方法”

3．调整范围：

中国理论界主张国际私法的范围应包括以下三类问题： （一）涉外民事关系的法律适用问题，也叫法律冲突问题 （二）外国人的民事地位问题

（三）国际民事诉讼和商事仲裁程序问题

4、国际私法的四个渊源 （一）国内立法

①．几个要点：（1）国际私法规范最早是在国内立法中出现的，国内立法是国际私法最早的渊源。（2）国内立法是国际私法最主要的渊源，或称基本法渊。（3）国内立法中包含了国际私法的四种规范。

②．冲突规范在国内立法中的表现形式（立法方式）。

（1）散见式。在民法典或有关的单行法规中，就某个方面的涉外民商事问题规定有关法律适用的规范。

（2）专篇式。在民法典或其他法典中列入专篇或专章，比较系统地规定国际私法规范。 （3）．法典式。以专门法典或单行法规的形式制定系统的冲突规范。 ③．我国的立法。（1）我国在立法方法上主要采取第一、二种方法，即“散见式”和“专篇式”。（2）冲突规范规定在：第一，《民法通则》第八章，共有9条，较系统地对几种涉外民商事法律关系规定了冲突规范。第二，《中华人民共和国合同法》、《海商法》、《票据法》、《民用航空法》、《继承法》等单行法规中有关这个领域当中的冲突规范。第三，最高人民法院关于《民法通则》司法解释中有关第八章的内容。 （二）国内判例

所谓判例是指法院可以援引作为审理同类案件依据的判决。一国法院的判例是否可以成为该

国国际私法的渊源，在国际私法理论和实践中尚有争议。 结论有三：

（1）国内判例是国际私法的渊源；

（2）国内判例不是中国国际私法的渊源； （3）司法解释是中国国际私法的渊源。 （三）国际条约

国际私法的主要国际渊源是国际条约。就其内容而言，国际私法条约包括四大类。 ①．关于外国人民事法律地位的公约。

②．关于统一冲突规范的公约。在海牙国际私法会议主持下，制定了一系列冲突法公约，如1985年的《国际货物销售合同法律适用公约》、1988年《死亡人遗产继承法律适用公约》等。我国是会议的参加国，但目前没有参加任何一个冲突法公约。所以，公约的具体内容不在司法考试的范围之内。但要知道此类公约在国际上是国际私法的一个重要渊源。

③．关于统一实体规范的公约。19世纪以来，在国际经济、贸易、投资和知识产权等方面，出现了一大批直接规定当事人权利与义务的统一实体规范。如1980年《联合国国际货物销售合同公约》等。

④．关于国际民事诉讼和国际商事仲裁程序的公约。主要有三个：1965年《关于向外国送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》（简称《送达公约》海牙公约），1970年《关于从国外调取民事或商事证据公约》（简称《取证公约》），1958年《关于承认与执行外国仲裁裁决公约》（简称1958年《纽约公约》）。中国参加了这三个公约。 （四）国际惯例

国际惯例是在国际交往中，经过长期反复的实践，逐步形成，具有确定内容，为世人所共知的行为规则。构成国际惯例必须具备两个条件，一是经长期普遍的实践而成为通例；二是必须经国家或当事人接受为法律。国际私法中的国际惯例形成并应用于两个领域，一是冲突法领域，二是实体法领域。 ①．冲突法领域

在冲突法领域，各国在长期的实践中形成了一些共同的习惯作法，如“不动产依不动产所在地法”，合同中的“意思自治原则”、“场所支配行为原则”、“程序问题依法院地法原则”等。当一国处理某涉外民事案件而无国内立法和国际条约的规定可资遵循时，可以遵循这些共同的习惯做法。 ②．实体法领域

在实体法领域，主要是指在国际经济贸易中适用的实体法惯例。如：2000年《国际贸易术语解释通则》、《跟单信用证统一惯例》等。这些任意性的国际贸易惯例，可以通过当事人的协议选择而适用。

国国际私法的渊源，在国际私法理论和实践中尚有争议。 结论有三：

（1）国内判例是国际私法的渊源；

（2）国内判例不是中国国际私法的渊源； （3）司法解释是中国国际私法的渊源。 （三）国际条约

国际私法的主要国际渊源是国际条约。就其内容而言，国际私法条约包括四大类。 ①．关于外国人民事法律地位的公约。

②．关于统一冲突规范的公约。在海牙国际私法会议主持下，制定了一系列冲突法公约，如1985年的《国际货物销售合同法律适用公约》、1988年《死亡人遗产继承法律适用公约》等。我国是会议的参加国，但目前没有参加任何一个冲突法公约。所以，公约的具体内容不在司法考试的范围之内。但要知道此类公约在国际上是国际私法的一个重要渊源。

③．关于统一实体规范的公约。19世纪以来，在国际经济、贸易、投资和知识产权等方面，出现了一大批直接规定当事人权利与义务的统一实体规范。如1980年《联合国国际货物销售合同公约》等。

④．关于国际民事诉讼和国际商事仲裁程序的公约。主要有三个：1965年《关于向外国送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》（简称《送达公约》海牙公约），1970年《关于从国外调取民事或商事证据公约》（简称《取证公约》），1958年《关于承认与执行外国仲裁裁决公约》（简称1958年《纽约公约》）。中国参加了这三个公约。 （四）国际惯例

国际惯例是在国际交往中，经过长期反复的实践，逐步形成，具有确定内容，为世人所共知的行为规则。构成国际惯例必须具备两个条件，一是经长期普遍的实践而成为通例；二是必须经国家或当事人接受为法律。国际私法中的国际惯例形成并应用于两个领域，一是冲突法领域，二是实体法领域。 ①．冲突法领域

在冲突法领域，各国在长期的实践中形成了一些共同的习惯作法，如“不动产依不动产所在地法”，合同中的“意思自治原则”、“场所支配行为原则”、“程序问题依法院地法原则”等。当一国处理某涉外民事案件而无国内立法和国际条约的规定可资遵循时，可以遵循这些共同的习惯做法。 ②．实体法领域

在实体法领域，主要是指在国际经济贸易中适用的实体法惯例。如：2000年《国际贸易术语解释通则》、《跟单信用证统一惯例》等。这些任意性的国际贸易惯例，可以通过当事人的协议选择而适用。

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