《比较法学》作业参考答案

《比较法学》作业参考答案

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一、如何理解下列概念或格言

1．比较法

比较法是指法的比较研究，它是以法律为其对象，以比较为其内容的法学的一门独立的一级分支学科。其研究对象是不同国家或特定地区的法律现象。对“法律现象”要作最广义的理解。首先，从空间上看，比较法研究的主要是“不同国家或特定地区的法律”。其次，从时间上看，比较法的研究对象既包括现实比较，也包括历史比较。再次，从层次上看，既包括宏观比较，也包括微观比较。最后，从内容上说，既包括制度比较，也包括观念文化比较。

2．“不读阿佐的书，不能上宝殿”

阿佐是罗马法复兴时期注释法学派的最著名的代表人物。阿佐的著作很多，其代表注释法学派发展顶峰的成就。当时有“不读阿佐的书，不能上宝殿”的说法，宝殿是指当法官。言下之意是注释法学派的著作在中世纪的欧洲可以成为法的正式渊源，起码是最为重要的法的非正式渊源。

3．伊斯兰法系:

伊斯兰法系是以伊斯兰法为基础发展起来的、具有共同特征和历史联系的各国和个地区法律的总称。伊斯兰法主要在阿拉伯国家通行，又被称为阿拉伯法系。伊斯兰法阿拉伯语称为“沙里阿”，词义是“同向泉水的道路”、“应该遵循的常道”。在宗教方面，这个词的意义是“引导正直生命通往先知的大道”或是宗教对人圣命的总和，引申为人所行之正路，是来源于神的启示的规则的总体，是每一个穆斯林都应当遵守的行为规则。伊斯兰法的发展也经历了一个漫长的过程，与伊斯兰法教密不可分。伊斯兰法的法律渊源主要由四部分组成：《古兰经》、“逊奈”（即圣训）、“伊智玛”（即伊斯兰学者对教义的一致意见）、“格亚斯”（即类推）。应该指出伊斯兰法在近代也深刻地受西方法律的影响。以致于就伊斯兰国家的法律而言则可能或者归于民法法系，或者归于普通法法系。不过西方学者都是承认伊斯兰法系的存在的。

4．辩诉交易

在刑事案件中，被指控者通过他或她的律师与公诉人进行协商达成双方均可接受的协议的程序。在美国，辩诉交易的发生很广泛。所有刑事案件中接近90％(既包括联邦案件也包括州案件)都是通过辩诉交易或辩诉协议得到解决的。辩诉交易通常集中于刑事程序中的若干关键变数之一：控告若干独立罪行或判刑。被告可能同意进行辩诉交易以换取控告的减轻。与定为重罪相比，这样的轻罪给罪犯提供了以后重新获得职业的机会。与此相似，被告可以通过对一项或多项控告作有罪答辩以换取撤销对于他的其他控告或刑事诉因。象指控交易一样，在撤销至少一项别的罪状之后的有罪答辩将限制对于被告判刑的揭露。此外，可以达成判刑本身的协议。因为法官对判决保留有最后的权力，公诉人不能用辩诉协议正式约束法官。然而，公诉人可以同意向法官作特定判决的建议。如果被告因为公诉人同意建议缓刑而进行有罪答辩，而法官决定他或她不能被判处缓刑，被告有权撤回其答辩。所有被提交的辩诉交易，必须在它们生效前得到法院的采纳。如果法官拒绝接受，该案就被列在开庭审理的案件表上。

5．遵循先例

表示“让判决持续有效”的拉丁语。“遵循先例”要求，一旦针对某一具体法律情形确立了一项法律原则，法院应该在未来的类似案件中坚持该原则。法律规范赖以确立的案件被称为先例。实际上，该原则意味着一个先

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前的判决对随后根据它确立的规范产生的任何问题都有约束力。先例是普通法的渊源。当法院考虑一个新的法律问题或对制定法作出一项解释时，就可能建立一个先例。“遵循先例”创造和保持法的稳定性和可预测性。它形成了解释普通法的、庞大的、既定惯例体系。如果情势需要，对先例可以修改或放弃；但很可能是从先前裁判的案件中产生的规范会占上风。除了提高稳定性和可预测性，“遵循先例”还对法院具有实用主义的功能：对过去的判例的依靠能减少与新的法律倾向相关的各种可能的风险。

6．“法律保护国王”-“国王保护法律”

在中世纪的英国，由于普通法的许多不足而产生了衡平法，比如普通法有严格的诉讼形式，普通法的救济方式单一，受令状的限制等等。衡平法是作为普通法的补充而出现的，有句格言：“衡平追随法律”，说的就是这个意思。但随着衡平法的发展，英国社会的发展变化，普通法法院越来越倾向于议会，而衡平法院则倾向于国王。普通法院和衡平法院的矛盾实质上转化为王权和议会的矛盾。在17世纪初，衡平法院与普通法院的一次矛盾中，国王詹姆斯一士声称“国王保护法律（普通法）”，而普通法法院大法官柯克却认为：“法律保护国王”。这一争论的实质是普通法高于君主的意志，还是相反。冲突的结果是1616年柯克被撤职。实际上，普通法和衡平法的冲突在16世纪以后就一直是议会向王权进行斗争的武器。

7．诉讼犹如战争，如果一方失误，另一方即能够从中获利。不禁止揪小辫子。”

在对抗制的诉讼程序中法官的自我克制是通例，法官“谨勿开口”，否则他就像下“竞技场，其视线容易被冲突的烟尘所遮蔽”。在对抗制的诉讼程序中法官事先不了解任何案情，他们必须在诉讼程序中了解案情。“通过双方强有力的对问题的陈述，可以最好地发现真实情况”。 由于对抗制的诉讼程序起源于陪审制并现在也和陪审制交织在一起，因此，为了防止法律外行的陪审员被“传闻证据”、暗示性的“诱导性询问”和其他骗局引入歧途，普通法发展出来了一套复杂、琐碎的被称为“证据法”的规则。他们决定证人可以提出什么样的证据和在询问与交叉询问中律师可以提出什么样的问题。诉讼是讲程序的，如果诉讼一方因为法律、智识或技术等方面的原因而导致失误，则对方从中找出破绽从而被击败是法律所容许的。对于普通法来讲，法律首先是一种程序，而后才是实体。

8．“比较法的历史本质上是一部学术史”

法的历史首先是探讨法律制度有机的历史发展，而比较法的历史则首先是个人精神产品的历史，而且只是在最近的时期里它才接触同比较法相关联的外界的一般事件。尽管如此，这种学术史是同各个时代精神的根本倾向密切融合的。

分具体的阶段叙述比较法的历史。

二、论述题

1．试述“功能比较”、“规范比较”及其关系。

规范比较又称为结构比较、概念比较、立法比较，这种方法比较的是不同国家的法律的表现形式、体系结构等，比如不同国家同一法律部门中各种法律制度、规则的异同。这种方法的优点是简便，但这种比较要获得成功，必须满足两个条件：第一、被比较的法律具有相同的结构、相同的概念，运用相同的技术，待比较的各种规则和制度之间有明确的一一对应的关系，能够进行一一比对。第二、被比较的法律制度、规则具有相同的社会功能，使对制度、规则的一一比对有实际的意义。这就使得规范比较具有极大的局限性。

功能比较是对同一社会需要及其产生的社会冲突问题，不同国家是怎样调整的或不同国家的法律的解决手段

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如何进行的比较，也称为问题比较。功能比较最突出的特点是研究中心的转换，大大扩展了比较研究的范围。功能比较不是以规则为中心，而是以问题为中心，只要各国有相同或相似的问题，就可以对他们的对该问题的解决办法进行比较，通过“问题”这一中心就将原来以规则为中心时的不可比因素转换为可比的，大大扩展了比较研究的范围。将全世界的法律都纳入比较法的研究范围。比较法产生初期，学者们多采用规范比较的方法，20世纪以来，采用功能比方法的也比较多。不过，规范比较与功能比较也不能截然分开

2． 结合英国与欧洲大陆在政治史、社会史和智识史方面的巨大差异，谈谈民法法系与普通法法系在发现法律方法和法律渊源方面的主要差别。

就政治方面看，英国比欧洲大陆更多封建集权。因此，其比较早的形成了英国的普通法，而欧洲大陆国家在整个中世纪一直缺乏其普通法。

就社会方面看，英国在中世纪早期就成功的将司法权集中在王室法院，这就能够使普通法在本国源泉的基础上有效地在全国发展。一种组织良好的有影响的律师行会围绕着王室法院成长起来，其具有选择、培养和接纳开业新会员的充分的独立性，甚至能做到只有该行会的成员才能被任命进身于司法机构。而大陆的情形则不同，缺乏有效的集中的王权，拖延了中央法院和行政机构的成长，未能有效阻止罗马法的推进。

就哲学思想方面而言，英国人习惯于具体地而不是抽象地观察事物，相信的是经验而不是抽象概念；宁可在经验的基础上按照每个案件中似乎正义所要求的从一个案件到下一个案件谨慎地行进，而不是事事回头求助假设的一般概念；不指望从被一般公式化了的命题中演绎出面前案件的判决 这种心态根源于那种根深蒂固的盎格鲁撒克逊的习惯，即当情况发生时才处理，而不是用抽象的具有普遍性的公式去预想情况。”大陆法的制度不同于普通法制度，犹如理性主义不同于经验主义，或演绎推理不同于归纳推理一样。大陆法法律家的推理自然地从原则到个案，普通法法律家则从个案到原则，大陆法法律家坚信三段论法，而普通法法律家则信奉先例；在每个新问题出现时，前者暗自思量：‘这次我们该怎么办?’，而后者在同样的情况下则大声询问：‘上次我们是怎么办的?’ 大陆法法律家的本能是从事系统化，普通法法律家的运作规则是在活动中解决。

在法律渊源方面，民法法系与普通法法系的最重要的区别是判例的地位和作用问题。过去人们习惯于认为判例法是普通法国家最重要的法律渊源，而在民法法系国家它不是法的正式渊源。不过，准确地说，民法法系与普通法法系在法律渊源方面的主要差别不在于前者表现为制定法而后者表现为判例，而是是否存在制度化的遵循先例原则，后者包含一种独特的司法技术和普通法特有的司法理念。

但此处应提醒一句，在法律思维方式上，普通法国家与欧洲大陆国家无疑具有差异，但若认为前者的归纳式解决问题方法与后者系统的概念思想方法之间存在着一种不能沟通的对立，则肯定是错误的。这种对照可能强调普通法与大陆法处于支配地位的倾斜和趋向，但如果把这种对立看作是绝对的，那就越不能准确和全面地反映法律家们从事法律发现工作时能够看到的当今两大法系发生的实际情况。

3．试论比较法学的理论意义。

深化法的认识与扩大法学视野。比较法始终的目的是认识，纯粹理论性的比较法，都是以知识欲、扩大视野的欲望和更好地认识本国法的欲求为出发点的。

比较法被比喻为“真理的学校”或“解决方案的仓库”。可以检验国内法学的原理或原则，把法律家从最容易陷入的教条主义中拯救出来，抑制对所谓“法律逻辑”的滥用。能给法律史学、法社会学、法哲学或法一般理论以必要的框架或为其提供重要的资料。这样就可以使这些基础法学从游离于事实的抽象思辨中解放出来，以保证他们成为对法律现象开放的、全面的知识。而且，超越于此，比较法最终可以期待建立一种普遍法学。使法学免于民族国家的法学，而真正具有科学的性质。

《比较法学》作业参考答案

确认法的发展趋势。法的发展是否有规律可寻，我尚不敢确定，但大致而言，法律的发展还是有趋势的，而比较法就能为我们提供资料和经验的支持。

认识各法律秩序或法律传统、法系的共同基础与确定理想类型。（需要展开论述）

4．试论中世纪基督教教会势力对西方国家法治传统的影响。

西方国家法治传统的形成经历了一个漫长的过程，是西方社会方方面面因素综合作用的结果。其中基督教教会势力对于法治传统的形成也有着重要的作用和影响。

西方的民主宪政事实上继承了教会法的观念和理论。12世纪以来教会法学家界定和阐发的一系列概念和范式，他们的法学理论和政治思想都成为近代西方民主法治的重要渊源。

教会婚姻法包括有许多“现代性”的因素。比如一夫一妻制；婚姻以双方合意为成立要件，缺乏有效的同意、生理有缺陷、患精神病、重婚、一方曾宣誓永远独身的婚姻无效；族外婚姻制，在财产继承方面，采用遗嘱继承和非遗嘱继承，鼓励并盛行遗嘱继承。

此外，教会法在契约、民法、刑法、诉讼法、国际法方面都包含有大量的现代性的因素，比如契约自由、教育刑的实施、职权主义的诉讼程序、强调国际和平等等。

教会法对法外价值观的重视也是他对现代法学的重大贡献。教会法学家从来不认为法律条文是判断是非的终极标准。在他们看来，“许多事情要去做，不是因为法律的强制，而是出自由衷的爱”。即使在淡化其宗教意义之后，这种思维范式对现代法学家仍然是富有教育意义的。

5． 简要叙述判例法的运作过程。

判例法的适用分三步：确定事实、确定规则或原则、二者的结合，作出判决。

这里有三个问题：第一，先例从那里找？第二，谁向法庭提供先例？第三，法庭如何判断是适用先例还是区别先例？

（1）判例汇编以及法律重述。

（2）律师阅读判例，并向法庭提供判例。当然法官也应当阅读判例，律师、法官通过阅读判例，可以增加对各种法律内容的了解并设计最佳的诉讼方案，给当事人提供最好的法律建议和服务。

（3）区别技术 即对拟作为先例的判决中的事实和法律问题与现在审理的案件中的事实与法律问题加以比较，以细致地发现他们之间的异同及其程度。

（4）类比推理，作出裁判。

实际上，判例法的操作相当复杂，这里只是一个逻辑的抽象。

6．结合世界各国违宪审查制度着重谈谈你对我国违宪审查制度的评价及设想。

一个国家的法治状况如何我认为关键取决于是否有一个良好的宪法和运行良好的宪法监督机制。世界各国都很注意构造符合本国实际的宪法监督机制。世界各国大致有四种宪法监督体制。一是由立法机构负责违宪审查。通常认为英国和前苏联是采用这种方式的代表。这种体制有一重要缺点，即“自己监督自己”，因此西方国家效仿它的极少。二是由司法机关负责违宪审查。首创这种体制的是美国。三是由专门的政治机关负责违宪审查。法国是实行这种体制的典型。四是由宪法法院负责违宪审查。这种模式由奥地利于1920年首创，后来很多国家相继效仿。

世界各国违宪审查制度对树立宪法的权威和维护国家法制的统一，对保障民主、法治与人权方面有着重要的意义。人民代表大会制度是我国的根本政治制度，立足于我国的政治体制来建立违宪审查制度是首先必须坚持的。

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民主与法治的健全与完善是一个长期的发展过程，不能想当然去追求那些所谓的“理想”模式。

7．结合西方的法官制度，谈谈你对遏止我国司法腐败的主要想法。

第一、介绍民法法系国家的法官制度；

第二、介绍普通法法系国家的法官制度；

第三、介绍我们国家的法官制度；

第四、谈谈自己的想法。要言之有据，自圆其说。

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