试论行政诉讼的受案范围

行政诉讼法受案范围

《前沿》　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2006年第1期

试论行政诉讼的受案范围

斯　琴

([提　要],它关系到公民权利保护的力度,规制着审判权与行政权

的关系,也是行政诉讼法实施以来争议最多、分歧最大的问题。目前,关于受案范围的讨论和建议几乎都局限在对现有法律和司法解释进一步完善的讨论范围内。对此,笔者认为,受案范围存在的问题主要是行政诉讼法的规定存在缺陷所致。对这些问题仅仅通过完善现有法律规定并不能得到根本解决,一劳永逸的做法就是重构行政诉讼法的受案范围制度。本文拟就相关的三个基本问题略述己见。

[关键词]列举式　概括式　肯定式　否定式　抽象行政行为　内部行政行为　终局行政行为[中图分类号]D92513　[文献标识码]A　[文章编号]1009—8267[2006]1—0097—04

一、我国行政诉讼受案范围存在的问题

我国行政诉讼的受案范围,虽然几经拓展,比行政诉讼制度建立之初已经有了很大发展,但与现代我国政治、经济、文化发展水平,特别是民主法治建设水平,人权保障要求,还有很大差距。我国行政诉讼的受案范围主要有以下一些问题未解决:(1)抽象行政行为完全被排除在司法审查范围之

定的。”(4)行政机关对民事纠纷作出的处理决定,对责任事故作出确认等行为,没有明确纳入行政诉讼受案范围。(5)公安、安全机关作出的扣押、冻结、查封等强制措施,没有纳入行政诉讼范围。(6)行业协会、社会团体、基层群众自治组织、学校等其他公共权力组织是否可以作为行政诉讼被告,没有明确,实践中虽有先例,但没有成为制度。(7)导致公益利益受损的行为是否应当允许提起公诉讼,不明确,等等。

总体讲,20多年来我国行政诉讼受案范围虽然有了很大的拓展,但远没有获得根本性的突破,只是在原来的框架内进行了一些修补工作。究其原因,行政权抵制司法权的介入和司法自身缺乏足够的资源和权威,固然是制约行政诉讼受案范围进一步扩展的重要因素,但理论研究缺乏新思维,往往是就事论事,局限于就某一项行政行为应当纳入行政诉讼范围的意义和必要性的论证,缺乏整体性解决方案,这是影响行政诉讼受案范围发展的重要原

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[1]

外。(2)行政机关的内部行为一律不受司法审查。(3)涉及政治、教育等权利的行政行为,不论是

行政诉讼法,还是行政复议法和司法解释,都没有明确是否纳入行政诉讼受案范围。近年来,法院曾经受理过一些涉及教育权利的案件,说明司法实践已经开始将涉及教育权利的案件纳入诉讼范围。但对涉及政治权利的案件,法院仍持否定态度。比如,江必新认为:“《若干解释》在对受案范围进行排除时也没有明确将直接涉及政治权利的行为排除在行政诉讼受案范围之外,这是否意味着行政诉讼的权利保护范围已经扩大到政治权利,回答是否

行政诉讼法受案范围

因。理论的贫乏无力,必然导致实践的迟疑不决。因此,必须从更深层次上来思考完善行政诉讼的理论基础是什么,为完善行政诉讼提供强有力的理论支持。

二、改变受案范围的立法模式

学术界对行政诉讼受案范围的立法模式讨论比较多。比较不同时期关于行政诉讼受案范围立法模式的讨论,我们可以看到,尽管对受案范围模式的解释目的以及解释的方法策略前后有很大变化,但基本点是共同的,即都认为我国行政诉讼受案范围的立法模式是概括式与列举式相结合的模式。笔者认为,这是对立法模式的误解。由于学术界一直在,如《行政诉讼法》第2、,哪些行为人诉、法得到彻底有效地解决。

笔者认为,概括、列举、混合都只是受案范围立法模式的表现形式,不是问题的实质。立法模式的紧要之处是要在行政纠纷中厘定允许起诉的纠纷与不允许起诉的纠纷之间的界限,在两者之间建立一条分水岭。因此,立法模式的实质是究竟采用肯定模式还是否定模式,或者两者相结合的模式来划清这个界限。然而,恰恰是在这个关键问题上行政诉讼法的规定存在逻辑错误。

《行政诉讼法》第2条用肯定方式规定不服具体行政行为可以起诉,第11条也用肯定列举的方式进一步细化第2条的规定,第12条用否定列举的方式规定哪些行为不能起诉。显然,行政诉讼法在受案范围的规定中混合并用了肯定和否定两种方式。肯定与否定的混合并用模式违反排中律的逻辑要求。反映在法律实践中,由于行政诉讼法所界定的可诉行为范围加上所界定的不可诉行为范围既不等于所有的行政权力行为也不等于行政机关的所有行为。两个疑问的产生常常不可避免:一是那些没有被规定在可诉行为范围内的行为是否都属于不可诉的行为;二是那些没有被规定在不可诉行为范围内的行为是否都属于可诉的行为。随之而起的是理论和实践上围绕着这些问题进行的争论。

因此,重构行政诉讼的受案范围,必须改变关于受案范围的立法模式。 98

围

笔者认为,为了受案范围的法律规定含义明确,无歧义,减少不必要的争论,立法应该采用单一的肯定或否定方式,而不是并列混用肯定或否定,究竟采用哪一种模式更适合用来界定行政诉讼受案范围呢?笔者认为,选择结果取决于行政诉讼法是要规定一个较大的受案范围还是规定一个较小的受案范围这个前提。行政诉讼法应当规定一个尽可能大的受案范围已经成为学术界的共识。因此,立法应该采用否定模式对受案范围作出规定。理由如下:

,,,每增加一次否定,被限定种。这正如法律对权利的规定,如果直接以授权性规范规定,公民享有权利的范围反而小。但如果以禁止性规范进行排除,其享有权利的范围反而大。否定模式比肯定模式更具有包容性。

实践中,行政管理内容庞杂,行政法律关系错综复杂。特别是在我国,除了行政机关作为行政主体进行行政管理外,还有大量的非行政机关在履行着管理职能。并且,无论是行政机关的管理行为,还是其他社会组织可能的管理行为,都与这些主体的其他身份下的行为交织在一起。采用肯定模式无法穷尽当下我们意欲纳入到行政诉讼受案范围中的那些情况,遗漏不可避免。并且,如果用肯定的模式对受案范围作出规定,当未来出现应该纳入而没有纳入进去的情况时,肯定性规定反而成了一种束缚。

我国是一个成文法国家,不可能靠经常修改法律或者频繁地发布带有立法性的司法解释来改变受案范围的内容。采用单一的否定模式既可以避免上述窘境,还能够使受案范围规定的边界清晰、明确,便于司法实践中的操作,更能实现扩张受案范围的目的。

三、从行政行为的角度扩大行政诉讼的受案范受案范围的限制实质上是对公民寻求司法保护权的限制,制约受案范围的因素会随着时间的推移而变化,受案范围也应作相应的变化。正如全国人大原副委员长王汉斌在《关于〈中华人民共和国

行政诉讼法受案范围

行政诉讼法(草案)〉的说明》中所言,当初将行政诉讼受案范围设定较小,主要是由于当时的条件有限,行政审判机构没有普遍建立,行政立法不完善,人们的思想观念不能接受

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身并不具有不可诉的必然性。

我国于1990年制定的《行政复议条例》曾将抽象行政行为排除于行政复议的受案范围之外,但是,1999年制定的《行政复议法》将除行政立法以外的抽象行政行为纳入复议范围。事实上,抽象行政行为与具体行政行为并无本质区别,二者具有很多共性。例如:二者都是行政主体依职权作出的行政行为;一旦作出均具有执行力、确定力和拘束力;二者均会在行政相对人和行政主体之间形成行政法律关系等。因此,,,对人民法,给行政案件的。当某一公民对行政机关某一,行政机关可以将具体行为上升为抽象行为,从而使得这些行政相对人丧失了起诉的资格。与此同时,当某一抽象行为严重违法时,司法机关即使明知,也只有在其权利受到实际的损害后才能实施救济,造成了不必要的资源浪费,显然也不利于减少行政违法行为。

笔者并不主张将全部抽象行政行为纳入受案范围,因为行政法规和行政规章属于立法行为范畴,应当由《立法法》来调整,《立法法》明确规定了对行政立法的监督方式。因此,需要纳入受案范围的仅是除行政立法行为以外的抽象行政行为,或曰其他规范性文件。对抽象行政行为进行司法审查的启动方式完全可以模仿《行政复议法》的规定,即相对人不得单独地针对抽象行政行为起诉,而是在对具体行政行为起诉时,请求法院一并审查该具体行政行为所依据的抽象行政行为。

(二)内部行政行为的可诉性

。但是,经过十

几年的风雨跋涉,行政诉讼已见彩虹,全国各级法院普遍设立了行政审判庭,我国行政法体系基本完善,行政机关普遍树立了依法行政的意识,“民告官”的观念深入人心。而且,当初立法时的一些预计并未成为现实,“行政诉讼的爆炸”没有出现,相反,法院行政审判机构面临的是“吃不饱”,近年来,全国法院每年受理的行政案件在11万件上下,仅是民事案件的2%,因此,扩大行政诉讼受案范围不仅必要,而且充分可行笔者认为,来考虑,分析,法理上的一个基本原则就是有侵权必有救济,行政诉讼也是如此,只要一个行政行为有可能给相对人造成损害,就应当将它纳入受案范围。从这个角度讲,把抽象行政行为、内部行政行为和行政终局行为排除在可诉行为范围之外是没有道理的。

(一)抽象行政行为的可诉性

抽象行政行为是指行政机关针对不特定的相对人作出的行为。纵观当今法治国家,都将它纳入司法审查的受案范围。美国《联邦行政程序法》第702条规定:凡是因行政机关的行政行为而使公民

或组织的法定权利受到不利影响或损害,不论其为抽象行政行为还是具体行政行为,均可以纳入行政诉讼的受案范围

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。英国行政诉讼的受案范围主

要由判例法确定,凡是被认为违背“越权原则”的行政行为(包括抽象行政行为和具体行政行为)均属于行政诉讼的受案范围。法国法律没有规定一个划分行政审判的权限和司法审查权限的普遍性标准,而是主要通过行政法院和权限争议法庭的判例加以确定,除判例所排除的情况外,行政机关的一切决定,不论是采用口头或书面、明示或默示的、抽象或具体的,均可提起诉讼。德国的行政诉讼范围较广,包括认为行政行为违法,或者向行政机关主张权利的,均可向法院起诉,超越、滥用自由裁量权也在受案范围之列

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我国受二战前德、日的“特别权力关系理论”的影响,认为行政机关对其内部行政人员的奖惩任免等行为是一种特别权力行为,行政机关有必要对其所属工作人员的宪法权利进行限制。当时的观念是,法律是调整国家与公民之间关系、保护公民权利和自由的,至于国家内部关系,是不受法律调整的。到了20世纪,这种学说受到很多批评,1972年联邦宪法法院作出一个著名的判例,囚犯诉监狱条,从这个判决生效起,“特别权力关系”开始走向消亡。现在,德国法院对行政机关产生、变更、消灭以及影响特别权力的行为,以及行政处分,均

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。可见抽象行政行为本

行政诉讼法受案范围

有审查权。日本也主张司法权适当干预行政行为。而在英美法系和法国的行政法中,没有所谓的特别权力关系理论,对于公务员引起的诉讼,法院都有管辖权。将内部行政行为纳入行政诉讼受案范围是国际上比较通行的做法。目前,我国的内部行政管理缺乏公开性、公正性和规范性,无法接受来自外部的有效的司法审查,“尤其是行政工作人员的权益受到严重侵犯时,不赋予其诉权,而要求其在行政系统内部寻求解决是不公平的。”笔者认为,由于行政工作人员具有公务员和公民的双重身份,出于行政自身的需要,对他们的一部分民事权利给以限制是有必要的,例如,禁止他们经商办企业,序。而且,利,力,,因此,行政诉讼法剥夺公务员依照宪法享有的诉权是不必要的,也是违宪的。反之,将内部行政行为纳入行政诉讼受案范围能够有效监督内部行政管理的公开、公平、公正,制止腐败滋生,保障公务员依照宪法享有的基本人权。

(三)终局行政行为的可诉性

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安机关是极少许可的,法律上规定公安机关不予许可的,公民可申请复议一次,但是,由于上下级机关关系密切,复议的结果往往是维持原来的决定。行政机关在这一过程中,既是追诉人,又是裁判官,其公正性很难让人信服,行政终局违背了司法最终解决原则。司法是社会实现公平、正义的最后屏障,而公正则是司法的实质和最高价值追求,因此,在行政纠纷的处理过程中,更需要司法机关的介入,因为它所面对的案件是作为社会弱者的相对。,,。可喜的是,2001年通过的新的商

标法都对此予以了修正。当事人对商标评审委员会的决定不服的,以及专利申请人对专利复审委员会

的复审决定不服的,均可向人民法院起诉,(见《专利法》第41条第2款;《商标法》第32条第2款),从而突破了对商标复审,实用新型、外观设计的复审不可诉的禁区,是我国行政诉讼受案范围的一大进步。

综上所述,我国现行的行政诉讼受案范围存在极大的缺陷,因此十分有必要改变受案范围的立法模式,从而扩大行政诉讼的受案范围,以适应现实的需要。参考文献:

[1][2]江必新1中国行政诉讼制度之发展

终局行政行为是指法律规定行政机关有权作出的具有最终法律效力的行为。当事人不服的,可以向该机关或者上级行政机关申诉或申请复议,但不得向法院起诉,法院无权对其合法性审查。目前我国有四部法律中存在行政终局行为的规定,即《中国公民出入境管理法》、《外国公民出入境管理法》、《集会游行示威法》和《行政复议法》。对于行政终局行为的救济途径仅限于行政系统内部,明显违反了现代法治社会的司法最终解决原则。所谓司法最终解决原则,是指行政决定不应具有最终效力,当事人对行政决定不服的,仍然可以提起行政诉讼,由司法机关对所争议的行政纠纷作出最终裁决。即使由上级行政机关进行复议,由于部门利益的影响,往往为自己或下级机关进行辩护,很难不偏不倚。例如,《集会游行示威法》规定,公民要游行示威应当首先获得公安机关的许可,事实上公

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(责任编辑:邑享)

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