不成熟的行政行为不具有可诉性

不成熟的行政行为不具有可诉性

原告北京八达岭野生动物世界有限公司 被告北京市城市管理综合行政执法局

一、案情

2005年5月，北京市城市管理综合行政执法局发布了《关于治理整顿大型户外广告的通告》，主要内容为：按照市政府2008年奥运会前重点工作倒排期工作任务的要求，根据相关法规、规章规定，北京市城市管理综合行政执法局决定于2005年5月1日起，针对在本市行政区域范围内设置的单立柱、落地式户外广告集中治理整顿，现通告如下：一、此次集中治理整顿工作分为两阶段：2005年5月1日至2005年6月15日为宣传、告知、自拆阶段；2005年6月16日至2005年9月15日为强制拆除阶段。二、依据《北京市市容环境卫生条例》、《北京市户外广告设置管理办法》的要求，凡在户外广告规划管理地区范围内没有合法审批手续和违反规划设置的单立柱、落地式户外广告，一律予以清理。没有合法审批手续和未纳入户外广告设置规划的单立柱、落地式户外广告，设置人须在本通告发布之日起至2005年6月15日前自行拆除。依据《中华人民共和国行政许可法》第六十九条的规定，区、县户外广告审批管理部门违反本市户外广告管理规定，越权批准设置的单立柱、落地式户外广告的审批行为一律无效，审批部门应在2005年5月20日之前依法纠正或撤销审批，并督促设置人按照户外广告规划的要求在2005年6月15日前自行拆除。以上违规设置的户外广告，在规定期限内拒不自行拆除的，由城管综合行政执法机关予以强制拆除。三、市户外广告主管部门移交城管综合行政执法机关的“非法设置的单立柱、落地式户外广告清单”所列的户外广告设置单位或所有权人和相关权利人认为“清单”所列的户外广告有审批手续或者存在其他陈述、申辩理由的，设置单位的法定代表人、当事人个人或委托的代理人应自2005年5月9日至2005年5月20日（9：00——17：00），携带营业执照复印件、法定代表人身份证明、授权委托书、受委托人身份证明等相关材料到北京市城市管理综合行政执法局（地址：北京市西城区三里河东路39号燕京大厦7层 联系电话：68579132、68579022）提出陈述、申辩理由，逾期视为放弃陈述、申辩权利，非法设置的单立柱、落地式户外广告将被视为遗弃物予以清理。四、违规设置的户外广告，在规定期限内未自行拆除，被城管综合行政执法机关强制拆除的，拆除费用由违规设置户外广告的责任人承担，户外广告设置单位将被纳入“北京市企业信用信息系统”予以警示。各户外广告的设置单位要处理好局部与全局的关系，

顾全大局，通力配合，认真按照通告要求贯彻执行。五、本通告自发布之日起施行。该通告后附“非法设置的单立柱、落地式户外广告清单”。其中第110项所列的广告为北京八达岭野生动物世界有限公司设置。

2005年10月，北京八达岭野生动物世界有限公司不服该通告，诉至法院，其认为，首先，被告行政程序不合法，其作出行政行为应当送达行政相对人，被告以通告的方式进行送达是不合法的，被告不应当以通告的方式将原告列入清单中。其次，原告设置的户外广告位于农村，不适用《北京市市容环境卫生条例》，设置时不需要行政许可，因此是合法的。综上，请求法院撤销被告在其发布的上述通告中将原告列入“非法设置的单立柱、落地式户外广告清单”的行政行为。

另查，在该通告发布后，原告未按期进行陈述和申辩，2005年6月20日，北京市城市管理综合行政执法局口头告知原告，将强制拆除其违法设置的广告设置。

二、审理结果

一审法院经审理认为，行政诉讼审查的对象应是对公民、法人或者其他组织的权益产生确定效力的成熟性行政行为，行政机关在作出行政处理决定之前的预备性或阶段性行为，如果尚未对公民、法人或者其他组织的权益产生实际的影响，不属于行政诉讼的受案范围。本案中，原告因不服被告在其发布的《关于治理整顿大型户外广告的通告》中将其列入“非法设置的单立柱、落地式户外广告的清单”的行政行为，向本院提起行政诉讼，因该被诉行为系被告在集中治理整顿本市行政区域内单立柱、落地式户外广告的过程中所采取的阶段性行为，不符合可诉行政行为的成熟性要求，亦没有对原告的权利义务产生实际影响，故原告所诉行为不属于行政诉讼受案范围。据此，一审法院裁定驳回了原告的起诉。

宣判后，原告未提出上诉。

三、意见

本案主要争议的问题是被诉行为是否具有可诉性，是否属于行政诉讼的受案范围，对此，有不同的观点：

一种观点认为被诉行为系不成熟行政行为，不具有可诉性，应裁定驳回原告起诉。理由如下：

行政行为的成熟性应是法院对行政行为进行司法审查的一个标准。行政机关在作出最终处理决定之前的预备性或阶段性行为，如果尚未对公民、法人或者其他组织的权益产生处分的法律效果，因不符合成熟性的标准，不应纳入行政诉讼受案范围。本案被诉行为系被告在集中治理整顿本市行政区域内单立柱、落地式户外广告的过程中所采取的阶段性行为，并未对原告对涉案户外广告所享有的权益产生最终的处分效力，不符合成熟性的条件，因此，应裁定驳回原告的起诉。

另一种观点认为被诉行为具有可诉性，应判决驳回原告的诉讼请求。主要理由是：

被告发布的通告中规定“逾期视为放弃陈述、申辩权利，非法设置的单立柱、落地式户外广告将被视为遗弃物予以清理”，这种规定对相对人的权益产生了处分性的影响，且没有告知救济途径，因此被告在该通告中将原告设置的广告设施列入清单中的行为具有可诉性。考虑到通告清单中列有113块之多的广告设施，法院不可能逐一审查，因此不易维持被诉行为，应判决驳回原告的诉讼请求。

本案最终采纳了第一种观点，驳回了原告的起诉。

（一）成熟性原则的含义

所谓成熟原则，是指行政程序必须发展到适宜由法院处理的阶段，即已经达到成熟阶段，才能允许进行司法审查，通常假定行政程序达到最后决定阶段才算成熟。一个复杂的行政行为在做出最后决定之前，先有一些预备性的和中间性的决定，对此，法院不应进行审查，如果在这个阶段进行审查，将可能妨碍行政程序的正常发展，不符合成熟原则的标准。如果当事人认为预备性的、中间性的和程序性的决定违法，应在最后决定作出以后，和最后决定一起提请法院审查。

（二）成熟性原则的确定标准

“标准”是一个不确定的概念，对成熟性原则的标准随着实践的发展也会出现不同的认识。在成熟性原则发源地的美国法院，其在1967年之前认为只有行政机关作出具体的决定影响当事人法律地位时，案件才算成熟；在1967年之后则认为，法院传统上对行政不愿给予确认

判决和制止令的救济手段，除非这个决定已经成熟到可以作出司法解决的程度。成熟问题应该从两个方面来看，即：问题是否适宜于司法裁判，以及推迟法院审查对当事人造成的困难。[1]这意味着美国法院放宽了成熟的标准。

在美国，确定成熟性原则的标准主要包括以下几个：1、所争议的问题是法律问题。“如果当事人所争议的问题是一个纯粹的法律问题，为了裁决不需要在确定事实时，这个问题无疑已经到了司法审查所要求的成熟程度”。2、所争议的决定是最后决定。“最后决定”本身也是个不确定的概念，对此美国法院确定了如下两个原则：（1）行政机关作决定的程序是否可能由于司法审查被打乱，如果可能打乱，则认为行政机关还没有做出最后的决定；（2）当事人的法律地位是否因为行政决定而可能受到影响，如是否增加了当事人的负担或减损了当事人的权利或利益。如果当事人的法律地位没有因行政决定而改变，则认为该决定不是最后的决定。3、推迟审查对当事人是否造成困难，即在一定情况下，从保护当事人全力的角度出发，司法审查是否有存在的必要，不进行审查是否会对当事人造成困难，并且这种困难必须是直接的、即时的和影响当事人日常生活的。

尽管成熟性标准尤其是“最后决定”的形式标准日益受到挑战，并且随着社会的发展，该原则的标准也在逐步改变。但是该原则在司法实践中仍发挥着重要作用。各国法院在审查行政行为时都对该原则给予了相当的考虑，如在日本行政诉讼中，争议行为的成熟性也是法院司法审查的前提，并被严格的遵守。在我国，尽管现行法律没有对该原则作出明确的规定，但是在司法实践中，该原则往往也是作为行政行为可诉性的标准，并得到应用。考虑我国司法实践与行政管理实践的现实状况，在我国行政诉讼中确立成熟性原则，以成熟性原则界定行政行为的可诉性，具有重要的实践意义与法律意义。

（三）本案被诉行为是不成熟的行政行为，不具有可诉性。

本案被诉行为是行政机关在实施城市市容管理过程中，针对在北京市行政区域范围内违法设置户外广告的行为或现象所发布的通告，告知相关当事人此次集中整治活动的阶段、治理方式、对无合法审批手续的当事人欲采取的措施。该通告后附清单中所列的广告设置，是行政机关在执法过程中发现的未取得合法审批手续的广告设置。为保障相关当事人的利益，该通告明确告知如果其中所列广告设置已取得合法手续，相关单位应及时申报。该内容表明被诉通告是行政机关在作出最终行政决定之前的程序性的告知行为。按成熟性原则标准，法院不

宜提前介入这一行为，否则可能打乱行政机关正常的行政管理工作；相关当事人的法律地位也没有因该通告而受到实际影响；推迟审查也不会对当事人造成困难，影响其权益。虽该通告中提到“逾期视为放弃陈述、申辩权利，非法设置的单立柱、落地式户外广告将被视为遗弃物予以清理”，但这一内容也仅是对那些不遵守行政法律法规规定的当事人的一种警示性的告知，该通告并不因为此内容而变为最终的行政决定，该内容也尚未对原告的实体权利产生实际影响。据本案情况，在该通告发布后，原告未按指定期限进行陈述和申辩，2005年6月20日，行政机关曾口头告知原告，将强制拆除其违法设置的广告设置。因此，原告完全可以通过起诉该口头强制拆除决定，要求法院审查通告中将其所设置的广告列入清单中是否合法，而没有必要单独起诉该通告。也就是说，推迟对该通告的审查，并不会对原告造成困难，使其合法权益造成损害，无从得以救济。

综上，我们认为本案中原告所诉的行为不符合成熟性标准，不应纳入行政诉讼受案范围。

[1] 王名扬：《美国行政法》（下），中国法制出版社1995年版，第645页。

关于审理高校教育类行政案件有关问题的调研报告

近年来，高校教育类行政诉讼案件[1]在全国呈上升趋势，而各地法院裁判实践却截然不同。如广州、天津、上海等地的法院，对学生以高校为被告的案件直接作为行政诉讼案件受理。而北京法院，自刘燕文诉北京大学一案后，形成了一条不成文的规定：对高校教育纠纷先经教育行政主管部门的申诉处理，对申诉处理决定不服的，学生可以教育行政主管部门为被告，以学校为第三人提起行政诉讼；对学生直接以学校被告提起行政诉讼的案件，通常不予受理或驳回起诉。在一国司法空间内出现这种截然相反裁判的情况以及对学生诉权保护不平衡的局面，损害了司法公正和司法权威，不利于保护学生受教育权，也不利于深化高等教育教学改革。为加强高校教育类行政案件的审理，西城法院作为北京市法院系统集中审理此类案件的基层法院，[2]对近年来审理的高校教育类行政案件进行了专题调研，探讨了高校教育类行政案件审理的争议问题，并在此基础上提出了建议与对策。 一、西城法院审理高校教育类行政案件的基本情况 二、高校教育类行政案件审理中涉及的主要争议问题 三、建议对策

个性与统一：知识产权刑民交叉案件审理思维逻辑梳理

一、问题的提出

随着知识产权在知识经济时代的国际竞争中发挥着越来越重要的作用和中国加入国际经济的不断深入，知识产权司法保护的作用也日益凸显。由于侵犯知识产权的行为从本质上来说是侵犯他人合法权益的行为，因此侵权人同一个行为可以同时受到刑事的制裁、民事的追偿和行政的处罚。建立立体的、全面的权利保护机制对于知识产权的发展至关重要。然而，长期以来人民法院对于知识产权案件实施刑事、民事、行政三审分立的审理模式，不利于司法的高效、统一。与此相应的知识产权司法保护体制改革已成为司法体制

改革的关注焦点之一。为实现知识产权司法保护的公正高效权威，人民法院第三个五年改革纲要

（2009-2013）明确提出：“建立健全符合知识产权案件特点的审判体制和工作机制，在直辖市和知识产权案件较多的大中城市，探索设置统一受理知识产权案件的综合审判庭。”

目前，知识产权学术界和司法实务界正在倡导并探索尝试建立知识产权“三审合一”审判模式，但焦点主要还是集中在人员调配和机构调整的层面，对于具体的审判方式的建立和思维逻辑的梳理涉及较少。本文旨在建立知识产权“三审合一”审判模式的大背景下，从侵犯知识产权的民事侵权行为和刑事犯罪行为的共性和特性这一微观入手，进一步指出两种案件的共性和特性，试图梳理出侵犯知识产权民事与刑事交叉案件的审判思维逻辑，切实实现“三审合一”审判模式的价值诉求，以期能够在审理知识产权刑事和民事案件时能够在保持刑民本色的前提下，最大限度的节约司法成本，提高司法效率，真正实现知识产权“三审合一”的价值目标——公正、高效。 二、法理基础

三、知识产权刑事、民事案件的共性和特性

四、三审合一之下知识产权刑民交叉案件审理思维模式

政府信息公开行政诉讼案件疑难问题研究 ——以浙江法院审理的行政案件为实证样本

浙江省高级人民法院课题组

内容摘要：《政府信息公开条例》实施以来，由于《条例》本身需要明确的问题很多，相关规定的可操作性不强，导致其实施效果不佳。当大量的信息公开行政诉讼案件涌入法院后，法院对受案范围、原告资格、裁判方式等问题的把握缺乏相关的界定标准，导致对裁判标准的尺度掌握不一，影响了法院裁判的公信力和信息公开工作的有序推进。以具体案件审理中出现的疑难问题为实证样本探求立法本意．明确审理此类行政诉讼案件的思路与裁判标准意义重大。 关键词：政府信息公开 行政诉讼 疑难问题

“如果一个大众化的政府没有大众化的信息或获取信息的方式，那么它不过是一出闹剧或一出悲剧的序幕或二者皆是。知识永远统治无知：那些希望自主的人民必须利用知识的力量武装自己。”让公众广泛地获得政府信息已成为各国政府和议会共同关心的问题，但法院在这个问题上的作用往往被忽视。正如人权公约的成功要归功于行政机关、议会和法院之间的合作，那么这也同样适用于政府信息公开。可见不远的未来，法院在帮助建设一个更开放更阳光的政府中将扮演至关重要的角色。

一、 政府信息公开诉讼产生的背景

政府信息公开诉讼，其保护的诉讼利益应当是相对人的知情权。而知情权是从公民表达自由这一项基本人权中引申出来的。依据西方现代宪法学通说，在整个基本人权体系中，公民的表达自由与包含思想、良知、信仰、学术自由等的信念自由，共同构成精神自由权，与“身体自由权”和“经济自由权”共同构成“个人权”的基本人权。西方国家将公民的知情权作为一项基本人权，还可以从一些国际性法律文件中得到佐证。例如，法国1789年的《人权宣言》第15条规定：“社会有权要求全体公务人员报告其工作。”1946年联合国通过的第19号决议中确认：“查阅情报自由为基本人权之一，且属联合国所致力维护之一切自由之关键。”1948年《世界人权宣言》第19条规定：“人人享有通过任何媒介寻求、接受和传播信息的自由，而不论国界，也不论口头的、

书写的、印刷的、采取艺术形式的或通过他选择的任何其他媒介。”既然知情权可以被解释为是一种人权，那么将其解释为一种广义的人身权和财产权也是符合情理的。

另一方面由于政府信息公开法律法规的立法陆续推进和相关法律制度规定，也为政府信息公开之诉的提起，提供了相关的保证。2003年1月1日《广州市政府信息公开规定》作为中国第一部规范政府信息公开的地方规章正式生效。其在第29条明确规定了公众因知情权受到侵害可以向法院提起诉讼。之后出台的《上海市政府信息公开规定》第32条规定：“??公民、法人和其他组织认为政府机关违反本规定的具体行政行为，侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议，对行政复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼；公民、法人和其他组织也可以依法直接向人民法院提起行政诉讼。”我国《政府信息公开条例》(以下简称《条例》)虽然只是行政法规，但意义不容低估。其第33条第2款规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”第一次明确规定了以行政诉讼的形式，为公民、法人、其他组织获得政府信息提供法律保障。

“法律是一种高度专门化的社会控制力量和形式，法律与诉讼同其根源并水乳交融。”行政诉讼制度与政府信息公开法制的发展为政府信息公开诉讼的产生提供了可能，而这类诉讼实践也在某种程度上促进了

行政诉讼制度和政府信息公开法制的完善。本文以浙江法院审理政府信息公开诉讼为实证样本，以及对诉讼疑难问题的研讨，展现行政诉讼与政府信息公开法制相互促进不断完善的过程。

二、浙江法院受理政府信息公开行政案件的基本情况

(一)案件数量快速上升，但案件主要还是集中在涉及基本民生的行政管理领域

自《条例》实施之日2008年5月1日起到本次调研统计之日2009年5月31日止，政府信息公开案件在浙江省法院从无到有，快速上升，合计受理85件。除舟山地区未受理外，其他十个地区均受理了此类案件。

在法院受理的政府信息公开案件中，涉及国土资源、规划、乡镇政府、房管、公安、社会保障、物价、财政、教育、工商、税务、卫生等众多行政管理领域。但主要还是集中在涉及基本民生的五个领域：即国土资源(27件)、规划(19件)、乡镇政府(13件)、房管(10件)、公安(5件)等，共占全部案件的87．04％。

(二)政府信息公开诉讼的出现，一方面推进了政府依法行政、建设阳光政府的进程，另一方面滥用诉权的现象也不容忽视

政府信息公开行政诉讼促进了行政机关依法行政，大量的案件由于原告提起行政诉讼，被告主动提供政府信息，原告撤诉，案结事了。例如，郑坚松诉三门县建设规划局履行法定职责一案、喻志明诉慈溪市国土资源局不履行土地行政处理法定职责一案。但另一方面，一些当事人利用政府信息公开诉讼，“激活”原来的行政争议，使其“死灰复燃”，得以重新进入司法程序。即：在有关行政争议案件走完司法程序后，再向行政机关申请公开行政争议中的相关政府信息，在对答复结果不满时，提起政府信息公开诉讼，这类案件的当事人相当集中，全省各地区都有典型的代表。

我们预计这类案件数量可能会越来越多，因涉及到对法院既判行政争议的处理，如果做出对原告有利的判决，可能引起大量对生效行政裁判的重新审理，造成连锁反应，其中的利害纠葛纷繁复杂，有限的司法资源可能无法消化。在审理政府信息公开行政案件时如何既避免行政诉讼从保障公民权利的最后一道防线变成限制公民权利的最后一道关卡，避免法院审判从定纷止争的工具沦为重启纷争的“捷径”，将成为法院在政府信息公开行政案件立案、审理、判决等过程中需要认真考量、平衡的问题。

(三)政府信息公开行政案件的复杂程度不断增加

早期此类案件原告的诉请比较简单，案情也不复杂，多数案件以判决被告不履职违法或被告主动履行法定职责，原告主动撤诉结案。例如，嘉兴地区第一个行政案件：2008年7月29日，沈明凤等三人通过中通快递向桐乡市国土资源局提出要求公开桐土临字(2008)第001号《桐乡市I临时使用土地申请表》复制件的申请，未获答复，同年8月27日，沈明风等三人提起诉讼。同年9月1日，被告桐乡市国土资源局收到桐乡法院送达的三原告起诉状副本等法律文书，次日即将三原告要求公开的信息以原告要求的方式将批文复印件提交法院，请法院转交原告。法院认为，被告未在《条例》规定的期限内予以答复，已构成不作为。被告虽在诉讼过程中通过法院公开了该文件的复印件，但明显超过了法定期限，已违反法定程序，判决确认被告违法。整个案件案情简单，没有更多的争议。之后的案件，原告要求公开的内容也越来越多，案件争议的事实也越来越多，对《条例》的理解也越来越深刻。在后期的案件中出现了是否“信息描述不清”、是否符合“三需要”、是否是不具有公开的信息内容、信息公开的收费、公开方式等诸多问题，理论和实践中对此都存在较大争议(下文将详述)。

三、政府信息公开诉讼中的疑难问题

(一)受案范围问题

1．可以提起行政诉讼的合法权益的界定。

《条例》第33条第2款的规定(“公民、法人或者其他组织认为行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依法申请复议或者提起诉讼”)是确定行政诉讼受案范围的依据。知情权是宪法性权利，信息的获得可能与人身权、财产权的行使有一定关联，但这种关联是间接的，它不具有直接的人身权和财产权内容，不能完全将其归人人身权、财产权受到侵犯可以提起行政诉讼的范围。如果说知情权受到侵害可以提起诉讼，在《行政诉讼法》上的依据是第lO条第2款规定的“人民法院受理法律规定可以提起诉讼的其他行政案件”，但是法院内部对《条例》是否是规定了知情权受到侵害就可以提起行政诉讼存在争议。我们认为，知情权是一个广泛性概念，外延很难确定。

知情权归入可以提起复议和诉讼的合法权益应当与《条例》第13条和《行政诉讼法》第ll条第2款第8项结合起来进行理解。因为有权利才能给予救济。《条例》第13条对权利的概括是“特殊需要”，“特殊需要”的条件应该是有事理根据而且为常人所理解。此外，目前司法审查的力度还不宜过大，原告起诉要求信息公开的权利基础还是因其人身权、财产权等受损事由，一般意义上的民主监督不应纳入。即法院应按一般履行法定职责类案件的受案范围标准来把握。

2．公开方式与受案范围。

政府信息公开按公开方式进行分类，可以分为主动公开和依申请公开两类。主动公开的行为、事项与具体的个人利益没有直接联系的，其向法院起诉不主动公开行为违法或要求履行公开该政府信息法定职责的，应认为起诉人不具有“诉的利益”，其起诉具有公益诉讼性质，不属人民法院的受案范围。主动公开事项中与特定公众有利害关系的部分，如与申请人有某种联系的行政许可资料等，申请人认为行政机关没有主动公开侵犯其权益的，则可以提起行政诉讼。故受案范围的确定不能机械地按照信息公开的方式进行界分。行政机关主动公开或者应当主动公开而未公开政府信息侵犯特定主体的人身权、财产权的，就应当属于人民法院的受案范围。对起诉人的人身权、财产权不产生直接影响的主动公开政府信息行为应排除在人民法院的受案范围之外。

3．内部行为形成的信息是否可诉的问题。

例如，(2009)杭上行初字第41、42、47号案中原告要求公开拆迁裁决必须经房屋拆迁管理部门“集体讨论决定”的相关信息(主管领导信息、时间、裁决依据、裁决意见等)，类似于法院合议庭评议意见的内部决策过程的信息，对于要求公开这些政府内部信息是否可诉的问题，域外法院的经验可供参考。在美国，内部文件属于免除公开的政府文件。所谓行政机构的内部文件，就是对机构外部不产生直接约束力的普遍政策阐述，或对个案的非终极性意见。之所以要免除内部文件的公开，目的是保护机构内部或不同机构之间的交流，从而使官员能够畅所

欲言，毫无顾忌地表达自己的真实想法。这类文件的披露虽然可以增进政府的公开化与透明度，但也有可能使政府官员不能坦率地讨论法律与政策问题，从而降低政府效率。英国《信息自由法》列举的被免予公开的信息也包括与政府决策形成或发展相关的信息(第35款)，以及政府部门认为应当豁免的、公开可能会妨害公共事务的有效处理的信息(第36款)。《日本行政机关拥有信息公开法》第5条第(5)项规定，除外信息包括：“国家机关和地方公共团体内部或相互之间有关审议、讨论或协议的信息中，因公开可能对坦率的意见交换、意思决定的中立性造成不当损害、可能产生国民问的混乱、可能不当地给予特定的人利益或不当损害、可能产生国民间的混乱、可能不当地给予特定的人利益或不利益的信息。”但是这种不公开也不是绝对的，在美国，“内部文件”有两个限制：一是它仅限于在“决定前”的“考虑”阶段，决定一旦作出，保护就没必要存在；相反，它必须根据政府公开原则而被公布。二是要符合例外条件，有关信息不仅必须在“决定前”，而且带有考虑的性质，因而反映了机构内部的妥协过程，而不仅仅是关于事实。

我们在调研过程中，行政机关提出其他法律、法规的规定存在着不予公开内部文件的余地。例如，我国《公务员法》第12条规定公务员要“保守国家秘密和工作秘密”，第53条规定公务员必须遵守纪律，不得泄露国家秘密或者工作秘密，《行政机关公务员处分条例》第26条规定了对泄露“工作秘密”的行政处分。行政机关内部行为形成的信息，例如讨论记录、经办人意见等是否能认定为“工作秘密”?如果被

认定为“工作秘密”，是否还需要按照《条例》的规定予以公开?我们认为，行政诉讼主要审查的是对相对人权利义务产生实际影响的行为的相关政府信息，对于行政机关内部行为特别是对相对人不产生直接影响的行为，不应纳入行政诉讼的审查范围。此外，“工作秘密”的存在，也为内部决策信息免予公开预留了空间。

实践中，内部行为形成的信息还有诸如会议纪要之类的信息。对于会议纪要是否是应当公开的政府信息，一种意见认为，政府的会议纪要，是行政机关内部议事材料，不具有对外的行政职能，不应公开；另一种意见认为，应根据具体会议纪要的作用来决定是否公开。会议纪要直接设定具体公民、法人或者其他组织权利义务，对相对人直接产生影响的，以政府的名义出现而不再落实具体的职能部门，也不再以另一个载体对外发生效力的，该信息可以依法申请公开；反之，还需落实到具体职能部门，以新的对外发生效力的载体出现的，则不应公开。

4．未按申请人要求的形式提供政府信息是否对相对人实体权利产生实际影响。

在嘉兴桐乡法院(2009)嘉桐行初字第18号一26号案例中，申请人不支付行政机关垫付的邮资费用，被申请人就不再按申请人要求的方式邮寄，而要求申请人到指定地点查询。申请人既不去查询，也不缴费，从而形成了行政诉讼。申请入的诉讼请求是要求法院确认该行政机关不

履行法定职责行为违法，并判令其以申请人要求的形式公开涉案信息。对此，法院内部形成了两种不同意见，一种意见认为，申请人不支付行政机关垫付的邮资本身就存在着恶意，根据《条例》第21条第(1)项规定：“属于公开范围的，应当告知申请人获取该政府信息的方式和途径”，行政机关告知了查阅的地点与方式，应认为是履行了公开的义务，至于申请人不愿到指定地点查阅，是对权利的放弃，故不能确认行政机关的行为违法；另一种意见则认为，《条例》第26条规定：“应当按照申请人要求的形式予以提供”，其不缴费的行为不属于无法提供的情形，因缴费的具体标准未出台，申请人不缴费，责任不在申请人，故行政机关在可以按申请人的要求邮寄的情况下不邮寄，属不履行法定职责。

这里形成了两个问题：第一，如何理解《条例》第26条的涵义，行政机关怎么做，才算真正履行了政府信息公开的义务，是否必须按照当事人要求的形式提供信息。第二，如果行政机关未按照申请人要求的形式提供信息，例如，申请人要求行政机关将文件放在电子磁盘中，而行政机关将文件打印后，以纸质载体的形式提供给了申请人。这种情况下，行政机关的行为是否对相对人的实体权利产生影响?在学理上，“信息”广义上是指以各种方式传递与交流的具有一定目的与时效的消息。信息必须附着在一定的载体之上，通常也就是文件之上，不存在没有载体形式的纯粹的信息或消息。在信息公开背景下，政府没有能力提供没有载体的信息。然而，另一方面，申请政府信息公开，公开的是信息而不是载体本身。对此，外国法院有大量的案例，论述此问题。对于政府

是否要按照当事人要求的形式提供信息，美国哥伦比亚法院有一个很经典的案件，即迪斯姆科斯诉内政部案(Dismukes v．Depanment of the Interior)。该案中，申请者菲利普·迪斯姆科斯要求内政部公开一份电脑磁盘，该磁盘的内容包括1982年LMS油气公司下属的六个局租用彩票机的人员的姓名和地址。内政部允许迪斯姆科斯以单片缩影胶片的形式获得该信息，但是拒绝提供电脑文件。在此案中，哥伦比亚地区法院驳回了迪斯姆科斯的诉讼请求。法院认为，一个行政机关可以提供与实际申请相当的其他形式的记录，这是符合信息公开要求的，迪斯姆科斯为了要以特定形式获得记录，他就必须说明记录的形式不同会影响信息的数量。这个判决反映了美国法院对以何种形式公开的基本意见，即法院注重的是信息的内容本身，而不是载体(形式)，除非以不同的载体(形式)提供，会影响到信息的内容本身。该判决对我们的最大启示：按照申请人要求的形式提供信息，其立法目的是为了使行政机关提供的政府信息的内容与申请人所要求的一致，不因载体的不同而信息内容的质和量发生变化。

在我国的司法实践中，如果公开主体——行政机关未按申请人要求的形式提供信息，但是以其他形式提供相同量和相同内容的信息，应该说对相对人的实体权利义务没有实质性影响，其据此提起诉讼，人民法院应当不予受理。

(二)“三需要”与原告资格的关系

《条例》第13条规定：除本条例第9、10、1 1、12条规定的行政机关主动公开的政府信息外，公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要，向国务院部门、地方各级人民政府及县级

以上地方人民政府部门申请获取相关政府信息。《国务院办公厅关于施行<中华人民共和国政府信息公开条例>若干问题的意见》(下称《若干意见》)第(14)项：“行政机关对申请人申请公开与本人生产、生活、科研等特殊需要无关的政府信息，可以不予提供”。

司法实践中对申请政府信息公开时“三需要”与是否符合申请条件及是否予以公开之间的关系形成了两种意见：一种意见认为，《条例》第13条规定：“公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要，向国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门申请获取相关政府信息”，《若干意见》第5条第(14)项更明确了与“三需要”无关的申请不予公开。申请人申请公开政府信息，应当证明获取该信息是基于“三需要”，否则即不符合申请的条件，也不符合公开的要件；另一种意见认为，《条例》立法的目的是保护公民、法人或其他组织的知情权，“三需要”没有具体的界定标准，实践中难以把握，过分强调“三需要”，会使《条例》的立法目的无法实现，对申请人的申请条件及予以公开的要件应当从宽掌握。有学者就指出，《若干意见》的规定显然是对《条例》规定的严重误读，《条例》本身都没

有对公民、法人或者其他组织申请公开政府信息加以限制，法院又有什么权力和理由在司法审查过程中对此加以审查呢?这显然是在剥夺和限制公民的知情权。

“三需要”不仅在申请程序中形成了两种不同意见，在行政诉讼的原告资格问题上，也存在两种意见：一种意见认为，是否符合“三需要”，既是行政机关作出实体处分的依据，也是行政诉讼实体审理所要具备的条件。法院在进行实体审理时，应当做到宽严相济，即对行政机关审查要严，必须达到说明理由充分；对原告审查要宽，只要作出合理的说明即可。另一种意见则认为，“三个需要”要结合行政诉讼的利害关系，从严把握原告资格问题。申请公开与寻求司法救济是两种不同的法律关系，《条例》第33条对此作了不同的规定。在域外，信息公开制度建立之初，对申请人一般也有严格的限定条件。如美国国会于1946年制定的《行政程序法》第3节规定：公众向文书档案的保存单位提出查询申请，必须证明自己有提出该项申请的“正当理由”，只有“适当的直接的利害关系人”才享有信息公开请求权，否则，官方有权拒绝申请者的要求。日本早期的地方公共团体的信息公开条例，多数对申请人有不同程度的限制性规定，即使现在，在都、道、府、县一级的信息公开条例中还没有规定向任何人公开；有半数的条例中规定的请求权人不仅是在本区域内有住所的个人和法人，而且扩大到与实施机关所进行的事务事业有利害关系的人。

我们认为“三需要”的限缩性解释具有浓厚的国情意识。首先，无论是长期浸润于“民可使由之，不可使知之”传统中的政府，还是深受“保守国家秘密和工作秘密”影响的公务人员，都未有足够的能力应对已有萌芽并日渐膨胀的要求监督政府、参与国家行政管理、维护自身权益的普通民众的民主权利的需求。其次，“传统封建政治文化的浸渍和长期计划经济下政府的过度统制，使大多数人对隔着一层帷幕的政府行为习以为常；而对市场经济基于完全信息的最优激励机制，所能产生的巨大效益还没有充分认识。”再次，中国尚未形成较为完备的信息公开、保密制度，对依申请公开的信息范围的限制，除《条例》第8、14条的笼统规定外，再无其他相对详细、明确的界定。最后，国家对信息公开申请权的保障能力还不充分，“权利不是需要政府撒手，而是需要政府积极的保护；政府若想提供这种保护，必须依赖充足可支配的资金。”(D就目前而言，政府显然缺少这方面的财政支持。

(三)“三需要问题”是属于举证责任问题还是起诉条件问题

对此，实务界有三种观点。

第一种观点认为，“三需要”既不是举证责任问题，更不是起诉条件问题，《条例》第13条在规定公民、法人或其他组织向行政机关申请获取政府信息时，的确提到了“三需要”，但在第20条关于政府信息公开申请应包括的内容的规定中，并没有要求申请人对是否符合“三

需要”作任何说明。据此，很多研究者认为，所谓的“三需要”不应成为获取政府信息的一个前提条件。在美国的信息自由法诉讼中，“要求行政机关提供文件的人，不用说明要求的理由和目的，毋须证明其要求的正当性质”。

第二种观点认为，《若干意见》明确要求：“行政机关对申请人申请公开与本人生产、生活、科研等特殊需要无关的政府信息，可以不予提供。”尽管这一要求被认为是对《条例》关于政府信息公开范围的限缩解释，但毕竟是有权解释，而且，在政府信息公开制度起步之初作一定限制，也不失为一种切合实际的选择。但是，人民法院在对待原告对“三需要”的举证上，应当注意两点：一是这种证明只是一种初步的证明，只要作合理的说明即可；二是这种证明只关乎原告的申请权，也就是关系到其所申请获取的政府信息能否公开，是实体审理中需要解决的问题，不能把能够证明“三需要”作为其提起诉讼的条件。

第三种观点认为，应当将“三需要”与原告资格、受案范围等综合起来考虑。《条例》第13条规定：“除??行政机关主动公开的政府信息外，公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要，向国务院部门、地方各级人民政府以及县级以上人民政府部门申请获取相关的政府信息”。该条是指“特殊需要”而不是“需要”和“一般需要”，有其特别的含意指向；就此进一步说明《条例》第33条的语意，仍然强调与当事人具有法律上的利害关系；是“自身”而不

是“他身”，是“狭义”的而不是“广义”，是涉及“人身权、财产权”而不能是“其他政治、民主权利”，是“特殊需要”而不仅仅是“知情权”便可。比如：一个海洋、气象、动物爱好者，即不能只为喜欢和好奇，而要求提供一周的大气循环、海洋航流、一年的野生动物绝种数据等信息。

《若干意见》明确要求“申请人申请公开与本人生产、生活，科研等特殊需要无关的政府信息，可以不予提供。”自身就是本人(家庭成员有关亲戚，除非本人委托代理)，且与其实际生产、生活，科研特殊需要有关，不提供便可能侵犯其生产、生活、科研权益的实现，否则只是“知情权”的保护，不属《条例》第13条的立法本意。再结合信息公开行政诉讼中已经出现的滥用诉权、案件数量的快速增长等现状，我们倾向于在现行的司法救济框架内，将“三需要”与原告资格、受案范围等问题综合起来考虑。

四、处理政府信息公开行政案件的总体思路与方法

《条例》赋予公民获取政府信息的知情权这一宪政权利，是继《行政许可法》颁布实施以来的又一部重要行政法规。但作为一部行政法规，《条例》规定如此重大的政府法制制度，其立法的权威性不足，特别是与《保守国家秘密法》、《档案法》、《反不正当竞争法》、《物权法》等难以有机衔接。由于政府准备不足，《条例》本身需要明确的问题很

多，相关规定的可操作性不强等，导致《条例》实施的效果大打折扣。当大量的政府信息公开行政诉讼案件涌入法院时，在《条例》“先天不足”的情况下，法院显然也不能过于理想化，还是要根据《行政诉讼法》和相关司法解释的规定，结合政府在信息公开工作的推进程度，稳妥确定受理、审理、判决的思路，做到既积极又慎重。

首先，应慎重把握受案范围。在现行法律框架下，在受案范围上不能突破《行政诉讼法》对行政相对人“人身权、财产权”的保护范畴，对《条例》第33条第2款规定的“合法权益”，仍应限于“人身权、财产权”，对起诉人认为侵犯其他权利的，可通过《条例》第33条第1款的举报途径予以救济。

其次，正确界定原告的诉讼主体资格。我们认为获取政府信息的权利是宽泛的，但是通过行政诉讼的形式寻求司法救济，则要考虑有限的司法资源及行政、司法救济制度的设计。准确界定政府信息公开行政诉讼案件的原告资格，应正确理解《条例》第33条第2款“认为行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的”的规定，起诉人应当符合“三需要”条件，并认为合法权益受到侵犯，这是原告资格的基本条件。

再次，正确确定案件的类型。《条例》调整的是政府公开信息的行为，并不是调整信息形成及其内容本身。政府信息公开案件主要是解决

申请人提出申请、政府信息公开主体如何作为(不作为)的问题，即如何履职或正确履职的问题，应遵循审理履行法定职责类行政诉讼案件的基本规律。

复次，合理地分配举证责任。在政府信息公开行政诉讼中，原告要承担初步证明义务，而不是举证责任。该类案件仍应遵循“被告负举证责任”的行政诉讼举证规则，并在审理时由法官根据“谁持有证据、谁举证”的要求适当进行调整。最后，科学地进行裁判。政府信息公开行政诉讼案件的裁判应针对当事人的诉请，遵循“有限司法”的原则依法裁判。对于被告不予答复、原告诉请履行职责的案件，一般判决被告在法定期限内答复，至于被告是否公开涉案信息，法院不能替代被告作出决定。对于原告诉请确认被告不履行职责违法，同时请求判令被告履行职责的案件，一般应针对是否判令履职的诉请下判，确认违法的诉请可不作为判决的主文。只有被告拒绝公开政府信息的理由不成立，原告申请公开理由充分的情形下，即对“裁判时机成熟”的案件，法院方可以直接判决被告限期公开。

总之，法院裁判要有利于原告合法权益的保障，也要有利于政府信息公开工作的有效推进。

作者简介：浙江省高级人民法院课题组 载《行政法学研究》2009年第4期。

政府信息公开行政诉讼若干问题探讨

江必新 李广宇

内容摘要：建立政府信息公开制度是建设服务型政府的一个重要组成部分。随着《中华人民共和国政府信息公开条例》的颁行，给行政诉讼提出了许多新问题，它丰富了具体行政行为的内涵，对公民、法人和其他组织的合法权益和直接利害关系都应有新的理解。受理政府信息公开行政案件是否超出了法定受害范围？历史信息可不可以公开？在证据问题上，还要适用哪些特殊规则？政府信息公开以公开为原则，以不公开为例外，如何实施免除公开信息的司法认定？如何裁量公开与信息可分割性？所有这些问题，都有待于在政府信息公开行政诉讼的实践中作深入探索。

关键词：政府信息公开 行政诉讼 国家秘密

《中华人民共和国政府信息公开条例》(以下简称条例)的公布施行，被认为是继《行政诉讼法》、《行政许可法》之后，我国行政法制的第三次革命，具有特别重大和深远的意义。本文谨就政府信息公开行政诉讼的若干主要问题进行讨论。

一、对条例第三十三条第二款的解读

条例第三十三条第二款规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”本款规定了政府违法或怠于履行政府信息公开义务的救济途径，被认为是条例的一大亮点。人们因此也对于“用利害关系人请求救济倒逼政府信息公开”充满了期待。但是，如何破解“政府信息不公开”的救济困局，却成为最近一个时期媒体热议的话题。应当说，所谓的救济困局，更大程度上是因为人们囿于传统理念，对这一条款的规定存在诸多误读。

(一)对“具体行政行为”的理解

本款关于“具体行政行为”的表述，是对《行政诉讼法》的固有提法的沿用。我国行政法上的具体行政行为概念，确立于1989年《行政诉讼法》的颁布。将具体行政行为规定为提起行政诉讼的起诉权标准，立法的本意是为了排除与之对应的“抽象行政行为”。但是，有些人对“具体行政行为”的理解过于狭窄，将其与德国法上的行政处分等同起来，即与行政命令、行政许可等针对特定人和事直接引起权利义务法律效果的行为。而政府信息公开是一种非常特殊的行政活动，与传统的行政处分的内涵有非常大的不同，如果把政府信息公开行政行为硬往“行政处分”这个模子里套，就会得出这样一个认识：行政机关公开不公开政府信息，并没有产生法律效果，既不对申请人的权利产生影响，也没有给申请人增加什么义务，因而是不可诉的。

为了澄清这些模糊认识，我们有必要介绍几对概念。

第一对概念是干预行政和服务行政。干预行政也称作干涉行政，系指干预人民权利，限制其自由或财产，或课以人民义务或负担的行政行为。干预行政是传统的行政行为的方式。但是，在现代社会，随着国家职能的转变，积极主动地向人民提供服务与生存照顾业已成为国家的重要任务。因此，服务行政(或称作给付行政)的理论体系也就应运而生。政府信息公开，正是在服务行政的背景下出现的一种新的行政活动方式。党的十七大报告提出明确要求：“加快行政管理体制改革，建设服务型政府。”温家宝总理在对建设服务型政府的内涵进行的界定中，发布公共信息就赫然在列。条例第一条在规定立法目的时也有这样的表述：“充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用。”因此，建立政府信息公开制度，是建设服务型政府的一个重要组成部分。政府信息公开应当属于服务行政或给付行政的一种。

第二对概念是法律行为和事实行为。德国行政法学家哈特穆特·毛雷尔把行政活动区分为行政行为和其他活动方式。所谓行政行为，是指行政机关针对具体事件、单方面作出的、具有外部效果的、行政法上的处理行为。这有些类似于狭义上的具体行政行为。但行政活动的种类显然不限于狭义上的行政行为。按照毛雷尔的分类，狭义上的行政行为之外的其他活动方式包括法规命令、行政合同、事实行为、计划和计划行为、行政司法活动、补贴行为、行政自动化等。那么，政府信息公开行

为属于哪一类？这就引出了我们所要讨论的行政法律行为和行政事实行为。行政法律行为和行政事实行为是对行政活动的一种最常见的分类方法。所谓行政法律行为，是指行政主体以实现某种特定的法律效果为目的而实施的行为，如行政处罚、行政许可、行政命令等等；所谓行政事实行为，一般认为，是指行政主体以不产生法律约束力，而以影响或改变事实状态为目的实施的行为。该行为只导致事实上的后果，该后果可能是特定法律效果的条件。行政事实行为在行政法学上扮演着越来越重要的角色，不仅缘于行政事务的持续扩张与行政实务的发展，也基于社会和国家不断向给付行政与信息社会的发展。行政机关公开政府信息的行为就被视为典型的事实行为。接下来的问题是，事实行为的救济途径如何？若墨守“无行政处分即无法律救济”的原则，事实行为势将无法经由行政诉讼获得法律监督。但是，“行政法必须随时代进展而引入新的主题。”行政诉讼救济途径亦应随着行政行为模式的增加而扩张。在一些国家和地区，一般给付诉讼就是针对事实行为而设立的一种诉讼类型。①将行政事实行为纳入救济范围是一种普遍现象。

由上面的分析可知，政府信息公开属于服务行政语境下事实行为之一种。作出这种定位，意在明确政府信息公开这一行政活动与传统的干预或管制行政是有明显不同的；与狭义上的“具体行政行为”不是同一概念。事实上，我国《行政诉讼法》中的具体行政本身就是广义上的具体行政行为，因为在其所列举的可诉行为中，有些行为本身就是行政事实行为而不是行政法律行为。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国

行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)使用“行政行为”的概念(其中包括行政事实行为)完全符合《行政诉讼法》的立法意图。最高人民法院2004年发布的《关于规范行政案件案由的通知》所列举的行政行为种类达27种之多，而且包括了行政给付、行政合同、行政允诺等行政处分以外的行为。这就是注意到了行政活动方式的不断丰富和多样，并与时俱进地作出司法上的应对。

(二)对“合法权益”的理解

条例第三十三条第二款关于“认为侵犯其合法权益”表述，沿用了《行政诉讼法》第二条和第四十一条第(一)项的规定。这里的“合法权益”怎样理解？实践中存在这样一种观点：行政诉讼的受案范围主要限于人身权、财产权或其他法律规定的权利，条例作为国务院的行政法规也不直接创设权利，因此，只有当政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其人身权和财产权的时候，公民、法人或者其他组织才能寻求法律救济。本文对此观点难以苟同。

第一，《行政诉讼法》第十一条第一款关于受案范围的列举，的确仅仅局限于人身权和财产权。但是，如前所述，这种列举只是《行政诉讼法》对于受案范围规定的一部分内容，并非全部。该法第二条“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”，被认为是关于受案

范围的总的概括性规定，使用的就不是“人身权和财产权”的概念。第十一条第二款关于“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件”的规定，不仅将行政诉讼受案范围的创制权授予法律，也授予了法规。并且，这种授权也没有限定在人身权和财产权的范围之内。可以这样理解，《行政诉讼法》在受案范围上采取的是逐步扩大的方针，即先确定一定范围，然后根据时代的发展、权利保护的需要、司法经验的积累，再通过单行法律法规的规定，逐步放开。第十一条第二款实际上是为日后的发展预留了一个空间。作为一部行政法规，条例在规定可以提起行政诉讼的其他行政案件时，并没有将“合法权益”局限在人身权和财产权方面。

第二，行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯的是公民、法人或者其他组织的哪一类“合法权益”呢？条例第一条开宗明义规定：“为了保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息??”。从这种表述来看，这种权利显然超出了人身权和财产权的范畴。一般认为，公众获得政府信息的权利属于知情权，它是一项基本人权，是表达自由权这一宪法权利的必要前提。普遍认为，尽管在宪法中难以直接找到“知情权”的明确规定，但它隐含在宪法所规定的表达自由权中。也就是说，“知情权”属于表达自由权的一部分。因此应当说，条例规定“保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息”并非没有宪法依据，也并非在以行政法规创设权利(事实上，我国立法法并没有禁止行政法规创设权利)。有研究者提出，条例并没有表述为“??的权利”，因此不应当

证据，以证明政府信息涉及国家秘密，也是应当被准许的，甚至在诉讼开始后才补定为国家秘密，也应当允许被告补充提供这方面的证据，否则，就难以避免使真正的国家秘密遭到泄露。

美国还提供了另外一项制度，即法院可以要求行政机关就被申请公开的政府文件提供一份详细的说明，对每一项不公开信息进行分类和整理，并就不公开该信息说明理由(这被称为Vaughn Index)。这样，法官可以在不必一一审阅相关政府文件的情况下，认定其是否属于不公开信息。如果利用这种方法还不足以作出判断的，法官才会适用非公开审理的方式。也就是说，非公开审理的方式被作为最后的一项手段。⑤在1974年的修正案中，法院被授权可以对“国家秘密”的归类进行法官私人办公室内审查(in camera review)。这一提案曾因总统认为不可行并危及国家安全而遭到否决，但国会又以压倒多数再次通过。但法官私人办公室内审查并非自动进行。在进行审查之前，法院一般允许有关机构提出书面证明，在不披露秘密的前提下证明被归类的材料确实涉及国家机密。在审查过程中，法院一般对行政机构的归类予以高度尊重。在1977年的一个案例中，法院指出“只有在记录模糊，或行政机构的宣称过于笼统或‘有用心不良’的迹象”时，地区法院才应进行庭内审查，以搜寻可分离的非免除材料。在此过程中，地区法院只需决定是否存在“合理依据”，以同意行政机构的归类。即使证据不足，行政机构也被允许在诉讼阶段补证。只要机构的归类合乎逻辑且在表面上诚实，法院就应维持归类。⑥

(二)涉及国家秘密信息的质证和审核认定

按照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，证据应当在法庭上出示，并经庭审质证。未经庭审质证的证据，不能作为定案的依据。如果按照这一规定处理涉及国家秘密的信息，就会面临很大的问题。原告提起行政诉讼的目的，就是为了获知政府信息的内容，如果在确定该政府信息是否可以公开前在法庭上出示和公开质证，就可能会使不得公开的国家秘密事实上得以公开，诉讼的进行也就变得毫无意义。因此，对这类问题必须适用特殊的规则。《行政诉讼法》第四十五条规定：“人民法院公开审理行政案件，但涉及国家秘密、个人隐私和法律另有规定的除外。”但是，适用这一规定难以解决问题。因为这里规定的不公开审理，是对案件当事人以外的旁听人以及新闻媒体等的不公开，并没有将原告或者第三人排除在外。如前所述，其他一些国家的法院，都对秘密文件适用一种特殊的审查程序。例如美国实行法官私人办公室内审查，日本的信息公开救济制度也引入了“秘密审理”方式。我们也有必要采取这种方式，即人民法院审查涉及国家秘密的政府信息应当在被告单方参加下进行。当然，用于证明政府信息涉及国家秘密的相关证据材料，可以公开出示，并由当事人质证。法律、法规另有规定的，从其规定。

(三)涉及商业秘密、个人隐私的政府信息的举证、质证

涉及商业秘密、个人隐私的政府信息同样面临着保密问题，但是，其保密程度毕竟不同于国家秘密，而且，对于是否构成商业秘密、个人隐私，人民法院应当审查。因此，涉及商业秘密、个人隐私的政府信息，被告应当向人民法院提供，但在作出判决前不得出示、查阅。

四、免除公开信息的司法认定

结合条例和其他有关法律、法规的精神，本文认为，符合下列条件之一的政府信息，人民法院可以认定为属于不予公开范围。

第一，根据《中华人民共和国保守国家秘密法》及其实施办法被确定为国家秘密的。

涉及国家秘密的政府信息在任何国家都被确定为强制例外信息。我国也是如此。条例规定，行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。国家秘密不仅位列三类例外信息之首，而且是在任何情况下(除非解密)都不得公开的信息(与之不同的是，涉及商业秘密、个人隐私的政府信息在权利人同意或者基于公共利益需要的情况下是可以公开的)。我们之所以强调根据《保守国家秘密法》及其实施办法确定某政府信息是否为国家秘密，第一，是因为该法是我国关于保守国家秘密的专门法律，应当作为确定国家秘密的依据；第二，是意在强调必须是依照《保守国家秘密法》的规定，按照国家秘密及其密级具体范

围的规定以及法定程序确定密级的，才能属于国家秘密，以防止行政机关为了逃避公开而滥用这一例外规定。具体来讲，以下几类情形不应认定为国家秘密：没有标明密级或者保密期限的；不属于国家秘密而标为国家秘密文件、资料的；国家秘密事项的保密期限届满而自行解密的；国家秘密事项在保密期限内不需要继续保密，已经由原确定密级和保密期限的机关、单位或者其上级机关解密的。在对国家秘密信息的审查方面，国际惯例是，法院一般只作程序审查，对于是否应当定密的实体问题，除非有证据证明行政机关有欺诈行为，法院基本上都尊重行政机关的决定。

第二，行政机关发布政府信息依照法律、行政法规和国家有关规定需要批准而未批准以及有关主管部门或者同级保密工作部门确定为不可以公开的。

除了事前的正常定密，条例还规定了政府信息发布的批准程序和政府信息发布的保密审查机制。关于政府信息发布的批准程序，条例规定：“行政机关发布政府信息依照国家有关规定需要批准的，未经批准不得发布。”某些政府信息需要批准才能发布，是因为这些政府信息比较重要，发布之后影响重大。至于哪些政府信息比较重要，国务院办公厅《关于施行〈中华人民共和国政府信息公开条例〉若干问题的意见》规定：“根据法律、行政法规和国家有关规定，发布农产品质量安全状况、重大传染病疫情、重大动物疫情、重要地理信息数据、统计信息等政府信息，

要严格按照规定权限和程序执行。”《国务院工作规则》第五十一条规定：“国务院各部门发布涉及政府重要工作部署、经济社会发展重要问题、与群众利益密切相关事项的信息，要经过严格审定，重大情况要及时向国务院报告。”关于需要批准的事项，有一些法律、法规作出了规定，比如，《中华人民共和国测绘法》、《地质灾害防治条例》等。关于政府信息发布的保密审查机制，条例规定：“行政机关对政府信息不能确定是否可以公开时，应当依照法律、法规和国家有关规定报有关主管部门或者同级保密工作部门确定。”如果批准机关不予批准，或者保密审查结论将政府信息确定为不可以公开，就成为行政机关不予公开政府信息的依据。人民法院在进行审查判断时，如果认为批准行为确实属于依照国家有关规定报批和作出，保密审查结论真实有效，就应当认定为属于不予公开的法定事项。顺便指出，在行政法上，经上级行政机关批准的具体行政行为属于“多阶段行政行为”，被申请公开政府信息的机关作出的不予公开答复是最后阶段的行为。按照《若干解释》第十九条的规定，提起诉讼应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。

第三，涉及商业秘密、个人隐私的，但权利人同意公开或者不公开可能对公共利益造成重大影响的除外。

行政机关不得公开涉及商业秘密、个人隐私的政府信息，这也是条例明确规定的法定例外。首先讨论商业秘密。之所以把涉及商业秘密的政府

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