读漂移的证据法

读《漂移的证据法》

法学01 康文航 2010132017

一、作者简介：

米尔建·R·达马斯卡（Mirjan R. Damaska），国籍：美国，原籍:前南斯拉夫；现任职务 ：耶鲁大学斯特林讲座法律教授，《美国比较法杂志》编委，国际比较法学会会员，国际社会防卫学会会员，美国人文与科学研究院院士；主要研究领域：刑法与刑事司法、证据学、社会主义法律制度以及比较法。

教学背景：

1955年毕业于前南斯拉夫萨格勒布大学（University of Za-gred），获法学学士学位。 1960年在卢布雅那大学（University of Ljubljana）获法学博士学位。 1956-1957年在前南斯拉夫的审判法院和上诉法院担任书记员。

1961-1962年在宾夕法尼亚大学（Uviversity of Pennsylvania）作“两百周年校庆纪念访问学者”（Bicentennial Fellow）。

1964-1965年暑期任卢森堡国际比较法学院教授。 1966-1968年任宾夕法尼亚大学客座教授。

1968-1973年任萨格勒布大学教授，期间，于1970年出任系主任。 1970-1971年任宾夕法尼亚大学教授。 1975-1982年为耶鲁大学教授。

1982-1996年为耶鲁大学福特基金讲座教授。 1996年至今，任耶鲁大学斯特林讲座教授。

主要著作： 《被告的地位》

《刑事法律与程序辞典》（塞内维亚-克罗地亚语）

《司法和国家权力的多种面孔:比较视野中的法律程序》(The Faces of Justice and State Authority) 《比较法》（与Schlesinger、Baade和Jerzog合著） 《漂移的证据法》（Evidence Law Adrift） 《比较法视野中的证据制度》（Evidence Acomparative Study)

本书的产生：

据前言， 1989年冬天，作者应彼得·蒂勒斯的邀请在本杰明·卡多佐法学院的一个国际研讨班上作的关于普通法系证据法之特点的讲演。之后作者尝试着将该讲稿写成一篇论文，并进而被老朋友劝说着手写作一本书，己经波折，甚至几乎考虑放弃本书的写作，但最终于1995年秋天终于完成了本书的初稿。由罗杰.帕克阅读了初稿，并提出了宝贵意见，朋友艾莉丝.米斯基明从法律事务中抽出时间为本书做编辑，并为本书内容的实质性改进提出了颇为有价值的建议。

二、本书结构及其主要内容：

本书总共六章：第一章英美证据法的特征：来自外界的观察，第二章原型审判法庭，第三章集中型诉讼程序，第四章对抗式诉讼制度，第五章制度型转变，第六章证据法的未来

(一) 英美证据法的特征（第一章）

在论述英美证据法的特征时，作者从大陆法系的视角来展现其独特性，主要体现在三方面：证据规则的复杂性，对事实认定者所见所闻证据进行预先的筛选以及对证据分析进行架构的渴望。

1．全面理解复杂性

通常观念认为英美法系证据规则的数量要大大的超出大陆法系的数量。但是作者认为这种数量的差异被明显的扩大了。其主要原因是因为普通法系承认判例的约束力，而大陆法系则不承认，因此把从大陆法系成文法中搜集的证据规则的数量与英美法系判例中体现的证据规则的数量相比，当然会得出上述的错误结论，但是实际上大陆法系的判决中包含的证据规则的数量也相当的庞大，由于大陆法系下级法院需遵从上级法院的业务指导，遵从上级法官的意见被视为一种正常的实务规则（尽管上级法院的判决不具有判例的效力），违背上级法官的意见则会受到制裁（因为上级法院可以推翻一审判决），上述证据规则在实务中是得到遵守的。所以两大法系证据规则的数量并没有想象中那么大的差距，而英美法系证据规则的复杂性实际上体现在其有序性程度较低和证据规则的技术性较强两个方面，无序性主要是指它与大陆法系相比较显现零散化、极少的法典化；技术性强主要是指其事实认定活动所规定的的方法与一般社会实践中所采取的事实调查方法相差甚远，其复杂性不仅仅表现在拒绝采纳一些具有证明力的信息和法庭上选择证据的特殊方法，而且一个普通人在没有专业律师帮助下，是很难从生活中总结出可以在司法实践中可运用的经验的，这与大陆法系事实认定的操作存在鲜明对比。

２．预防性取向

英美法系对证据的证据资格给予严格的预先筛选，因此排除规则被广泛的认为是英美证据法的标记。但是，通过与大陆法系证据规则的比较，作者发现，这一特征同样被夸大了。实际上，排除规则中只有一小部分是英美法系独有的——内在排除规则，这包括两种情形，第一，由于某一证据的证明力非常微小或者其与案件事实的关联性很小，所以排除其证明资格；第二，某些证据的证明力可能会被过高的评价或者其损害性超出其证明价值，所以对其不予采纳，例如传闻证据规则和品格证据、附带恶行的证据或者某人以往生活中的相似信息的证据，英美法系更加注重采纳证据是否被赋予了超出其本身价值的证明价值，会导致对诉讼当事人不公正的偏见。而对于外部排除规则，即为了与事实真相的追求无关的诸多价值而排除有证明力的信息的证明资格在大陆法系中也大量的存在，诸如证人豁免权和非法证据排除规则，相比较而言大陆法系证据理论更加关注的是关于某人有关的过去信息是否具有证明价值，因而在特殊情况下非法证据依旧会被采纳。

３．规范性证据分析的架构

由于普通法系中陪审团有权力给出没有解释的一般性裁决，所以一般观点认为，事实认定者除了接触不到经排除规则预先排除的证据材料以外，对证据的证明力的认定享有完全的自由。这种观点同样是不全面，在英美法系中从来都包含着用一定手段对事实认定者运用证据的自由权利进行限制：首先，知情人陪审团被需要法官指示的陪审团所取代，会部分影响

非专业事实认定者的裁决；其次，补强证据规则确定了在没有法律要求之确证的情况下，不论证据的说服力有多大，事实裁定者都不能认定该事实已被证明；再次，部分可采性规则，只允许为了一个有限的目的可被采纳，显然具有对证据分析进行控制的意图；最后，法律要求事实认定者对所知悉的某些证据内容不给予证明力，也是对认定者处理信息自由的限制；相比较而言，现在的实际情况是大陆法系的自由心证往往比英美法系更自由，因为其证据规则很少具有强制性。

(二) 英美证据法上述特征所赖以产生和维系的制度因素（第二章、第三章、第四章） 英美法独特的证据法与其独特的诉讼制度有着密切的关系，这些制度因素包含原型审判法庭、集中型的诉讼程序、对抗式诉讼制度。 １．原型审判法庭

独特的英美证据规则之所以存在最为古老并被广为认可的理由是：由于陪审员在法律知识和情感方面的弱点，法律对其认定过程必须进行限制。但是纵然陪审员法律知识和情感方面存有缺陷，但这只能断定以此为基础而产生的部分证据规则的正当性，如排除血腥证据，因为这种证据可能激发敌意或者产生过多同情。但是除此之外的大部分证据规则是否能适用此解释则存有疑问，如占据传统证据法重要地位的传闻规则，统计信息和科学信息排除规则以及人格证据规则。因为面对此类证据，专业事实认定者与非专业事实认定者同样可能受到误导。同时，有限可采性规则以及诸如对证明责任做出的证据指示等对陪审员的能力有很高的要求，这也与陪审员乃拙劣的事实认定者的假定相矛盾。所以以非专业事实裁判者的心智缺陷来解释英美证据法的独特性还欠缺说服力。

作者通过实证和比较分析，得出了这样的结论，即恰恰是英美法系由事实认定者（陪审团）和法律适用者（法官）构成的二分式法庭构造缔造了英美法系独特的证据法。首先，证据法通过对陪审团评议过程的影响发挥其作用，证据法规则对陪审员个人也许作用并不大，但是由于陪审团评议过程中各个陪审员必须达成一致意见，那么各自对其心证的论证过程必然会运用到证据规则。其次，证据法规则对陪审团秘密裁决起到了一种弥补作用，由于事实裁决的过程是保密的，同时不需解释其裁决的理由，所以如果当事人对裁决不满，无法对裁决的过程进行攻击，而只能对裁决做出的前提即证据进行攻击，而攻击的方式就是该证据是否符合证据法的规定。最后，对比大陆法系混合型的法庭，即由陪审员和专业法官共同组成的合议庭，他们之间不存在分工，而英美法系的法庭则存在严格分工。因此混合型法庭中法官对陪审员的指示可以在合议过程中通过非正式的交流达到，而两分式法庭只能以证据规则的正式方式进行。

２．集中型的诉讼程序

与大陆法系呈分段式的诉讼程序不同，英美法系采纳集中型的诉讼程序，这与其采用陪审团制度有一定的关联，基于此，英美法系产生一系列相应的证据法规则。第一，严格控制进入诉讼程序的证据总量以适应其时间简短的庭审，这为英美证据法繁多的证据排除规则提供了合理性。第二，对于传闻的补充论断，由于集中型的诉讼程序不像分段型诉讼程序那样有更多的时间去证实该证据的真实性，所以英美法系排除其证据资格。第三，对延迟提交证据的制裁，虽然大陆法系也试图反对延迟提出证据，但是其发现事实真相的任务比集中型审判更加重要，使得这种规则不像英美法系那样具有强制力。

３．对抗式诉讼制度

第一，当事人控制之事实认定的影响。普通法系中，律师在寻找、筛选、展现证据材料时，都采取有利于保护当事人利益的方式，同时证据学上一略显偏激的说法，即证人各为其

主，同时，律师在事前对证人的实际指导和问题准备，无不表明证人可能的偏向性。在大陆法系，情况并不一样，律师与未来证人的接触一旦被发现会降低证人的可信度，为此律师很少主动进行实施调查，而只是向负责证明的官员提供线索，他们也可以“提名”某人作证。 由于向法庭提交证据由当事人负责，导致司法活动中对裁判所依据事实被歪曲或是虚假的可能性的忧虑，普通法中的交叉询问的责难性成为了不可或缺的规则。另外，事实认定由当事人控制也对证明责任的分担留下了对抗制的痕迹。英美法系举证责任被分裂成由诉讼律师控制的两个对立的活动，因此法官不可能在收集证据中发挥实质性作用，否则将成为对一方当事人的间接帮助，另外据证明责任断案，诉讼失败归于当事人未能完成举证责任，而大陆法系未尽说服责任而败诉的缘由从某种意义上说，则是法官而非当事人未尽到构建事实的责任。

第二，当事人利益和非理性的调查方式。英美法系事实认定者所呈现出来的独特的被动性，以及对当事人提供的资料的强烈依赖性，陪审员没有任何主动权且通常不得向证人发问，这种被动性与人们日常生活中进行调查活动时的认识态度形成鲜明的对比。同时，把各种证据之间和其内部的连续性用律师的诉辩技巧打断，力图得出仅有这些信息支持其诉因的结论，交叉询问时疑问也被限定在狭窄的范围，与人们在日常生活中的事实调查活动中所体现的认知态度形成了鲜明的对比，英美法系的司法认知活动偏离了普通的认知实践，这种偏离是否有利于事实真相的发现值得怀疑。对此持否定态度的人指出，证据规则的设计从长远上看是在消除这种偏离，以实现事实真相的探明。

第三，程序控制的范围。英美法系中当事人在民事、刑事、行政或其他诉讼类型中对待证事实的控制，例如当事人在他们的事实基础尚不明了情况下签订合约，通常被视作已知事实而不作争议，即使法官拒绝承认也是没有意义的。大陆法系中当然也存在当事人的控制情况，在刑事诉讼中受到法官严格限制，但在某些领域如不大严重的案件中，控辩双方均能得到一些影响时间进程的重要权力，更为明显的是法官职权在民事诉讼中的骤然萎缩，当事人拥有更多意思自由。

(三) 英美证据法赖以维系的原型审判法庭、集中型的诉讼程序、对抗式诉讼制度等三大支

柱性制度在二十世纪逐渐受到侵蚀（第五章）

首先，陪审团的衰落。在一些普通法国家，陪审团审判已经在民事诉讼中遭到淘汰，甚至在刑事法领域，虽然陪审团审判具有宪法上的象征意义，且对非专业审判的依赖处在强势，但改革之风已经开始影响这一领域，就连美国在使用陪审团审判的案件如今也占很少部分；除此之外，一种新的以行政法官而非陪审员或听证官员为裁判者的专门法庭即行政法庭激增。

其次，审判中心模式的让位。在所有的普通法国家，准备不足的审判不再是民事或刑事诉讼程序的绝对中心，各种审前裁决阻止了案件进入审判阶段，即使那些仍然进入审判阶段的案件，在诉讼的开始和审判本身之间也插入了几个重要的步骤，如开示程序。紧接着审前对信息的真实性审查也被认为是对伪造证据的过分担心而锐减，赞同排除传闻证据的声音迅速弱化，这也是新形势下证据规则和惯例被腐蚀的明证。

最后，挑战当事人对诉讼活动的控制。减少当事人对事实认定活动的介入，让法官参与事实认定至少已经开始成为潜在的趋势。就连官方单轨制调查对审判的影响好像也在加强。司法的介入事实认定的情形改变了审判对抗式氛围，减少因陪审团参与诉讼带来的不确定性，使得对抗性斗争的刺激作用进一步被削弱。致使当事人控制范围收缩的原因中，最为突出的是20世纪的“积极行动主义”政府的兴起，在自由主义看来仅与个人相关的孤立事件被政府放在了更为广阔的政策背景之下，据此政府的积极干涉被视为合理，司法能动主义使

法官对证明的影响加强、冲淡了证据制度的对抗色彩。

(四) 证据法的未来（第六章）

作者预言到前述三大制度支柱的坍塌趋势不可避免，在书的结尾，作者悲观的认为:徘徊在两个世界之间，一个已经死亡，另一个无力诞生。

证据法的未来，作者以为与事实认定的科学化问题密切相关。越来越多的重要事实依赖高科技手段去查明，人类的感官在事实认定中的重要性已经下降。对于英美法系的法庭结构来说，科学证据无疑会加重非专业法官的负担，而对专业法官而言，他们可以逐步积累所需的技术理解力，甚至可以接受有关法庭科学的技术培训，因而可能在未来比非专业法官更加胜任事实认定者这一身份。另外，英美法系的诉讼环境很不适合科学信息的运用，英美诉讼制度一直不愿在审前安置好所有证据材料，这进一步加大了庭审中出示科学证据的困难，困难的另一个原因是当事人专家证人制度，它常常导致专家意见的相左，这种分歧可以将较小差异扩大化，业余的法官（陪审员）难以判断事实真相。

在典型的普通法事实认定方法黯然退场的同时，作者以为它也不会被大陆法系的认定方法所取代，甚至大陆法系经常还要到普通法系去汲取营养，这与英美法系的本土制度基础不无关系，他认为也许普通法系证据制度的再次重生仍然应该依赖本土基础制度去寻求变革。

三、本书给予的启示

阅读本书，源于书名非常有吸引力，恰好这段时间又对美国证据规则产生了浓厚的兴趣，花了一个多星期终于完成了这项艰巨的任务，书虽然不是太厚，但内容比较多而杂，领会起来颇有难度，但不可否认，这确是一本难得的好书。

阅读本书，我至少对英美法系的法庭制度、证据制度有了比较全面的了解。作者的写作特点主要是采用比较方法、实证研究方法、列举实例法，一方面减轻了阅读难度，另一方面，通过比较英美法系与大陆法系证据制度的不同，让我发现了许多之前存在的理解误区，把握了英美法系证据制度的真正特点。

当然阅读的过程也是一个思考的过程，本书给予了我许多启示，我简单的作出阐述： 第一，英美法系与大陆法系证据法最初的官方调查不足，都对当事人调查的绝对依赖。只是后来，大陆法系出现官方调查机构，开始介入事实调查。因此不能片面认为两大法系在最初就是截然不同的。

第二、英美法系审前证据预先排除方面的优越性。大陆法系的分段式审理制度，审理期限较长，使其对证据的排除要求较低，而英美传统的集中审理使其审前预先排除十分必要，那些证明力较低的、相关性较差的证据被预先排除，无疑会提高审判的效率，值得大陆法系借鉴。

第三，证据制度的出现和发展不仅仅是为了弥补非专业法官在情感和智力上的缺陷，因为面对某些证据，专业事实认定者与非专业事实认定者同样可能受到误导。同时，有限可采性规则以及诸如对证明责任做出的证据指示等对陪审员的能力有很高的要求，这也与陪审员乃拙劣的事实认定者的假定相矛盾，以非专业事实裁判者的心智缺陷来解释英美证据法的独特性还欠缺说服力。

第四，证据法通过对陪审团评议过程的影响发挥其作用，由于陪审团评议过程中各个陪审员必须达成一致意见，那么各自对其心证的论证过程必然会运用到证据规则，证据法规则对陪审团秘密裁决起到了一种弥补作用，由于事实裁决的过程是保密的，同时不需解释其裁决的理由，当事人对裁决不满，无法对裁决的过程进行攻击，而只能对裁决做出的前提即证据进行攻击，而攻击的方式就是该证据是否符合证据法的规定。这有利于维护陪审团事实认定的权威性和合法性。

第五、非专业陪审团的存在虽然有种种无可替代的优点，但是其缺陷的存在也是事实。如之前关于科学证据的出现使他们对证据的理解难度增加，另外当事人的专家证人的观点冲突也使得这些非专业人士陷入两难而无法判断。

第六、英美法系更加注重当事人私利，案件审理集中于解决当事人争议，即便是刑事诉讼也是如此；大陆法系在民事诉讼中也开始向注重个人利益的保护方向发展，但是在刑事诉讼方面更多的是关注社会公益实现国家政策。

第七、当前两大法系证据制度都面临许多挑战，如：1.政府的积极干预主义，法院审判掺杂了越来越多的法官插手，当事人之间私人争议偶尔也会被纳入国家政策范围考虑是否有损社会公益。 2.其他非诉讼解决机制对法庭审理证据制度的侵蚀，如仲裁与诉讼双方的协商等等的产生使得很多争议都难以进入诉讼程序。3.法官审前对案件的了解需求提高，法官对调查的插手增加，另外事实认定者直接或者间接的受到案卷的影响，中立性受到冲击。

第八、当事人控制制度是英美法系证据制度的闪光点，对立双方围绕正义点展开平行式辩论，通过交叉询问和技巧实现举证责任，而陪审团的不确定性刺激正好加强了双方的积极争辩活动。但是这种当事人控制围绕当事人的优势进行，对某些证据会选择性的排除，因而难以兼顾证据的完整性和准确性，更可能导致证人证言在律师有意无意的安排下产生明显的偏向性。

第九、两大法系都有各自的优点和缺点，因而互相借鉴与学习是不可避免的趋势。本书作者对英美法系的证据制度未来太过悲观，在我看来，两大法系的借鉴和学习必将重唤证据制度的活力。

第十、科学技术的发展，证据的复杂化，使对证据制度的要求会越来越高，对事实认定者的知识水平要求也会相应提高。因此证据制度必须不断完善加强制度建设的预见性。

第四，证据法通过对陪审团评议过程的影响发挥其作用，由于陪审团评议过程中各个陪审员必须达成一致意见，那么各自对其心证的论证过程必然会运用到证据规则，证据法规则对陪审团秘密裁决起到了一种弥补作用，由于事实裁决的过程是保密的，同时不需解释其裁决的理由，当事人对裁决不满，无法对裁决的过程进行攻击，而只能对裁决做出的前提即证据进行攻击，而攻击的方式就是该证据是否符合证据法的规定。这有利于维护陪审团事实认定的权威性和合法性。

第五、非专业陪审团的存在虽然有种种无可替代的优点，但是其缺陷的存在也是事实。如之前关于科学证据的出现使他们对证据的理解难度增加，另外当事人的专家证人的观点冲突也使得这些非专业人士陷入两难而无法判断。

第六、英美法系更加注重当事人私利，案件审理集中于解决当事人争议，即便是刑事诉讼也是如此；大陆法系在民事诉讼中也开始向注重个人利益的保护方向发展，但是在刑事诉讼方面更多的是关注社会公益实现国家政策。

第七、当前两大法系证据制度都面临许多挑战，如：1.政府的积极干预主义，法院审判掺杂了越来越多的法官插手，当事人之间私人争议偶尔也会被纳入国家政策范围考虑是否有损社会公益。 2.其他非诉讼解决机制对法庭审理证据制度的侵蚀，如仲裁与诉讼双方的协商等等的产生使得很多争议都难以进入诉讼程序。3.法官审前对案件的了解需求提高，法官对调查的插手增加，另外事实认定者直接或者间接的受到案卷的影响，中立性受到冲击。

第八、当事人控制制度是英美法系证据制度的闪光点，对立双方围绕正义点展开平行式辩论，通过交叉询问和技巧实现举证责任，而陪审团的不确定性刺激正好加强了双方的积极争辩活动。但是这种当事人控制围绕当事人的优势进行，对某些证据会选择性的排除，因而难以兼顾证据的完整性和准确性，更可能导致证人证言在律师有意无意的安排下产生明显的偏向性。

第九、两大法系都有各自的优点和缺点，因而互相借鉴与学习是不可避免的趋势。本书作者对英美法系的证据制度未来太过悲观，在我看来，两大法系的借鉴和学习必将重唤证据制度的活力。

第十、科学技术的发展，证据的复杂化，使对证据制度的要求会越来越高，对事实认定者的知识水平要求也会相应提高。因此证据制度必须不断完善加强制度建设的预见性。

本文来源：https://www.bwwdw.com/article/uxyr.html