司考笔记2

第一款 支配权

支配权：权利人直接支配权利客体（物、人身利益、智力成果）并排斥他人干涉的权利。如物权、知识产权、人身权等。支配权常常是确认之诉的对象。其特点是： ⒈ 权利主体、客体特定。

⒉ 义务主体不特定

⒊ 实现权利不需要义务人的积极作为 ⒋ 具有排他效力。 第二款 请求权 一 请求权的含义：权利人要求他人为特定行为（作为或不作为）的权利。 二 请求权的特点： ㈠ 具有相对性。请求权都是发生在特定相对人之间的一种权利。 ㈡ 具有非公示性。 ㈢ 请求权多是实体权利。 三 请求权的意义：

㈠ 请求权居于权利体系的枢纽地位。因为任何权利，无论其为相对权或绝对权，为发 挥其功能或回复不受侵害之圆满状态，均需借助于请求权之行使，可见该权功能之广悍。 ㈡ 请求权作为独立的实体权利，连接了实体法与程序法的权利，因为民事诉讼可分为三 种，即确认、给付、变更之诉。此三诉中，给付之诉为民事诉讼的核心，而给付之诉的基础就是请求权。

㈢ 请求权确立了诉讼时效制度的赔偿范围，从而使诉讼时效与取得时效之间具有明显 区别。一般认为，诉讼时效适用的对象是请求权。 四 请求权的分类：

请求权基于基础权利而发生，根据基础权利的不同分为： ㈠ 债权请求权：合同履行请求权、违约损害赔偿请求权、缔约过失请求权、无因管理请求权、侵权请求权、不当得利所产生的请求权。

㈡ 物权请求权：返还原物请求权、停止侵害请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权。 ㈢ 占有保护请求权：占有返还请求权、停止侵害请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权。 ㈣ 人格权和身份法上的请求权：人格受到侵害而产生的停止侵害、排除妨害、消除危险请求权，以及身份法上的抚养请求权、赡养请求权。

㈤ 知识产权法上的请求权：知识产权受到侵害产生的停止侵害请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权。 以上分类，唯有债权请求权原则上从债权成立时当然发生。其他请求权则多于受第三人侵害时方才发生。

五 债权与其请求权的关系：

请求权是权利的表现，而非与权利同属一物。债权是请求权的基础权利，请求权仅为债权主要作用之一。因为债权的本质内容在于有效受领债务人的给付，债权请求权的本质则是请求债务人为一定的给付。请求权虽因时效而消灭，其债权尚属存在，此时若债务人仍为给付者，不得以不知时效为由而请求返还。

六 物权请求权、债权请求权与占有保护请求权之区别： ㈠ 发生的基础权利不同。 ㈡ 权利主体不同。

㈢ 与时效期间的适用关系不同—— 债权请求权适用诉讼时效期间

物权请求权不适用诉讼时效期间与除斥期间

占有保护请求权中的占有物返还请求权适用除斥期间 ㈣ 制度保护功能不同—— 债权请求权的功能在于补偿债权所受到的损害。

物权请求权、占有保护请求权的功能在于回复到物权与占有被侵害前的状态。 ㈤ 发生的构成要件不同——

债权请求权的发生通常以责任人有主观过错为前提。

物权请求权、占有保护请求权的发生不以责任人有主观过错为条件。 七 请求权与诉权：

区别：请求权存在于平等的当事人之间，属于私权，而诉权是私人请求国家予以保护的诉讼权利，存在于个人与国家之间，属于公权。

联系：请求权是诉权产生的基础，在对方当事人不依请求履行义务时，请求权人可诉请法院强制对方当事人履行义务，亦即请求权具有可诉性，只有当事人进入诉讼领域之后，请求权方才派生出诉权。

八 请求权基础：指足以支持某项特定请求权之法律规范。无请求权基础，则无请求权可言。 九 请求权聚集与竞合：因同一原因事实而发生两个以上的请求权时，若其内容不同时，得为并存，此谓请求权聚集；其内容同一时，则发生请求权竞合，由权利人择一行使之。注意王泽鉴先生的提示。

第三款 抗辩权

一 抗辩权含义:又称异议权，权利人用于对抗对方的请求权之权利。形象地，请求权是矛，抗辩权是盾，抗辩权的功能在于延缓请求权的行使或使请求权归于消灭。 二 抗辩权的特征： ㈠ 没有请求权的行使，抗辩权没必要也不可能行使。

㈡ 抗辩权只能有法律明确规定，约定的抗辩事由只能产生合同的权利，而不是抗辩权 ㈢ 抗辩权为私权，是否行使完全有当事人来决定，不主动援引者视为放弃；法官不得主动依职权审查抗辩权是否存在。

㈣ 抗辩权的行使有一定的期限限制，该期限要么由法律规定，要么推定为合理期限。 三 抗辩权的分类：

㈠ 永久性抗辩权，又称消灭性抗辩权，指权利人可永久阻止他人行使请求权的权利。如，时效届满后债务人的抗辩权。

㈡ 延期性抗辩权，指权利人在一定期间内、一定条件下可以暂时该项请求权实现的抗辩权。如《合同法》上的同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权以及《担保法》上的先诉抗辩权。

四 抗辩、抗辩权、诉讼上的抗辩： 抗辩，指被告陈述且应由自己负担举证责任的事实并以此与原告主张的法律效果或权利关系相争。在诉讼过程中，被告得以提出的各种抗辩，归纳言之，可分为三类：

其一，权利障碍之抗辩，即主张原告之后请求权，基于特定的事由，自始不发生。这些事由有民法规定，主要有：合同不成立，法律行为的当事人为无行为能力的人，限制行为能力人订立合同未得法定代理人之同意，法律行为违反强制或禁止之规定，法律行为有背于公共秩序或善良风俗，法律行为不依法定之方式，自始客观给付不能，无权代理未得本人之承认。 其二，权利毁灭之抗辩，即主张原告之请求权虽一度发生，唯其后因特定事由，已归消灭。构成权利毁灭的抗辩事由主要有：清偿、代物清偿；提存；抵消；免除；混同；撤销权行使；权利不当行使。

其三，抗辩权，即被告用于对抗原告请求权的权利。如消灭时效抗辩权，同时履行抗辩权，不安抗辩权、先履行抗辩权、先诉抗辩权。 前两类被称为诉讼上的抗辩权，后者被称为实体法上的抗辩权。区别二者的意义在于：㈠ 诉讼上的抗辩的效力，足以使请求权归于消灭，故在诉讼进行中，当事人纵未提出抗辩，法院亦应审查事实，如果认为有抗辩事由存在，须依职权作出有利于该当事人之判决。 ㈡ 相反，因为抗辩权的效力，仅在对抗而非否认对方已有之请求权，故有抗辩权人是否主张其权利一任其自由。唯被告在诉讼上主张其抗辩权时，法院即有予以审查之义务。 第四款 形成权

一 形成权：是指权利人依单方意思表示就能使民事法律关系包括债之关系（如解除或终止合同）、物权关系（如物权行为的撤销）及身份关系（如撤销婚姻）发生、变更、消灭的权利。如撤销权、解除权、追认权。

二 形成权的特点：

㈠ 形成权的行使表现为单方行为

㈡ 单方意思表示一经到达即为生效（是故，行使形成权的意思表示可以撤回但不得撤销） ㈢ 效力的产生不需要另一方作出某种辅助行为或共同的行为 ㈣ 形成权不能与所依附的原权利分割而单独转让 ㈤ 形成权的存在有一定的除斥期间。 三 形成权与请求权：

二者关系密切，形成权之行使常是主张债权（或物权）请求权的前提条件。

请求权为请求特定行为的权利，须有相对人的协力（或法院的强制执行）始克实现。 形成权系赋予权利人得依其意思而形成一定法律效果的法律之力，相对人并不负有相对应的义务，只是受到拘束，须容忍此项形成及其法律效果（法律之所以对各个法定的形成权设有不同的构成要件，并在若干特殊情形使权利人负损害赔偿责任，目的在于约束权利人滥用此权对相对人造成不利）。形成权仅得由权利人行使，第三人无从加以侵害。 四 形成权的发生：

㈠ 使法律关系发生：如法定代理人对限制行为能力人所订立契约的承认。此等时法律关系发生的形成权，又成为积极形成权。

㈡ 使法律关系内容变更：如选择之债的选择权；多种法律救济方法（如解除契约或请求较少价金）的选择

㈢ 使法律关系消灭：如解除权、终止权、撤销权等。此等使法律关系消灭的形成权，又称为消极形成权，十分常见，为典型的形成权。 五 形成权的分类

㈠ 依形成权的内容分，财产法上的形成权与身份法上的形成权两类。 ⒈ 财产法上的形成权又分为两类

⑴债权性形成权：追认权、终止权、选择权、买回权、解除权、撤销权、撤回权、抛弃权、抵消权、免除权等。

⑵物权性形成权：所有权的抛弃、他物权的抛弃、典物回溯权等。 ⒉ 身份法上的形成权也分为两类

⑴纯粹身份法上的形成权：婚约撤销权、婚约解除权，婚姻撤销权、离婚请求权、婚生 子女否认权、子女认领权、监护资格辞去权、遗嘱撤回权等。

⑵身份财产上的形成权：继承人（或受遗赠人）对继承权（或受遗赠权）的抛弃、遗产 分割权。

㈡ 依形成权的形式要件分，法定形成权（多数）与约定形成权（如约定合同解除权）。 ㈢ 依形成权的行使方式分，形成权可分为单纯形成权和形成诉权。对于形成诉权，需经法院判决认可才能形成法律关系，法律将利害关系重大者规定为形成诉权。如，法定撤销权的行使，婚生子女否认。 六 形成权的行使 ㈠ 单纯形成权及形成诉权

形成权通常由权利人的意思表示为之，于相对人了解或到达相对人时发生效力，称为单纯形成权，多数形成权属之。

有的形成权的行使，却须提起诉讼（形成之诉），而由法院确认方能发生法律关系变动的法律效果，此称之为形成诉权。如法定撤销权的行使，否认子女之诉、暴利行为的减轻给付。 此等撤销权的行使所以须经由诉讼为之，系因其影响相对人利益甚巨，或为创设明确的法律状态，有由法院审究认定形成权的要件是否具备的必要。 ㈡ 形成权行使期间

形成权的行使不以相对人的同意为要件，对相对人的影响极大，只有及时行使才能使法律关系尽快明确，为此需要在法律上规定除斥期间。依此期间，权利人逾期不行使将导致权利的消灭。

如果法律规定了该期间，即是形成权的存续期间；没有规定的，依当事人的约定期间；无约定的，应当在合理的期间内行使，否则权利即告消灭。 形成权的除斥期间具体如下： ⒈ 效力待定合同中的追认权：自催告之日起1个月 ⒉ 可撤销合同中的撤销权：自知晓之日起1年

⒊ 合同解除中的解除权：无约定的，自催告之日起合理期限 ⒋ 提存中的领取权：自提存之日起5年 ⒌ 典权中的回赎权：无约定的，20年 ⒍ 可撤销婚姻中的撤销权：自登记之日起1年；限制占有的自恢复之日起1年 ⒎ 遗赠中的接受权：自知晓之日起2个月 ㈢ 相对人的保护

形成权赋予权利人单方形成之力，为保护相对人，并维护法律关系的明确及安全，形成权的行使应受限制：

⒈ 形成权的行使原则上不得附任何条件或期限，以避免置相对人于不确定之法律状态。但条件的成就与否系依相对人意思而定，或期限明确者，不在此限，如甲向乙表示3月3日前不付清积欠租金时，终止租约。

⒉ 形成权一经行使不得撤销。因为行使形成权的意思表示一旦到达对方即生效，故无所谓撤销。但在行使形成权的意思表示到达对方之前（此时该意思表示尚未生效），可以撤回。 七 形成权的转移。 形成权非属独立的财产权，应受权利人其人或该当法律关系的约束，原则上不得单独让与，仅能附随于其法律关系而为转移。

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