刑法的谦抑性研究

刑法的谦抑性研究

【内容摘要】刑法谦抑性是现代刑法的理念之一，本文笔者简要概述了刑法谦抑性的概念，认为其概念应当包括轻刑化、非犯罪化、刑罚结构合理化三个特质；与三个特质相对应，在理论渊源与理论内涵部分，指出了刑法谦抑性价值理念的三个理论支点与三个有机组成原则；最后详细分析了谦抑性理念在刑法中运用的具体体现，同时指出了贯彻刑法谦抑性价值理念方面的不足之处，并提出了应对方法。

【关键词】刑法谦抑性 非犯罪化 轻刑化 刑罚结构

我国刑法最大特点就是轻刑化、刑罚结构的合理化，这两点契合刑法谦抑性价值理念，彰显了该理念的回归。但作为刑法另一特点的犯罪圈扩大化，是与刑法谦抑性精神所要求的非犯罪化是相背离的。刑法谦抑性的最终实现应当表现为非犯罪化、刑罚结构合理化、轻刑化三个特点的统一，不可偏废其一，应当统一贯彻实施，方可真正实现该价值理念的回归。

一、刑法谦抑性综述 （一）概念

刑法谦抑性，作为源流，本来是“法官不拘泥小事”的思想在罗马法中表达的，近代英国思想家边沁在其著作中进一步作了论述。边沁认为：第一，“不存在现实之罪，不具有第一层次或

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第二层次之恶（按：指决定惊恐程度的情节或犯罪的惊恐性）、或者恶性刚刚超过由附随善性所产生的可补性”，不适用刑罚。第二，“对不知法者、非故意行为者、因错误判断或不可抗力而无辜干坏事者”与对“儿童、弱智者、白痴等人”，不适用刑罚。第三，“当通过更温和的手段———指导、示范、请求、缓期、褒奖可以获得同样效果时”，不适用刑罚。谦抑性在日本称为谦抑主义。日本学者川端博认为，“所谓谦抑主义，指刑法的发动不应以所有的违法行为为对象，刑罚限于不得不必要的场合才应适用的原则。”关于刑法谦抑性的概念，国内法学界有两种代表性的观点。张明楷认为刑法谦抑性指刑法应根据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为，足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法就足以抑制某种犯罪行为，足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。陈兴良则认为刑法谦抑性指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚，进而用其他刑罚替代措施，以便获取最大的社会效益----有效地预防和控制犯罪。基于对上述观点的分析，笔者认为刑法谦抑性作为一种刑事价值理念，其具有三个基本特质：其一，非犯罪化，就是尽量少用刑

①【英】吉米·边沁：《立法理论——刑法典原理》，中国人民公安大学出版1993 年版，第66-67 页。 ② 【日】川端博：《刑法总论讲义》，成文堂 1995 年版，第 55 页。

③ 张明楷：《论刑法谦抑性》，法商研究——中南政法学院学报，1995（4），第 56 页。

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法，能不用则不用，能替代则替代，只有当其他法律不足以抑止违法行为时，才能使用刑法，这就决定了必须适当控制刑法的处罚范围；其二，轻刑化，就是能不用刑罚的就不用刑罚，能用轻刑罚就不用重刑罚，由于刑法所规定的刑罚方法在具有积极作用的同时也具有消极作用，故必须适当控制刑法的处罚力度；其三，建构合理的刑罚结构体系，提高使用刑法的效率。刑罚在实施的过程中既是正义伸张、产生的过程，也是司法资源投入耗费的过程。谦抑性指导下的刑罚结构应是一种有利于正义产出大于资源投入的体系。

（二）理论渊源与理论内涵 1、理论渊源

权利与权力博弈的结果。刑法谦抑性理念的形成是国家公权力的紧缩与公民权利的扩张的必然产物。随着社会的不断向前发展，人们逐渐认识到国家权力不是不受制约的，国家的能力也不是绝对的，刑法泛化和重刑主义并不能从根本上解决社会基本矛盾，也不能从根本上遏制犯罪，犯罪现象的产生有其社会必然性的一面。古罗马时的法学家乌尔比安提出的公法、私法之间的划分已经表明古代这些卓越的法学家对国家公权力的警惕，指出国家公权力只能保持在不干涉私权利的范围之内。启蒙思想家的社会契约思想已经表明了国家对于公民个人生活无端干涉的恐惧，国家只能是为保护国民、促进国民最大利益时才有存在的必要，很显然法律的目的只能是保护而非惩罚，惩罚权的使用必须是最

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少部分意义上的。正如继承了自然法思想和契约论思想的贝卡里亚所说，“正是这种需要迫使人们割让自己的一部分自由，而且每个人都希望交给公共保存的那份自由尽量少些，只要足以让别人保护自己就行了。这一份份最少量自由的结晶形成惩罚权。一切额外的东西都是擅权……”。

功利主义的运用。边沁是功利主义的集大成者, 边沁从刑罚的功利性目的出发，竭力主张刑法谦抑性，并提出了评判谦抑性的标准。边沁认为，一个行为或一种社会实践在道义上是否合乎需要，取决于它能否比其他替代物更好地促进人类幸福。法律一般的和最终的目的，根据功利原则来说，不过是整个社会的最大利益。根据这种功利主义哲学理念，边沁认为，刑罚的本质是痛苦，只有当刑罚达到好的结果超过犯罪造成的恶害时，刑罚才是公正合理的。他指出：“任何惩罚都是损害，所有的惩罚本身都是恶。根据功利原理，如果它应当被允许，那只是因为它有可能 排除某种更大的恶。”耶林所说“刑罚如双刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害”，贝卡利亚指出，一种正确的刑罚，它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了。这些学者不约而同的认为刑罚本身就是一种恶。

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【德】李斯特：德国刑法教科书，徐久生译，法律出版社,2006年版，第463页。

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【英】吉米〃边沁：《立法理论——刑法典原理》，中国人民公安大学出版1993 年版，第68页。

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效益的考量。刑法谦抑性还出于刑法效益的考虑，以最少的刑法资源，收获最大的刑法效益。刑法抑止犯罪虽然可以产生积极的社会效益，但同时意味着一定社会的成本付出。刑罚是一种资源，这种社会资源是有限的。美国学者罗伯特〃尤伦通过对刑罚的经济分析指出：最优化的威慑效应并不是铲除所有的犯罪，因为这样做的代价很高，而且社会效益会不断降低。政策制订者需要对有限的资源加以配臵，争取以最少的成本实现威慑目标，也就是说力求有效率的实现这一目标。由此可以说，我们的宗旨在使犯罪的直接和间接成本以及审判制度的运转成本最小化。刑事社会学派思想也包含了深刻的谦抑性思想，他们认为抑止犯罪并非仅凭刑罚的威慑作用，而是靠社会的全面发展。刑罚处罚的不是行为而是行为人，刑罚的目的应重在特殊预防；刑罚轻重与种类应以达到教育犯人所必要的程度为限，即从发展、转化的观点出发，采用较缓和的方法以期收到较好较快的改造效果，对同一罪犯能用轻的就不用重的刑种；能用较短的刑期就不判较长的刑期；能用非刑罚处理方法就不用刑罚方法。其中将现代刑事政策发扬光大的代表人物李斯特认为大众的贫穷是培养犯罪的最大基础。所以，最好的社会政策就是最好的刑事政策，社会政策比刑罚及有关处分的作用大得多。“在现代刑事政策研究方面的一个重大成就是，最终达成了这样一个共识：在与犯罪作斗争中，刑罚既非惟一的也非最安全的措施。对刑罚的效能必须批判性进行评估。” “刑罚是达到目的的工具，但是，目的观念要求工具

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符合目的，并在其使用中尽可能地缩减，因为刑罚是双刃剑，它通过损害法益来保护法益。”

2、理论内涵

刑法谦抑性，作为一种价值理念，主要包含了必要性原则、保障人权原则、人性宽容原则等内容。

必要性原则，也称为最小侵害原则，是指在以不违反或减弱该法律所追求之目的的前提下，立法者应该选择对公民权利侵犯最轻之方法。涵盖刑法经济性与节俭性特征的刑法谦抑性价值理念，与必要性原则所要求的“最小侵害”内涵，有着异曲同工之妙，必要性原则是刑法谦抑性的公法学基础。刑法作为制裁法，只有在其他法规定的权利受到侵害时才适用。在制裁法中尚有民事、行政、经济等各种制裁手段，并不必然选择刑罚。在一切非刑罚手段可以控制违法行为时，就不应当以刑法作为其反应方式。在整个国内法律体系中，刑法以外的其他部门法，是控制社会的第一道防线，统治阶级把绝大部分危害社会的行为，作为民事、经济、行政违法行为予以制裁，只有当行为达到相当严重的社会危害性程度、采用其他部门法手段难以充分保护时，才动用刑法进行抗制。这是因为公民的生命、人身自由、财产权利以及基本政治权利，是现代法治视为神圣不可侵犯的基本人权的核心内容。而刑法的制裁措施却是以剥夺公民的这些最基本的权利为主要的内容，刑法制裁措施的这种严厉性，无疑是各种制裁法中最强的。

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“因此，随着对公众行为自由的保障，刑法有必要对为保障人们在社会中的共同生活而采取的必要干预行为作出限制。”

保障人权原则。“刑法总是特定历史时期的产物”，就是说刑法的内容取决于特定的社会历史环境。自古至今，刑法被滥用成为违反人道与侵犯人权的工具，而形成的苛刑暴政，历史上比比皆是。刑法作为当权者维护其统治的工具色彩非常浓烈。统治阶级为了达到维护统治的目的，用尽严罚酷刑，刑罚权力极度张扬，对人的权利价值漠然视之。资产阶级工业革命完成后，随着社会物质财富的极大丰富，人们日益重视自身价值，人权观念得以萌生并在人们的生活中占据重要的位臵。人们在饱尝人性受到践踏，尊严受到歧视之后才深感自由与权利的可贵。人权保障作为刑法的重要功能，在与社会保护相对应的意义上，其实质内容在于以一定的行为为犯罪并给予刑罚惩罚的方式，来限制国家对刑罚权的发动或利用，在保障一般公民权利的同时，也保障犯罪人的权利。德国学者拉德布鲁赫在论述刑法两大机能时指出：“自从刑法存在、国家代替受害人实行报复时开始，国家就承担着双重责任：正如国家在采取任何行为时，不仅要为社会利益反对犯罪，也要保护犯罪人不受受害人的报复。现代刑法同样不只反对犯罪人，也保护犯罪人，它的目的不仅在于设立国家刑罚权力，同时也要限制这一权力，它不只是可罚性的原因，也是它的界限，

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【日】浅田和贸著：《刑法总论》，成文堂2005年版，第8页。

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因此表现出悖论性：刑罚不仅要面对犯罪人保护国家，也是面对国家保护犯罪人，不但面对犯罪人，也要面对检察官保护市民，成为公民反对司法专横和错误的大宪章。” 法律应是理性且公正的，任何人的合法权益都应当受到法律的保护，国家是一切合法权益的当然保护者，国家行使对违法犯罪人的惩罚权，是建构法治秩序的需要。我们在强化保护国家、社会利益的同时，决不可臵一般公民个人或犯罪人应有的合法权益于不顾，否则法律将失去其应有的客观性和公正性，也将会失去其存在的基础。

人性宽容原则。人性的基本要求是指人类出于良知而在其行为中表现出的善良与仁爱的态度与做法，也就是说，要把任何一个人都作为人来看待。陈兴良教授举出边沁的一种思想“如果刑罚之恶超过罪刑之恶，立法者就是制造更大的痛苦而不是防止痛苦，是以较大恶之代价来消除较小之恶”，并指出如何把这种痛苦控制在人的尊严所能接受的限度之内，这就是刑法的人道性。从这一论述中，可以很明显看出，人道性的实质就是对人的尊严的尊重。刑法谦抑性就是这样给予了人性及人的尊严以充分关注的制度。只有在承认并尊重人所固有的尊严之基础上谈论权利、自由、民主或法治才有意义。人要有宽容精神，包容他人，善待自己。法律同样如此。一部饱含宽容精神的法律，深切关怀人性，

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陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社，1998年版，第58页。

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只有如此，才能为民众所信仰而遵守，从而获得真正的权威。因此，在刑法中树立宽容精神极其必要。

二、刑法谦抑性理念在刑法修正案（八）草案中的贯彻 （一）轻刑化特点突出

刑法修正案（八）的整体趋势偏向轻刑化，其中以取消13个经济性非暴力犯罪的死刑，对老年人、未成年人的特殊保护为代表。轻刑化是刑法谦抑性的特质之一，具体在刑事立法上，轻刑化是指如果规定较轻的刑罚即可，就没有必要规定较重的刑罚；在刑事司法上，是指对于已经确定为犯罪的行为，如果适用较轻的刑罚即可，就没有必要适用较重的刑罚。轻刑化符合了刑法谦抑性理念的人性宽容和必要性原则规定。我们国家的社会规范调整机制呈现出一种递进式的模式：伦理道德、民事法律规范、行政法律规范、刑法规范。对于某一个危害行为而言，如果采用思想教育、道德约束、民事制裁或行政制裁都不足已抑制时，刑罚作为最后的保障凭证才能登上舞台。轻刑化是刑法的经济性要求，符合刑法谦抑性理念所蕴含的效益性，即以最小的刑法资源的投入，获取最大的经济效益。犯罪存在的必然性决定了国家消费刑法的必然性，国家存在的目的是为了保护国家利益、社会利益和公民的个人利益。国家具有刑法的制定者与消费者的双重身份,但任何国家都只能在其能力范围内制定和消费刑法,在动用刑罚

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陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社，1998年版，第292页。

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来惩罚犯罪时,必须考虑到成本,减少社会经济资源。我国当前的经济实力和社会可持续发展状况，决定了不宜过多地增加刑罚的成本，而应将有限的资源投入到发展中去。

（二）刑罚结构合理化特点明显

合理的刑法结构符合刑法谦抑性所要求的效益性。刑罚结构是指各种刑罚种类的搭配与架构，这种搭配与架构主要反映在刑罚方法的组合形式上，即指各种刑罚方法的排列顺序和比例份额。每一种刑种在刑罚结构中的比例份额都关系到刑罚结构的价值取向问题，各个刑种所占的比例份额不同就形成了轻重悬殊的刑罚结构。众所周知,刑罚虽然在一定程度上对某些犯罪能够产生积极的预防效果，但却不具备单凭自身就能完全消除社会中的犯罪现象的能力。因此，我们有必要完善刑罚结构，使其更谦抑、更科学、更人道、更具效益。修正案未出台前的我国刑罚结构总的来说是一种重型结构，该结构有诸多的缺陷，主要表现为死刑配臵过多过重、自由刑各刑种存在缺陷、财产刑适用范围狭小、现行刑法种类偏少等方面。修正案出台后基本改变了以往我国的刑罚结构，形成了在刑法谦抑性价值理念指导下的刑罚结构，该结构的的基本目标是为刑罚功能的最佳实现创造一个良好的刑罚机制内部环境,使刑罚结构协调，各个刑种合理配臵、轻重有序、比例适当。具体言之，其一，修正案取消近年来较少适用或基本未适用过死刑的13个经济性非暴力犯罪的，占死刑罪名总数的19．1%，同时规定已满七十五周岁的不适用死刑；其二，在有期徒刑数罪

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并罚方面，规定判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过3年，拘役最高不能超过1年，有期徒刑最高不能超过20年，其中有期徒刑总和刑期在35年以上的，最高不能超过25年；其三，在管制刑方面，规定在刑法第38条中增加一款作为第2款：‘判处管制，可以根据犯罪情况，同时判令犯罪分子在执行期间不得从事特定活动，不得进入特定区域、场所，不得接触特定的人；其四，在适用缓刑上规定“对其中不满18周岁和已满75周岁的，应当宣告缓刑” 、“对犯罪分子决定宣告缓刑，应当考虑其缓刑后对所居住社区的影响以及是否具备有效监管的条件”“ 对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。”

三、刑法谦抑性价值理念要求的非犯罪化思想的缺失与实现路径

笔者认为，刑法修正案（八）草案在彰显刑法谦抑性精神的同时，也有与之相背离之处，具体表现为犯罪圈的扩大化与非犯罪化思想的缺失。犯罪圈的扩张趋势不但表现为新罪数量增加，而且还表现为通过修改原有的犯罪构成要件，降低“入罪”门槛，前者比如降低了生产销售假药罪、环境污染罪的入罪门槛，后者比如“恶意欠薪”、“醉酒驾车”、“飚车”等入罪。对于上述“入罪”行为的是否合理性问题，可以暂且搁臵，但对于这种立

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法所表现出来的积极入罪态度以及非犯罪化思想的缺失问题却值得探讨。

非犯罪化，简单讲即在能够不动用刑罚手段调整社会行为关系的时候，应尽量回避刑罚的使用，其思想基础为将原本属于刑罚调整的行为，用其他社会调整方式替代掉，以防止刑罚之恶的滥行。非犯罪化对于我国刑法制度发展具有重要的意义，其实现路径主要有两种 :一是法律上的非犯罪化。即立法机关将一定的犯罪行为通过立法活动规定为不再是犯罪行为，或是由其他法规加以调整。这种非犯罪化的进程主要表现为以下几种情况：( 1 )将违法行为合法化。随着社会政治经济的快速发展，社会结构的转型、社会主流观念的变迁必然会引起刑法理念的变化，以至于对犯罪的定义也随之发生变化。例如，在我国改革开放之前的投机倒把罪。同时，道德和社会价值体系的多元化发展也推动了非犯罪化的进程。例如，原本受到世俗道德谴责的同性恋、卖淫等行为正逐渐被一些国家排除在刑法规制的范围之外。 (2 )将犯罪行为行政违法化。( 3 )将犯罪行为民事违法化。后两种情况主要指的是将原来规定为属于犯罪的行为，通过立法活动编入行政法或是民法的范畴中去，用行政的手段或是民事救济的手段加以调整。二是事实上的非犯罪化，又可称为司法上的非犯罪化。在我国的刑法施行过程中应当主要从追诉和审判两个程序阶段实施非犯罪化。即一方面追诉机关通过不予立案和不起诉等制度而不将

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该行为作为犯罪处理；另一方面审判机关通过变更罪行规范的解释和适用，将以往作为犯罪处理的该行为不再作为犯罪处理。

然而，所谓物极必反，在我国过分地推行非犯罪化显然也是不正确的。非犯罪化与犯罪化在一定范围内都是现代刑法制度健全发展的前进方向，两者相互制约、相互牵引。张明楷教授在《论刑法谦抑性 》一文中提出，有限的“犯罪化”是符合我国实际、符合谦抑性的要求的。若是一味地提倡非犯罪化，最终只会导致我国刑法走向威严扫地、形式松散的境地。在面对恶性犯罪时“一个不足的刑罚比严厉的刑罚更坏，因为一个不足的刑罚是一个应该被彻底抛弃的恶，从中不能得到任何好结果。对公众如此，因为这样的刑罚似乎意味着他们喜欢罪行 ;对罪犯如此，因为刑罚未能使其变得更好。”要实现我国刑法的人性化蜕变，我们就必须根据不同的实际情况转变刑罚重心，还必须明确正因为有我国尚刑思想当道的实情，我们才需要注意非犯罪化的推广，而不是说非犯罪化本身就是最好的。因此，笔者认为，在我国推行非犯罪化，仅仅是针对将这一进程限制在合理范围之内而言的。

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