立约定金诸问题探讨

立约定金诸问题探讨

摘要：我国《民法通则》和《担保法》中均未设立立约定金，仅在《担保法》解释中确立了立约定金，但对于立约定金罚则的归责原则、立约定金合同与主合同关系、定金责任与缔约过失责任的关系等问题尚不明确，本文拟作以尝试。

关键词：立约定金；定金罚则；过错责任原则；缔约过失责任；责任竞合

立约定金是指合同当事人为确保合同订立，依据双方当事人的约定，在合同订立前，由一方当事人按照合同标的额的一定比例，预先给付对方当事人的金钱。立约定金是定金给付人让渡担保物所有权，以获得对方履行正式缔约的诺言的担保方式，是定金的一种类型。我国《民法通则》和《担保法》未设立立约定金，司法实践中历来依照违约定金的规定解决立约定金纠纷。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第115条规定，当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。担保法解释确立了立约定金，完善了我国定金类型，有利于对经济生活中的立约定金进行规范。但对于立约定金罚则的归责原则、立约定金合同与主合同关系、定金责任与缔约过失责任的关系等问题尚不明确，本文拟作以尝试。

一、作为一种责任形式的立约定金罚则

立约定金作为定金的一种类型，应适用定金罚则。立约定金罚则是指当事人双方订立定金合同后，给付定金的一方不订立主合同无权要求返还定金；接受定金的一方不订立主合同应双倍返还定金。主合同是否订立决定定金的得失，给当事人产生心理压力，从而积极履行义务，以发挥其担保作用，立约定金罚则是立约定金担保的内在基础。

立约定金罚的归责原则是什么？从一定意义上讲，立约定金罚则是一种违约责任形式，应适用合同法的归责原则。关于合同法的归责原则，在《合同法》制定过程中，学者间存在过争论。一种观点认为，《合同法》应采纳无过错责任原则；另一种观点认为，《合同法》应采纳过错责任原则。

按照英美普通法，违约责任不以违约方有过错为构成要件，只要违反合同，就应承担责任，除非有约定或者法定的免责事由，因此属于严格责任。大陆法系违约责任通常采取过错推定责任，是过错责任的一种类型。即在诉讼中追究违约责任时并不要求原告向法庭举证证明违约方有过错，而是在查明有违约的事实

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