国际私法课件Word版

国际私法

邹龙妹

国际法

?1999年，21岁的中国公民王伟与19岁中国公民张莉到其住所所在地街道办事处登记结婚。街道办事处工作人员认定二人未到法定婚龄，不予登记。为了达到结婚的目的，王伟、张莉参加了某旅行社组织的新加坡、泰国、马来西亚旅游团，在泰国按宗教方式举行了结婚仪式。回国后，二人以夫妻名义共同生活。

?2000年，王伟死于一场意外车祸。对遗产继承问题，张莉与王伟的亲属发生纠纷。张莉认为自己是王伟的妻子，与其共同生活一年多，是法定继承人之一。王伟亲属认为，张莉与王伟未进行婚姻登记，在泰国按宗教仪式举行了婚姻仪式违背我国法律关于婚姻形式要件的规定，属无效婚姻，因此，不是遗产继承人。双方协商未果，遂诉诸法院。本案应以哪国法作为确定婚姻效力的准据法？张莉是否有继承权？

? 某 19 岁的法国人与我国某纺织品进出口公司在杭州签订一份纺织品原料购销合同，由该法

国人向中国公司销售纺织品原料。合同签订后，由于纺织品原料在国际市场上价格暴涨，法国人权衡利弊，选择了不履行合同。中国某纺织品进出口公司遂在我国法院对该法国人提起违约之诉。

?该法国人辩称：根据法国法，年满 21 岁为完全民事行为能力人，由于其签订合同时是未成年

人，不具有行为能力，不是合同的适格主体，因此主张所签的合同无效，拒绝承担赔偿责任。

?该法国人是否应当承担违约责任？

?王钰、杨杰敏夫妻二人均为中国公民，婚后旅居阿根廷。因发生婚姻纠纷，阿根廷法律又不准

离婚，夫妻二人就按阿根廷法律规定的方式达成长期分居协议，并请求中国驻阿根廷大使馆领事部予以承认和协助执行。

?我国驻阿根廷大使馆是否应当承认与执行该分居协议？

中国国际私法-前世今生 —唐朝《永徽律》《名例》章：

“诸化外人同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。” ----中华人民共和国主席令第三十六 号

第一章 国际私法概述

第一节 国际私法调整对象 第二节 国际私法的规范组成 第三节 国际私法的渊源

第四节 国际私法的基本原则 第五节 国际私法学

第一节 国际私法调整对象 一、国际私法调整对象的概念

国际私法的调整对象是国家间交往中产生的各种民商事法律关系。一般称之为国际民商事

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法律关系（international civil and commercial legal relations）或涉外民事法律关系（civil legal relations with foreigns factors）。

《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第178条

凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的，产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。

人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法。

涉外民事关系含有涉外因素： 涉外因素的具体表现

（1）民事关系的主体一方是外国的自然人、法人、无国籍人或国家。 （2）民事关系的客体是位于外国的物。

（3）产生、变更或消灭民事关系的事实发生在国外。

？判断一个涉外民事关系，三要素必须同时出现吗？ ？三要素的判断方法之优劣？

二、国际私法调整对象的特征 1、国际性 ２、广泛性

涉外民事关系是广义的民事关系。 ３、冲突性

？国际民事法律关系一旦出现纠纷可能会引发那些矛盾问题？

三、国际私法调整对象的范围

即涉外民事关系中的哪些问题由国际私法来调整 各国争议很大

德国日本－法律冲突

法意：国籍和外国人法律地位、法律冲突、管辖权冲突

★ 韩德培教授的论述 ：

“国际私法就如同一架飞机一样，其内涵是飞机的机身，其外延是飞机的两翼。具体在国际私法上，这内涵包括冲突法，也包括统一实体法，甚至还包括国家直接适用于涉外民事关系的法律。而两翼之一则是国籍及外国人法律地位问题，这是处理涉外民事关系的前提；另一翼则是在发生纠纷时，解决纠纷的国际民事诉讼程序及仲裁程序，这包括管辖权、司法协助、外国判决和仲裁裁决的承认与执行。”

对于国际私法的范围，韩德培教授将其比喻为“一机两翼”的关系。 四、 国际私法的规范组成 1、外国人民事法律地位规范

是规定在内国的外国的自然人和法人在什么范围内享有民事权利，承担民事义务的规范。 2、冲突规范（conflict rules,choice of law rules）

是指明某种涉外民事关系应该适用何国法律来处理的规范。是国际私法特有的规范。又被称为“国际私法规则”。

是国际私法中最古老最核心最重要的规范。 3、统一实体规范

2

是指能够直接规定国际民事法律关系当事人权利和义务的规范，一般体现在国际条约和国际惯例之中。

4、国际民事诉讼程序规范 5、国际商事仲裁程序规范

是指一国司法机关或仲裁机构在审理涉外民事案件时，专门适用的程序规范。 五、国际民事关系的法律冲突 1、法律冲突的含义

国际私法中的法律冲突（conflict of laws）是指由于与国际民事法律关系有联系的几个国家或法域的法律规定不同所引起的法律适用或法律选择上的一种矛盾。

法官？

2、法律冲突产生的原因和条件 （1）国际民事法律关系的大量出现。 （2）各国法律对同一问题的规定不同。

（3）受案国法院在一定条件下承认外国法律的域外效力。

法律的域内效力：亦称属地效力，是指一个国家法律的空间效力，即国内立法对本国境内的所有人、物和行为有效，这是国家主权的表现。

法律的域外效力：亦称属人效力，是指一个国家的法律对本国的一切人，不论该人是在境内还是在境外都有效，都应适用。

六、国际私法调整国际民商事法律关系的途径

（1）间接调整。通过冲突规范指定各种不同性质的涉外民事关系应该适用的法律以解决法律适用上的冲突。（冲突法途径）

法律适用法：第三十一条

法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法律，但不动产法定继承，适用不动产所在地法律。 （2）直接调整。通过国际条约制定统一实体规范直接适用于有关民事关系，从而消除法律冲突。（实体法途径）

第三节 国际私法的渊源 中美两公司黄桃买卖纠纷案

?中国公司（卖方）与美国公司（买方）2004

年签订一份买卖合同。合同规定：卖方向买方出

售黄桃20吨，总值10000美元，买方必须于8月25日至31日之间派冷藏集装箱车到产地接运货物，后卖方多次催促，但直至9月8日对方仍未派车，于是，9月9日卖方不得不将这批货物另卖买主，得价款6000美元。卖方因价款遭受损失而提起诉讼。

?作业：

?试讨论法理或学说、一般法律原则作为国际私法渊源存在的问题

第四节 国际私法的基本原则

?一、尊重国家主权原则 ?二、平等互利原则

?三、保护弱方当事人合法权益的原则

?四、维护和促进国际民商事交往发展的原则

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湖广铁路债券案

?中国清末预备修建的湖广铁路是指“湖北、湖南两省境内的粤汉铁路”和“湖北省境内的川汉铁

路”。因这两线铁路都在湖广总督的辖区范围内，故称“湖广铁路”。两线铁路的修建计划，前者是由武昌起经岳阳、长沙至宜章，与广东商办的粤汉铁路衔接；后者以汉口为起点，经应城、钟祥、当阳、宜昌，由此抵达四川夔州(现称奉节)。

第五节 国际私法学 一、国际私法的名称

1法则区别说（theory of statutes） 2私国际法（private internationallaw） 3冲突法/法律冲突法（conflict of laws） 4国际私法（international private law） 5涉外私法（foreign private law）

二、国际私法的性质

国际私法的性质问题是指国际私法是国内法还是国际法的问题。 1、关于国际私法性质的不同看法 ——国际法论（国际法学派） ——国内法论（国内法学派） ——二元论或综合论

主张国际私法是国际法的理由： （1）国际私法产生于国际社会。

（2）国际私法所调整的社会关系已超出一国范围而具有国际性。 （3）国际条约和国际惯例已成为国际私法的重要渊源。 （4）许多国际私法的原则和制度与国际公法是一致的。 主张国际私法是国内法的理由：

（1）国际私法调整的对象是民事关系，与国内民法所调整的社会关系具有同样的性质。 （2）国际私法的渊源主要是国内立法和国内判例。

（3）国际私法上的争议一般由一国的法院或仲裁机构解决。

二元论或综合论

?这一派认为，国际私法调整的对象，既涉及国际又涉及国内；其渊源既有国际立法，又有国内

立法；其本身既涉及一国国内利益，又涉及国际社会的公共利益。因此，它是一个兼具国际法和国内法特点的独立法部门。

2、国际私法与邻近部门法的关系 （1）国际私法与国际公法 （2）国际私法与国内民法 （3）国际私法与国际经济法 四、国际私法的定义

1、外国学者对国际私法所下的定义

国际私法是处理涉外民事案件、 解决管辖权、法律适用和外国判决的承认与执行的规范的总和。（戚希尔 戴西）

冲突法是一国私法中处理含有涉外因素案件的那部分法律。（莫里斯） 国际私法是在国际社会的各种关系中，只适用于私人的规则的总称。法国

2、中国学者的定义

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在世界各国民法和商法互相歧异的情况下，对含有涉外因素的民事关系，解决应当适用哪国法律的法律。（李浩培）

国际私法是调整涉外民事法律关系的法的部门。（统编教材）

国际私法是以解决涉外民事关系法律适用为核心，包括规定外国人民事法律地位的规范、冲突规范、统一实体规范和国际民事诉讼程序和国际商事仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。（十一五国家级规划教材） 实践中的国际私法：

管辖权 → 识别 → 冲突规范 → 准据法 ↓ ↙ ↘ 民诉法 ↓ ↓

内国法 外国法

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法院地法 法院地法

第二章 国际私法发展史

第一节 国际私法学说史

第二节 国际私法立法史

第三节 中国国际私法的历史

第一节 国际私法学说史

一、法则区别说（the Doctrine of Statutes）时代 （一）意大利的法则区别说 1、产生背景

经济：十一世纪后各城邦之间有了商业交往。

法律：罗马法普遍适用，各城邦有了自己的习惯法—“法则”。冲突？ 2、代表人物

巴托鲁斯（Bartolus 1314-1357）

３、意义

（1）是国际私法最早的学说，标志着国际 私法学的产生。

（2）突破了封建的绝对属地主义，率先提出了法的 域内效力与域外效力问题，找出了解决法律冲突的方法。

（3）该学说所创立的某些冲突原则对以后国际私法的发展产生了重大影响，至今仍为世界各国所采纳。

（二）法国的法则区别说

１、产生背景 各省和城市之间法律不统一限制了经济发展 ２、代表人物

杜摩兰 （ Charles Dumoulin 1500-1566） 代表作：《巴黎习惯法评述》

主要贡献：契约适用当事人选择的法律

——契约应该适用当事人自主选择的那一习惯法，即使当事人未作明示的选择，法院应推定其默示的意思，确定应适用的法律。

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——夫妻财产关系应视为一种默示契约，应适用夫妻结婚时的共同住所地法。

达让特莱

（D’ Argentre 1519-1590） 观点：一切习惯都是物的。

——一切习惯法原则上都是属地的，仅在立法者境内有效。适用属人法只是一种例外。同一习惯法既涉及人又涉及物，应看作物法，同样适用属地法，即物之所在地法。

（三）、荷兰的国际礼让说

1、代表人物 保罗.伏特（Poul voet） 尤利克.胡伯（Ulrik Huber,1634-1694） 2、内容 胡伯三原则 3、意义

（1）提出了“国际礼让”的观念。

（2）在国家主权和国家利益的基础上考虑 适用外国法的问题。

二、萨维尼的法律关系本座说

1、代表人物萨维尼（Friedrich Carl von Savigny 1779-1861） 2、代表作：《现代罗马法体系》1849年 3、内容

（1）在国际私法发展史上具有里程碑意义，奠定了近代国际私法的基础。 （2）在国际私法方法论上实现了根本的变革。

三、英国的既得权说

1、背景 １８世纪英国对外国法的态度转变

2、代表人物 戴赛（Albert venn Dicey 1835-1922)代表作：《法律冲突法》1896年

3、既得权说核心内容： 法官只负有适用内国法的任务，既不能承认或执行外国法，也不能执行外国法院的判决。法官所承认或执行的是根据外国法所创设的权利。 4、意义

既得权的观点本身虽然陷入矛盾，在国际私法理论的发展史上却产生过很大的影响。构成英美国际私法的理论基础并指导司法实践。 四、美国近现代国际私法学 1、本地法说--Local Law Theory

库克（Walter Wheeler Cook 1873-1943） 代表作《冲突法的逻辑学与法律基础》1942 内容

（1）法院只适用本地法即法院地法，不适用 外国法。

（2）在某些情况下，法院可以考虑外国法,但 只能是将外国法规范并入自己的法律规 范予以适用。法院执行的是本地法创设 的权利，而不是外国法创设的权利。

“ 在思想的花园里，只有清除那些丛生的杂草，有用的植物才能茂盛的生长。清除那些杂草和栽培有用的植物一样，其实也具有建设性。”

意义--批判了传统的国际私法理论，促进了美国现代国际私法理论的形成。 2 、凯佛斯的结果选择说

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凯佛斯（David Cavers,1902~~?）

代表作 文《法律选择问题批判》1933 书《法律选择程序》1965

内容（1）以“结果选择”代替“管辖权选择”，考虑所适用法律的内容以达到结果的公正。 （2）区分“真实冲突”（一个以上州实体法存在利益）与“虚假冲突”（一个州存在利益），并对此提出了解决方法。

追求结果公正，提出了法律选择的优先原则，为法官进行法律选择提供了指导。何谓结果公正？没有统一的标准 3 、柯里的政府利益分析说

柯里（BrainerdCurrie,1912~1965） 代表作 《冲突法论文选集》1963 意义

该说揭示了解决法律冲突的终极目的是解决利益冲突 缺陷

全部抛弃传统的冲突原则，过分强调法院地法的作用，势必造成对国际私法的全面否定。 4 、里斯与《 第二次冲突法重述》 里斯（Willis Reese）

主持编篡《冲突法重述（第二次）》

（Restatement，Second，conflict of Laws，1971）

共423条，以“最密切联系说”取代“既得权说”作为理论基础。

认为冲突案件应当适用与案件和当事人有最密切联系的那个州的法律。 ——确定最密切联系原则应考虑的因素： （1）州际和国际制度的需要； （2）法院地的有关政策；

（3）其他利益州的政策及利益； （4）正当期望的保护；

（5）特定领域法律所依据的基本政策； （6）结果的确定性、可预见性和一致性； （7）法律易于确定和适用。

对最密切联系说产生影响的两个判例：

——1954年奥汀（妻子）诉奥汀（丈夫）案

1917年，妻子与丈夫在英国结婚，育有两个子女。 1931年，丈夫只身去美国，在墨西哥离婚并结婚。

1933年，妻子到纽约与丈夫订立别居协议，内容为丈夫每月付50英镑，条件是妻子不能就此事起诉。

1934年，因丈夫不履行协议，妻子在英国提起别居之诉。1938年，法院裁决丈夫应给付生活费。

1947年妻子向美国纽约州法院起诉，要求履行1933年的别居协议，支付扶养费26564美元。 纽约州上诉法院富尔德法官的分析： ——与英国的联系因素

英国人、婚姻缔结地在英国、子女在英国生育、一家人在英国生活（丈夫14年）、协议的履行地在英国。协议确定的是作为丈夫和父亲的英国男人对其妻儿应尽婚姻义务和抚养责任，应考虑婚姻缔结地及家庭生活所在地等因素。

从保护当事人的正当期望来考虑也应适用英国法。 ——与美国的联系因素

别居协议的订立地。 （偶然因素） ——1963年贝科克诉杰克逊案

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两案相同点：追求结果的公正、合理。 3、意义

（1）确立了一种新的法律选择方法，打破了以往传统冲突规范的模式，赋予法官一定的自由裁量权。

（2）该说所确定的方法是灵活而富有弹性的，可避免机械、呆板的适用法律所规定的单一标志作为法律选择的依据。

（3）是现代国际私法理论最有影响的学说。 第二节 国际私法的立法史 发展特点：

——从学说法发展为制定法。

——从散见式、单章式向单行法发展。 ——从国内立法向国际统一立法发展。 国内立法：

——《法国民法典》、《德国民法施行法》、 《日本法例》、《瑞士联邦国际私法》。

国际立法：海牙国际私法会议 设立在荷兰海牙有６１个国家参加的政府间的国际组织，从成立至今，已通过了

近４０个国际私法条约。我国于１９８７年加入。

第三节 中国国际私法的历史 汉朝“刘细君和亲”案～～～ ——唐朝《永徽律》《名例》章： “诸化外人同类自相犯者， 各依本俗法；异

类相犯者，以法律论。”

《大明律》－－“凡化外人犯罪者，并依律拟断” ——1918年北洋政府《法律适用条例》是中国历 史上第一个国际私法立法。

——1953年台湾地区《涉外民事法律适用法》2011年更新。 ——1986年《民法通则》。

——各专门法律中有关国际私法的规定。

中华人民共和国主席令 第 三十六 号

《 中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》 已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议于2010 年10 月28 日通过，现予公布，自2011 年4 月1 日起施行。

中华人民共和国主席 胡锦涛 2010 年10 月28 日

第三章 国际私法主体

第一节 外国人民事法律地位 第二节 自然人 第三节 法人

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第四节 国家

第五节 国际组织

外国人民事法律地位是指外国人在内国享有

民事权利和承担民事义务的法律状态。是外国人在内国从事民事活动的前提 问题：

1、外国人在内国享有权利的依据是什么？ 2、规定外国人民事法律地位的规范属于实体法 范畴、冲突法范畴、还是程序法范畴？ 3、外国人民事法律地位与法律适用的关系？ 4、外国人的民事法律地位是否属于国际私法研 究的范围？

外国人民事法律地位的历史发展：

敌视时期 贱视时期 差别时期 相互时期 平等时期 外国人在中国的民事法律地位：

限制时期 特权时期 平等时期

中国通过国内立法（宪法、法律、行政法规）和国际条约（双边条约、国际公 约）规定外国人在中国的民事法律地位。

上海市公安局出入境管理局的警官在为上海证券交易所副主任，美籍华人，中国唯一的外国籍局级干部刘啸东先生办理在华永久居留申请。 一、国民待遇制度

（一）概述 （National Treatment）

国民待遇是指给予外国人和本国人大体相同的民事待遇，即在同等条件下外国人和本国人享有的权利和承担的义务相同。 《法国民法典》第11条：

“外国人，如其本国和法国订有条约允许法国人在其国内享有某些民事权利者，在法国亦得享有同样的民事权利。” 《奥地利民法典》１８条：

“外国人享有与奥国人同样之权利，须经证明其本国亦准奥国人享有同一之权利” （二）近现代新特点

1、国民待遇是一种互惠的待遇。这种互惠并 非一定要在条约和法律中作出规定。 2、国民待遇制度适用范围逐渐扩大。

——从自然人到法人－－扩大到贸易、知识产权、投资领域 3、在国民待遇制度中，内国人与外国人的权

利并非完全相同。对外国人的某些民事权利予以限制是世界各国的普遍作法。 二、最惠国待遇制度 （一）概述

最惠国待遇（Most-favoured Nation Treatment）是指一个缔约国根据条约的规定给予另一缔约国国的待遇不低于该缔约国已经给予或将要给予任何第三国的待遇。

“施惠国给予受惠国或与其有确定关系的人或物的待遇，不低于该施惠国给予第三国或者与该第三国有同样关系的人或物的待遇。” ——联合国国际法委员会 普及的类型？

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（二）最惠国待遇的例外

1、一国给予邻国的特权与优惠。 2、边境贸易和运输方面的优惠。

3、有特殊关系的国家形成的特定地区的特权与优惠。 4、经济集团内部各成员国相互给予对方的特权与优惠。 三、优惠待遇

优惠待遇（Preferential Treatment）是指一国给予另一国或其公民和法人以特定优惠的一种待遇。

——范围限制在具体事项上。

——通过国内立法或国际条约直接给予外国人。 普遍优惠待遇（普惠制Generalized system of preferences）是指发达国家对原产于发展中国家和地区的制成品、半制成品给予免征关税或减征关税的优惠待遇。 四、不歧视待遇（Non-discriminate treatment）

一国与另一国约定，一方不把对其他国家没有加予的或者是仅对个别国家加予的限制加在对方的身上，从而使对方不处于比一切或大多数国家更不利的地位。 如：“……不得采取歧视性措施。”

第二节 自然人 一、自然人的国籍

自然人的国籍是指一个人属于某一国家的国民或公民的法律资格。 国籍本身属于公法研究的范畴，国际私法主要研究国籍的冲突问题。

研究国籍冲突的原因

国籍是确定一个民事关系是否构成涉外民事关系的先决条件。 国际私法中的许多涉外民事关系是由当事人的本国法来调整的。 国籍是国家对某些涉外民事案件行使管辖权的依据。 （一）国籍的冲突 1、表现形式

（1）国籍的积极冲突

一个人同时具有两个或两个以上国家的国籍，称为双重国籍或多重国籍。 （2）国籍的消极冲突

一个人不具有任何国家的国籍，称为无国籍。

生来冲突

一个人一出生就具有双重国籍或无国籍。 例：日本——血统原则 美国——出生地原则 日本夫妇在美国生一子女。双重国籍 美国夫妇在日本生一子女，且定居在日本 不曾在美国领土内居住。 无国籍 传来冲突

因亲属关系或归化原因而引起的国籍冲突。

（二）国籍积极冲突的解决

1、一个人同时具有内国国籍和外国国籍，按照内国国籍优先的原则，以内国法作为当事人的本国法。

２、当事人所具有的国籍均为外国国籍时，如何确定本国法。 ——以最后取得的国籍为优先。

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3、以国籍和以住所为连结点并存的阶段

4、国籍、住所和惯常居所混合适用的阶段20中 （二）采用住所地法的理由与缺陷：

理由：1、住所地与当事人有更为密切的联系。

2、接受移民的国家采用住所地法可扩大法律的适用范围。 3、不受准据法所属国家结构性质的限制。 缺陷：1、当事人选择住所的主观意向很难断定。

2、各国关于住所的规定差异较大，容易产生冲突。 3、容易出现法律规避的现象。 （三）采用本国法的理由与缺陷： 理由：

1、向外移民的国家可扩大本国法的适用范围。 2、本国法具有永久固定性、稳定性和易确定性。 缺陷：

1、本国法难以对移民国外的国民实施管辖控制。

2、只有准据法所属国为单一法域国家时，以国籍为连结点才有意义。 3、本国法有时与当事人并无密切的联系。 （四）惯常居所成为属人法主要连结点

——以惯常居所为主，以国籍和住所为辅确定属人法的方法是属人法国际统一化的方向。 公约对惯常居所的采用。

——惯常居所克服了国籍与住所的缺陷。 主要强调居住事实。《继承公约》5年 亚洲公民在欧洲工作，适用本国法麻烦。 ——惯常居所的采用符合现代国际私法的最密切 联系原则。 总论部分思考题

第四章 冲突规范的运用

? 第一节 识别 ? 第二节 反致 ? 第三节 公共秩序 ? 第四节 法律规避

? 第五节 外国法内容的确定

第一节 识别

一、识别的概念

? 识别（Qualification/Classification）又称“定性”是指依据一定的法律概念，对待决案件的事实情况或有关问题进行定性或分类，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援用哪一条冲突规范的认识过程。

?例1：未成年人结婚需要父母同意是结婚能力（法国）问题还是结婚形式（英国）问题 ?例2：野生动物是动产还是不动产（奥地利） 二、识别的产生

? 德国的卡恩1891年提出：“隐存的冲突” ? 法国的巴丁1897年提出：“识别冲突” ?——产生原因

?1、有关国家在法律上对同一事实情况赋予了不同的法律性质或将其归入不同的法律范畴。 ?2、具有共同内容的法律问题被分配到不同的法律部门中。普拉扬诉柯柏案

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?例如：时效问题。实体法（德、法）程序法（英） 三、识别的依据 ?（一）法院地法说

? ——主张以法院地国的实体法作为识别的依据。 ?理由：

? 冲突规范是国内法，构成冲突规范的概念应该依国内法即法院地法来解释；用外国法识别有损法院地国的主权；依法院地法识别简便易行。 ?反对观点：

? 法院地法中无相应的法律制度就无法识别。 （二）准据法说

识别应依适用于争议问题的准据法进行。 ?反对观点：

? 识别的目的是确定准据法，准据法在没有确定之前，如何识别？如果存在两个以上可能适用的外国法，以哪个外国法作为依据呢？ ?——1974年《阿根廷国际私法》（草案） ? “本条例的用语依准据法解释。准据法是指

?依有关规则其法律被指定适用的国家的私法。如

?依指定适用的私法不能获致合理的解决，则依阿根廷私法解释。连结点须依后者解释。” 案例：1954年马尔多纳多（Maldonado）遗产案

?——M为住所在西班牙的西班牙人，未留遗嘱死亡，在英国留有26000英镑的财产。M没有继承人，西班牙政府作为最后继承人要求继承。 ? “动产继承适用被继承人死亡时的住所地法。” ?——按西班牙法（准据法），该财产为遗产由政府继承。 ?——按英国法（法院地法），该财产为无主财产，归英国国家所有。

?——英国法院按西班牙法识别为遗产，判决该项财产归西班牙政府所有。

?（三）分析法说与比较法说

? ——识别应依建立在比较法基础上的共同概念进行。 ?（四）个案识别说

? ——根据案件的具体情况来决定识别的依据。 ?（五）区分初级识别与二级识别采用不同的依据

? ——初级识别依法院地法进行，二级识别依准据法进行。

?——《示范法》第9条：

“对国际民商事关系的定性，适用法院地法。但如果依法院地法不能适当解决的，可以参照可能被选择适用的法律来解决。” ?——《民法典专家建议稿》第9条： ?—— 《民法典室内稿》第5条：

? “国际民商事关系的分类和定性，以法院地法为依据，也可以该国际民商事关系应当适用的法律为依据。”

第二节 反致

? 一、反致（remission、renvoi）的概念

?狭义的反致：直接反致（一级反致、单一反致） ?广义的反致：直接反致、转致、间接反致。 ? 1、直接反致

? 对某一涉外民事关系的调整，甲国法院按照其本国的冲突规范，应适用乙国法律，而乙国的

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冲突规范规定适用甲国法律，结果甲国法院按此规定适用了甲国的实体法。

例如：关于一个住所在法国的英国人的行为能力问题在法国涉诉。 ?法国：人之行为能力适用当事人本国法。 ?英国：人之行为能力适用当事人住所地法。

? 甲国 乙国

?一个住所在日本的中华人民共和国共和国公民，未留遗嘱而死亡，在中国留有动产，为此遗产继承而在日本涉诉。 ?《日本法例》：继承适用被继承人本国法。

?《民法通则》１４９：遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律。 ?日本在继承事项上接收反致。 ?？本案的准据法会如何确定？

? 2、转致（transmission） ? （法国称“二级反致”）

? 对某一涉外民事关系的调整，甲国法院按照本国的冲突规范，应适用乙国法律，而乙国的冲突规范规定应适用丙国法律，结果甲国法院根据这一规定适用了丙国的实体法。

例如：德国法院审理一起定居在法国的 中国公民的民事行为能力案件。

? 德国：自然人行为能力依其本国法。

? 中国：定居国外的中国公民的行为能力可以适 ? 用定居国法律。 ? 甲国 乙国 丙国

? 3、间接反致（indirect remission）

? 对某一涉外民事关系的调整，甲国法院根据本国的冲突规范指定适用乙国法，而乙国的冲突规范指定适用丙国法，丙国的冲突规范又指定适用甲国法，结果甲国法院最后适用了自己的实体法。

例如：一个住所在中国的秘鲁人死于中国，在日 本留有不动产，在日本就不动产继承涉诉。 ?日本：继承适用死者的本国法。 ?秘鲁：继承适用死者的最后住所地法 ?中国：不动产继承适用不动产所在地法 4、双重反致（外国法院说 Double Renvoi）

? 是英国冲突法中的独特制度，是指英国法官在审理涉外案件时，如果依英国的冲突规范应适用某一个外国法，英国法官即将自己视为在该国法院审判案件，再依该外国对反致所抱的态度，来决定应适用的法律。

? 如果指向的那个外国承认反致，英国法官就适用该外国的实体法，就会出现“双重反致”。 ? 如果指向的那个外国法院不承认反致，英国法官就适用英国的实体法，即会出现“单一反致”的结果。 1930年艾斯立案 二、反致产生的条件

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? 1、有关国家对同一民事关系的法律适用作出了不同的规定或进行了不同的解释。 ?——对冲突规范中的连结点规定不同。 ?——对连结点的涵义存在不同的解释。

? 如：住所 法律上的住所、事实上的住所。 ? 2、法院地国认为冲突规范对外国法的指定既包 括实体法也包括冲突法，并且只适用其中的冲突法。

? 3、有关国家根据各自的冲突规范都放弃适用自己国家的法律。 三、关于反致的理论争议

? 赞成反致 反对反致

?扩大本国法的适用范围。 规定适用外国法是认为外国法与该民事关系联系更密切 ?保证判决结果一致。 符合自己国家的主权。

?符合尊重他国主权原则。 都采用反致不可能取得判决结果的一致 陷入不可解脱的循环。 ?冲突法与实体法不可分。 ?增加法律选择的灵活性。

四、各国的立法与实践

? ——在身份、行为能力、婚姻、继承等方面采用反致或转致。 ?理由：1、避免外国法的适用

? 2、功能－－增加法律适用的灵活性。 ? 3、争取法官的自由裁量权。 ?——在合同关系方面不采用反致。 ?理由：1、灵活性规则的应用

? 2、使用反致会背离当事人的意思自治。

?对于不动产的法定继承，甲国规定应依死者本国法，乙国规定应依死者最后住所地法，丙国规定应依不动产所在地法。且甲乙两国均认为自己的冲突法指引的外国法包括外国冲突法。设乙国公民死于丙国的最后住所，在甲国留下一笔不动产，为继承此不动产，乙国公民的妻子在甲国提出继承不动产请求，甲国法院最后决定依丙国冲突法指定作为不动产所在地法的甲国继承法判决了案件，这种情况构成了 ?

第三节 公共秩序 一、公共秩序的概念和作用

? 法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国实体法时，如果认为该外国法的适用将违反法院地国的公共秩序，就可以以此为理由而排除其适用的一种保留制度。 ? 狭义的理解：仅包括对外国法否定 ?广义的理解：对外国法的否定

? 对内国法的肯定（直接适用） ? 作用在于排除外国法的适用。

?《民法通则》第7条：

?“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序”。

?一般认为公共秩序涵纳含义： ?1、排除外国法的适用；

?2、直接适用法院国的强制性规则；——直接适用的法； ?3、承认执行方面的公共秩序。

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二、公共秩序的立法模式 ? 1、间接限制外国法的适用

? 明确规定某些国内法规范是直接适用的。

? 法国民法典》第三条第一款： “有关警察与公共治安的法律，对于居住在法国的居民均有强行力。”

? 意大利民法典》第11条： “关于刑法、警察法及公共秩序之法律，凡居住于王国领土内之人，皆应适用。”

2、直接限制外国法的适用

? 明确规定外国法的适用如与内国的公共秩序相抵触则不予适用。

?《法国民法典》第六条：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”

?《德国民法施行法》第30条： “外国法之适用，如违背善良风俗或德国法之目的时，则不予适用。”

?3、合并限制外国法适用的立法模式

三、各国关于公共秩序的理论与实践 ?理论：外国法适用限制例外说－－德 外国法适用限制原则说－－法、比、瑞士 ?实践：——英美法系（较少采用）

? 英国：用于合同案件与身份件。 ? ——大陆法系 ? ——前苏联东欧

? ——日本：公共秩序是例外规定。 ? 小结：

?1、公共秩序制度是各国承认和采用的国际私法制度，其作用在于排除和限制外国法的适用。 ?2、公共秩序是一个富于弹性的条款，何谓公共秩序，由各国根据其不同时期的政策和利益来 解释。（见下页案例）

?3、公共秩序制度不能滥用，否则会构成对国际私法的否定。 贺尔泽诉德国帝国铁路局案：

?——贺是德国公民，犹太血统，任公司总管。

?——1933年，根据德国当局关于非雅利安人的立法，必须解除犹太人的职务，贺被解职。 ?——由于铁路局在纽约数家银行有存款帐户，贺到纽约州法院起诉。 ?——雇佣合同在德国订立和履行，应适用德国法。

?——法院认为德国法的规定违背美国的公共秩序不应予以适用。 四、运用公共秩序保留制度的几个问题 ?1、什么情况下可以排除外国法的适用？ ? ——外国法的内容违反本国的公共秩序。 ? ——外国法的适用违反本国的公共秩序。

?2、依据条约中的冲突规范适用外国法时，可否以公共秩序排除适用？ ? 按《公约》的规定。“适用明显违反”--88继承 ?《公约》未规定，是否可以存在争议。

?3、排除外国法后是否只能以法院地法替代？ 究竟何为违反公共秩序？

?法院认定的案件事实表明，达斌公司和泰坦船务公司恶意串通，共同伪造虚假的装运提单以及其他各种单证，意图骗取买方海南省木材公司货款。合同规定使用的信用证付款方式是一种单证交易，银行只需从表面上审查卖方所提供的单证符合信用证的规定，不必审核这些单证的

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真实性，即应向卖方预付货款。本案中银行并无过错。然而这样一来就可能会造成买方的损失。因此法院根据公共秩序保留制度排除了关于跟单信用证的国际惯例的适用，而根据我国法律冻结了信用证项下的货款。

?我国公共秩序保留制度的一大特点是不仅可以排除外国法律的适用，也可以排除国际惯例的适用。但是《民法通则》关于适用国际惯例的规定只是“可以适用”，言下只意是法院也可以不予适用。这就是说法院在是否适用国际惯例的问题上可以自由裁量，并非必须根据公共秩序保留制度予以排除。

?另外，国际商会制定的《跟单信用证统一惯例》中明确规定了“欺诈例外”的规则。根据这项规则，如果卖方提供的单证系伪造、欺诈性质，即使单证表面完全相符，买方仍可通过法律程序实现拒付。只要买方能够证明卖方亲自或参与了欺诈，买方均可申请法院冻结信用证项下货款。也就是说，根据《跟单信用证统一惯例》，买方也可以实现冻结信用证项下货款的目的。法院没有必要通过公共秩序保留制度排除国际惯例的适用，然后依据我国国内法实现依照国际惯例本可以实现的目的。

?公共秩序保留制度的一个重要特点是它的不确定性。适当发挥法官的自由裁量权对于正确运用这一制度至关紧要。然而这种不确定性在实践中却往往导致了对公共秩序保留制度的滥用。本案判决就属于这种情况，法院在不必须使用公共秩序保留制度的场合予以了运用。

?思考：

?1、运用公共秩序保留制度的正确标准是什么？

?2、公共秩序保留在涉外案件的处理过程中可以运用在那些环节？

?王钰，杨洁敏夫妻二人均为中国公民，婚后旅居阿根廷。因发生婚姻纠纷，阿根廷法律又不准离婚，夫妻二人就按阿根廷法律规定的方式达成长期分居协议，并请求中国驻阿根廷大使馆领事部予以承认和协助执行。 ?王钰，杨洁敏案

?世界各国都将公共秩序保留作为捍卫本国根本利益的一项重要法律制度。关于这一制度，下列哪项判断是错误的？

? A.我国的公共秩序保留制度仅在适用外国法律将违反我国社会公共利益的情况下才可以适用，其结果为排除相关外国法律的适用

? B.在英美普通法系国家中，“公共秩序”的概念一般表述为“公共政策” ? C.公共秩序保留制度已经为国际条约所规定

? D.我国法律中常常采用“社会公共利益”来表述“公共秩序”的概念 第四节 法律规避 ? 一、概念与构成条件

? 法律规避（evasion of law）是指当事人为利用某一冲突规范，故意制造出一种连结因素，以避开本应适用的准据法，使对其有利的另一国法律得以适用的行为。

1985年法国最高法院的判决：

?——当事人为规避不动产所在地法国法关于应保留子女应继份的规定。

?——将不动产让与自己拥有2/3股份的美国公司，同时保留不动产的收益权和处置权，这些股 票又被交给一美国信托公司。

?——不动产物权转变为动产物权。 ?——判决构成法律规避。 构成条件：

?1、当事人规避某种法律必须出于故意。

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?2、当事人规避法律是通过故意改变或制造连结点来实现的。即对冲突规则的有意利用。 ?3、当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性的规定。 ?4、法律规避必须是既遂的。

二、法律规避的范围

? ——法律规避仅指规避本国强行法。

? “当事人利用冲突规则故意使塞内加尔法不适用时，塞内加尔法取代应适用的外国法。” ? ——法律规避既包括规避本国强行法也包括规避外国强行法。

? “在国外缔结的规避阿根廷法律的契约是无效的，即使该契约依缔约地法是有效的。”1207条 ? “在阿根廷缔结的以规避外国法为目的的契约是无效的”1208条 三、法律规避的效力

?——法律规避是有效行为。

?理由：冲突规范为法律规避提供了可能。 ?——法律规避是无效行为。

?理由：“欺诈使一切归于无效”（fraus omnia corrompit） ?（1）仅规定规避内国法无效。 ?（2）凡属法律规避均属无效。

?《民法通则解释》第194条：“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的的效力。”

四、法律规避在国际私法中的地位 ? 两种观点：

?——法律规避是公共秩序保留制度的一部分。

? 都是维护法院地法的强行性，捍卫本国公共秩序的手段。 ?——法律规避是一个独立的问题。

? 因公共秩序不适用外国法，是因适用外国法与内国公共秩序相抵触。因法律规避不适用外国法，是因当事人的欺诈行为。 法律规避与公共秩序保留的区别 法律规避与公共秩序保留的区别 第五节 外国法内容的确定

?一、含义及产生原因 华夏海运公司案

? 又称外国法的查明，是指一国法院根据本国冲突规范指定应适用的外国法时，如何查明该外国法的存在和内容。 ? ——原因：

?1、由于各国法律规定不同，法官不可能通晓世界各国的法律。 ?2、西方国家在诉讼法上把法律与事实截然分开，对适用法律与证明事实分别采用不同的程序。 二、外国法的查明方法

?1、把外国法看成事实，由当事人主张和证明。 ? ——英美普通法系国家的作法 ? 英国：一个特殊种类的事实问题。

? 1981年以前由陪审团决定，现由法官决定。 ? 外国法必须由专家的证据来证明。

? 专家：外国法官、开业律师（有资格开业即可）、任何由于其职业或工作已获得外国法律知 识的人，如总督、大使、领事、公证人等。

? 英国法院载有外国法内容的判决可作为证据。

?2、把外国法律看作事实，原则上由当事人负责举证，但法官也可直接认定。 （法国） ?3、把外国法看作法律，原则上由法官负责查明， 必要时也可要求当事人予以协助。

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? ——德国、奥地利、瑞士。

? 辅助方法：当事人的合作、专家的意见。 ?4、把外国法看作法律，由法官依职权查明。 ? ——意大利

三、无法查明外国法的解决方法

?1、依法院地法取代应该适用的外国法。

? ——直接适用（波兰、奥地利、瑞士） ? ——类推适用（英国、美国） ?2、驳回当事人的诉讼请求。

? （德国、美国对非普通法系国家） ? 实践中的两种作法：

?1、适用与外国法相似或类似的法律。德日判例 ?2、适用一般法理。日本判例 四、外国法的错误适用

?（一）适用内国冲突规范的错误 ? ——可以上诉 ?（二）适用外国法本身的错误

? 对外国法的条款或内容作了错误的适用或解释，并据此作出错误的判决。 ? ——不允许上诉。（法国、德国、瑞士） ? ——允许上诉。（意大利、奥地利、英美） ?

外国法错误适用的救济 五、中国关于外国法的查明 ?缺陷？完善？

?《民法通则解释》第193条：

? “对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：①由当事人提供；②由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；③由我国驻该国使领馆提供；④由该国驻我国使馆提供；⑤由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。”

?.中国公民王某在甲国逗留期间，驾车正常行驶时被该国某公司雇员驾驶的卡车撞翻，身受重伤。王某回国后，向该公司在中国的分支机构所在地法院起诉，要求该公司赔偿其损失。我国《民法通则》规定，侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法。依此，关于如何查明应当适用的甲国法，下列哪些选项是正确的？

?A.可由中外法律专家向法院提供甲国有关交通肇事损害赔偿方面的法律规定 ?B.只有我国驻甲国使领馆才能提供甲国有关交通肇事损害赔偿方面的法律规定 ?C.王某自己可以向法院提供甲国有关交通肇事损害赔偿方面的法律规定 ?D.经各种途径仍不能查明甲国有关法律时，法院应当依照公平原则裁判 案例一：

一份租赁协议约定的准据法是新加坡法律。因为不能提供而受到阻碍。 （1）当事人不能提供新加坡法律的内容；

（2）请求新加坡驻华使馆代为调查、协助提供相关的新加坡法律的内容。数月后，法院收到使馆的回函，称：新加坡是判例法国家，不可能回答哪条法律可以适用，因为这些问题没有指明与哪些法规和案件有关。

（3）中国专家对新加坡法律知之甚少。 中国适用外国法的情况

?1978年—1999年：62件涉外民商事案件

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?——适用中国法律（含国际惯例）占91.9%，适用外国法律占6.5%。 ?——适用正确90.9%，适用错误9.3%。

?问题：法院或一方当事人委托外国律师行出具法律意见书是否符合我国关于外国法查明的规定？

2001年适用法律统计（47件） 适用中国法律百分之八十七 2002、2003均为百分之八十八 2004年（50件）

适用中国法律百分之九十四

第五章 冲突规范与准据法

第一节 冲突规范的结构和类型 第二节 系属公式与连结点 第三节 准据法及其确定 第一节 冲突规范的结构和类型 一 、概述

１、冲突规范（conflict rules）

又称法律适用规范、法律选择规范、 国际私法规则，它是指出某种涉外民事关系应该适用何国法律来调整的规范。

“不动产的所有权，适用不动产所在地法律” “侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律” ?２、冲突规范的特点

1)、冲突规范是法律适用规范≠实体法规范。 2)、冲突规范是法律选择规范≠诉讼法规范。 3)、冲突规范是间接性规范≠直接性规范。 4)、冲突规范结构≠一般法律规范结构。

总之－－既不是程序规范，也不是实体规范，而是一类特殊的法律规范。 二、冲突规范的结构

冲突规范在结构上由范围和系属（准据法）两个部分组成。 范围：是指冲突规范所要调整的民事关系或要处理的法律问题。 系属：是调整这一民事关系或处理该法律问题所应适用的法律。

三、冲突规范的类型

——根据系属的不同，冲突规范分为四种类型： （一）单边冲突规范

系属直接指明只适用内国法，或直接指明只适用外国法。

《中华人民共和国合同法》第126条“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、

中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律”。 （二）双边冲突规范

双边冲突规范的系属既不明确规定适用内国法，也不明确规定适用外国法，而是提供一个以某种标志（即连结点）为导向的法律适用原则。只有根据这一标志，结合某一具体民事关系的有关事实情况，才能推定该民事关系应该适用内国法还是适用外国法。 例如：“合同方式适用合同缔结地法” 双边冲突规范是最常用的冲突规范。 （三）选择型冲突规范

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选择型冲突规范有两个或两个以上的系属，即规定了两种或两种以上可以适用的法律，但实际适用的时候只能选择其中的一种。 1、无条件的选择型冲突规范

“夫妻财产契约之缔结，关于其方式，或依缔结契约国之法律，或依婚姻举行时婚姻当事人 各自之本国法，或依婚姻继续中夫妻各自之本国法，均为有效。”

?《瑞士联邦国际私法》122条：有关知识产权的合同，适用知识产权转让人或特许人习惯居所地国家的法律。

2、有条件的选择型冲突规范 ——选择有主次先后之分。 例如：《日本法例》第20条 “亲子间的关系，依父之本国法；若无父时，依母之本国法。” （四）重叠型冲突规范

重叠型冲突规范的系属指明必须同时适用两种或两种以上的法律。

“离婚之请求，非依夫妻之本国法和法院地法均有离婚理由的，不得提出。” ★ 分析《民法通则》第八章中所规定的 冲突规范的种类。

冲突规范的概念、结构和类型

? 李某（具有中国国籍）长期居住在甲国，同时拥有乙国的法定住所。现李某去世而未立遗嘱。李某生前在中国有投资股权和银行存款，在乙国有别墅一套。

? 乙国关于法定继承的冲突规范规定：法定继承适用被继承人本国法律。现李某的丙国籍的儿子和女儿为继承李某遗产发生争议，并诉诸中国法院。 ?关于本案的法律适用该如何进行？ 第二节 系属公式与连结点

一、系属公式（准据法的表述公式）

双边冲突规范的一些系属被称为系属公式，也叫冲突原则。这些系属已成为固定的系属，适用于解决同类性质法律关系的冲突问题。比较常见的有： （一）属人法（lex personalis）

指以当事人的国籍、住所或居所作为连结点 的系属公式，主要用于解决有关人的能力、身份、 婚姻家庭和财产继承等方面的法律冲突问题。

属人法：本国法（大陆法系）和住所地法（英美法系）

（二）物之所在地法(lex rei sitae ; lex situs)

指作为民事关系客体的物的所在地的国家的 法律。一般用来解决物权关系的法律冲突问题。 （三）行为地法(lex loci actus)

指作出某种民事法律行为时的所在地法律。 一般用来解决与行为有关的法律冲突问题。

主要包括合同缔结地法、合同履行地法、侵权行为地法、婚姻举行地法、立遗嘱地法等。

（四）法院地法(lex fori)

指受理涉外民事案件的法院所在地的法律，主要解决涉外民事诉讼程序方面的问题。 法院地法一般在下列情况下采用： 1、涉外民事案件中诉讼程序方面的问题。 2、识别问题

3、当冲突规范援引的外国法违反法院地国的公

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共秩序而法院地国决定不予适用时，或外国 法无法确定时，一般适用法院地法。

（五）旗国法(law of the flag)

指悬挂或涂印在船舶或飞行器上的特 定旗帜所属国家的法律。用于解决船舶或 飞行器在运输途中发生的法律冲突问题。

（六）当事人合意选择的法律(lex voluntatis)

指当事人协商同意将其适用于民事法律关系的法律，一般用来解决涉外合同的法律适用问题。

（七）最密切联系地法律(law of the place of the most significant relationship) 指与涉外民事关系有最密切联系的国家(或地区)的法律,多用于合同领域.

二、连结点

连结点是系属的一部分，它是把特定的民事关系或法律问题和某国法律联系起来的标志，在 国际私法术语中称为“连结点”或“连结因素”。 “不动产物权适用不动产所在地法律” （一）比较常用的连接点

例如：国籍,住所或惯常居所,营业所,物之所在地,行为地,法院地,当事人的合意选择,与案件或民事关系有最密切联系的国家(或地区)等。 (二)连接点的法律意义

1,从形式上看,连接点是冲突规范中将范围中所指的法律关系与某一法律联系起来的一种纽带或媒介.

2,从实质上看,这种纽带或媒介又反映了该法律关系与某一法律之间存在着内在的,实质的或合理的联系或隶属关系. (三)连接点的分类

第一，客观连接点和主观连接点，客观连接点是客观存在的；主观连接点主要指当事人的合意. 第二，可分为静态连接点和动态连接点，静态—固定不变的，动态---可变的 第三，事实概念和法律概念 （四）连结点的发展： 1、对连结点的软化处理。

例如：意思自治原则和最密切联系原则。

?《奥地利国际私法法规》第1条：“与外国有连结的事实，在私法上，应该依与该事实有最强联系的法律裁判。”

?1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第14条：“对于调整夫妻财产关系所适用的法律，夫妻双方可以在他们的住所地法或他们结婚时的本国法中选择。当事人没有选择的，适用夫妻双方共同的本国法。没有共同本国法的，适用缔结婚姻时夫妻共同住所地法。没有共同住所地法，则适用财产所在地法。” 2、复合连结点的出现

例如：1973年《产品责任法律适用公约》 “适用的法律应为侵害地国家的国内法，如果该国同时又是（1）受害人的惯常居所地；或（2）被请求承担责任人的主营业地；或（3）受害人取得产品的地方。”

3 、互联网对传统连接点的新挑战

“网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备可以视为侵权行为地” -----2000年12月19日最高人民法院颁布的

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《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》

第三节 准据法及其确定 一、准据法的概念与特点

准据法（lex causae ,applicable law）是国际私法特有的概念，它是指经冲突规范指定援用来确定涉外民事关系当事人具体权利和义务的特定实体法。

二、准据法确定过程中的几个问题

（一）区际法律冲突问题(interregional conflict of law)在一主权国家之内由于各地区法律规定不同所产生的法律适用上的冲突。

法域: 英文为law district, legal unit, legal region, territorial legal unit等多种表达法，是指适用独特法律制度的特定范围。

亚运村凯迪克酒店案

2002年7月13日晚22时，坐落在北京亚运村附近的凯迪克大酒店发生火灾，住在酒店1022房间的两名香港女中学生蔡芷新和刘凯儿因抢救无效死亡。

事故调查结果表明，住在1020房间的两个男孩玩火柴是引起火灾的直接原因，而有关部门鉴定显示，酒店的装修疏漏导致浓烟漫至1022房间，而酒店中控室在火灾发生后的工作不力，也违反了公安部的有关规定。

？本案应该适用何地法律

刘凯儿的父亲刘国兴将酒店、两肇事男孩邓永光、李义析共同告上法庭，要求三被告共同赔偿精神损害赔偿金，误工费，丧葬费等人民币327.2万元人民币。

凯地大酒店辨称计算赔偿额度的方法应该按照内地法律规定计算。并且具体答辩称应该按照事故发生地—北京的生活标准计算

——解决办法：

1、直接以法院地冲突规范中的连结点确定准据法。

“当事人所属国的各地有不同法律时，依其所属地方的法律。”《日本法例》 2、按多法域国家的区际私法确定准据法。

区际私法—是多法域国家用于解决其国内各地之间的民商事法律冲突（即区际法律冲突）的规范。可能是全国统一的，也可能是国内各地自己制定的。

“如被适用的法律所属的国家有几种法律体系在其领土同时有效，则由该国法律决定适用何种体系”－－《波兰国际私法》

3、根据最密切联系原则确定

“如外国法由几部分组成，则适用该外国法则所 指定的那一法域的法律。如无此种规则，则适用与之有最强联系的那一法域的法律。”1979年《奥地利联邦国际私法法规》

?在一个涉外民事案件中，我国某法院根据我国的冲突规则确定应适用外方当事人的本国法处理该争议，但该外国的不同地区实施着不同的法律。在此情况下，下列哪一选项是正确的？ ?A.应以该国首都所在地的法律为外方当事人的本国法 ?B.应以外方当事人的住所地法代替其本国法

?C.应直接以与该民事关系有最密切联系的法律为外国当事人的本国法 ?D.应先依据该国的区际冲突规则加以确定；如该国法律未作规定，再以与该民事关系有最密切联系的法律为外国当事人的本国法

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中国内地、香港地区、澳门地区和台湾地区之间区际法律冲突的解决

－－－目前采用的是类推适用各自的国际私法或由各法域制定自己的区际冲突法来解决区际法律冲突的方法。

（二）时际法律冲突问题

(intertemporal conflict of law)

是指新法取代旧法后如何确定准据法的问题。 ——新法取代旧法的两种情况： 1、法院地的冲突规范发生变化。

2、法院地的冲突规范指向的准据法出现变更。 案例：合同纠纷案

——解决办法：

1、按新法对其是否有溯及力的规定确定应适用的法律，即按“时际私法”解决。

新法有溯及力—用新法 ；如果新法规定其没有溯及力，则对新法生效前所产生的涉外民事关系适用旧法。

2、如果新法对其是否有溯及力未作明确规定，按照“法律不溯及既往”的原则确定应适用的法律。即新法只对它生效后所产生的民事关系适用。

问题：

（1）根据当事人订立合同时的合意选择确定的准据法，在合同履行或处理争议时发生改变，应适用旧法还是新法？

（在投资领域两种观点的对立斗争）

（2）因连结点的改变导致前后两个法律之间的冲突，应如何确定准据法？（变动的冲突） ——冲突发生在同时有效的两国法律之间。

没有统一的解决办法，具体案件灵活掌握。 （三）人际法律冲突问题

(interpersonal conflict of law)

是指准据法所属国对不同的种族、民族、阶层或宗教信仰者实施不同的法律时如何确定准据法的问题。 ——解决办法：

1、按该国的人际私法解决。

2、直接适用当事人所属种族、民族、阶层、教派的法律。 3、适用与当事人有最密切联系的地方的法律。 三、先决问题（preliminary question） （一）概念

又称附带问题，是指涉外民事案件（主要 问题）的处理所必须首先加以解决的其他问题。 例如：妻子要求继承丈夫的遗产（主要问题）

妻子与丈夫是否存在婚姻关系（先决问题） 关于再婚能力的案件（主要问题）

再婚者的前婚是否有效解除（先决问题）

布伦特伍德婚姻登记员案：

——意大利男子与瑞士女子结婚，以后两人在他们的住所地瑞士离婚。 ——离婚后该意大利男子在英国想和住所在瑞士的西班牙女子结婚。

——婚姻登记员拒绝登记。理由是该意大利男子前婚未有效解除不具备再婚能力。于是当事人就其再婚能力向英国法院起诉。

——主要问题（再婚能力）依英国冲突规范适用当事人住所地法（瑞士法）。

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——先决问题（前婚是否有效解除）

依瑞士冲突规范适用当事人本国法意大利法，而意大利法不允许通过离婚解除婚姻关系。 依英国冲突规范适用当事人住所地法瑞士法，瑞士法允许离婚。

？主要问题？先决问题

一位住所在希腊的希腊公民未留遗嘱而死亡，留下动产在英国，其“妻”主张继承此项动产于英国涉诉。其妻与其是在英国按照民事方式而不是按照希腊法所要求的宗教方式结婚的。 英国—动产继承依死者住所地法 希腊---动产继承依死者的本国法 希腊继承法—妻子有继承权

英国---婚姻方式以婚姻缔结地法—英国法 希腊---婚姻方式依当事人的本国法—希腊法 （二）构成条件

1、按照法院地的冲突规则，主要问题的准据法是外国法。

2、该先决问题相对独立于主要问题，可作为一项单独的争议向法院提出。 3、针对先决问题，依准据法所属国的冲突规范和依法院地国的冲突规范所适用的法律不同，得出的判决结果完全相反。 （三）先决问题的准据法

1、以主要问题准据法所属国的冲突规范确定先 决问题的准据法。（英国、加拿大、澳大利亚、美国） 例如：布伦特伍德案中英国法院的作法。 2、依法院地的冲突规范确定先决问题的准据法。

1979年《美洲国家间关于国际私法一般规则的公约》

“因主要问题产生的先决问题，不必一定依适用于主要问题的法律解决。”

第六章 民事能力的法律适用

第一节 属人法的含义及其发展趋势

第二节 自然人权利能力的法律适用 第二节 自然人行为能力的法律适用

第三节 法人权利能力和行为能力法律适用 一、属人法制度

属人法（personal law）是指关于人的身份（status）和能力（capacity）所适用的法律，亦即关于人的身份和能力的准据法。 （一）属人法的发展阶段

1、以种族或民族为连结点的阶段（5-10世纪）

各民族只适用本民族的法律。如拉丁民族遵守罗马法，日耳曼民族遵守日耳曼法。 2、以住所为连结点的阶段 （11世纪-1804年《法国民法典》颁布） 3、以国籍和以住所为连结点并存的阶段

4、国籍、住所和惯常居所混合适用的阶段20中

（二）采用住所地法的理由与缺陷

理由：1、住所地与当事人有更为密切的联系。

2、接受移民的国家采用住所地法可扩大法律的适用范围。 3、不受准据法所属国家结构性质的限制。 缺陷：1、当事人选择住所的主观意向很难断定。

2、各国关于住所的规定差异较大，容易产生冲突。

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3、容易出现法律规避的现象。 （三）采用本国法的理由与缺陷 理由：

1、向外移民的国家可扩大本国法的适用范围。 2、本国法具有永久固定性、稳定性和易确定性。 缺陷：

1、本国法难以对移民国外的国民实施管辖控制。

2、只有准据法所属国为单一法域国家时，以国籍为连结点才有意义。 3、本国法有时与当事人并无密切的联系。 （四）属人法的发展趋势

——以惯常居所为主，以国籍和住所为辅确定，属人法成为属人法新的发展方向。 1、惯常居所的含义 共同点：强调实际居住

——英国法院在克鲁斯诉奇滕案中所下定义：“持续一定时间的经常的实际居住” ——美国学者所下定义：“惯常居所意为事实居所，具有频繁性和持续性特征” 2、采用惯常居所的理由

（1）惯常居所克服了国籍与住所的缺陷。

——国籍往往与当事人没有真正的联系。 如：亚洲公民在欧洲工作，适用本国法麻烦。 ——确定住所的主观意向很难判定。

（2）惯常居所的采用符合现代国际私法的最密切联系原则。 3、国际公约对惯常居所的采用

以惯常居所为主，国籍和住所为辅综合确定 属人法的方法是属人法国际统一化的方向。 1902年《海牙未成年人监护公约》 ——以本国法为主，惯常居所为辅。

1956年《海牙扶养儿童义务法律适用公约》 ——“子女可在何种程度上并可向何人要求扶养， 应依子女惯常居所地法律决定” 惯常居所地成为主要连结点。

1961年海牙《保护未成年人的管辖权和法律适用公约》 惯常居所为主要连结点

1965年海牙《收养管辖权、法律适用和判决承认公约》 惯常居所为主要连结点 1988年海牙《死者遗产继承法律适用公约》 继承适用被继承人死亡时惯常居所地国家的法律，只要被继承人具有该国国籍，或者被继承人死亡时在该国居住不低于5年。 惯常居所为主，本国法为辅。

二、自然人权利能力的法律适用

自然人能够依法享有民事权利和承担民事义务的资格。始于出生，终于死亡。 ?第十一条 自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。 3、对失踪宣告和死亡宣告的不同规定 ——时间不同。7年—2年。 ——法律后果不同。（宣告的撤消、第2次婚姻。 ---有的国家两者同时规定（中国），而许多国家只有其一（德、法、日）或没有 （三）失踪宣告和死亡宣告的管辖权和法律适用 ——何国法院对涉外失踪和死亡宣告有管辖权? 1、主张由失踪人国籍国法院管辖。 2、由失踪人住所地法院管辖。

3、原则上由本国法院管辖，一定条件下也可由住所地或居所地法院管辖。(采用多) 如：在住所地国有财产。

对本国或住所地国作出的宣告予以承认

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?C.只需适用中国的有关法律规定 ?D.只需适用意大利的有关法律规定

——关于监护的规定

第三十条 监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。

?中国籍14岁少年曲某随父赴甲国读书。曲父在甲国购买住房后，因生意原因返回中国，行前安排乙国籍好友李某监护曲某在甲国期间学习生活。现有关曲某的监护问题在中国某法院涉诉。关于本案的法律适用，下列哪一选项是正确的？（ ） ?A.应适用甲国法律，因曲某在甲国有住所 ?B.应适用中国法律，因曲某为中国籍

?C.应适用乙国法律，因监护人李某为乙国籍 ?D.应适用与曲某有最密切联系的法律

秦某出生于美国，具有美国国籍，现年１０岁。秦某的父亲是华裔美国人，母亲是中国人。３年前，秦某的父母在美国离异后，秦某的母亲携秦某回国定居，秦某的母亲在公安机关办理了常住户口登记，也为秦某办理了在中国长期居留的证件。后秦某的父亲委托中国律师在中国某人民法院提起诉讼，请求取得对其子的监护权

关于对秦某监护的设立、变更和终止，我国人民法院应该适用下列哪国法律？ A.被监护人的本国法律 B.中国法律 C.美国法律

D.被监护人的住所地国家的法律 答案：BD

99. 在该案中，如果秦某只是临时居留在中国，我国人民法院对秦某的监护的设立、变更和终止应该适用下列哪国的法律？ A.被监护人的本国法律 B.中国法律 C.美国法律

D.被监护人的住所地国家的法律 答案：AC

——关于扶养的法律规定

第二十九条 扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。

案例：

中国公民王华实与中国公民付春花1987年在北京结婚，1989年生有一子。1990年，王华实自费到美国留学，1996年取得博士学位，在加拿大安大略省一家公司找到工作。1997年8月，王华实以夫妻长期分居为由在安大略省多伦多法院提请离婚诉讼。王华实在离婚请求书中隐瞒了他与付春花生有一子的事实，离婚请求书由王华实的律师邮寄送达付春花。 付春花经过一番咨询后，向北京市××区人民法院提起离婚诉讼。

北京市××区人民法院公开审理了此案。王华实未到庭，法院作出缺席判决。判决付春花与王华实离婚，王华实承担儿子抚养费每月350元。

加拿大安大略省多伦多法院也审理了王华实提起的离婚案，付春花未到庭，多伦多法院判决王华实与付春花离婚。

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问题：1、我国法院是否能够行使管辖权。

总原则：原告就被告，但对于被告不在我国境内的离婚案件，如原告在我国有住所或居所，则原告住所地或居所地法院也有管辖权。

中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地人民法院都有管辖权。如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有管辖权。

2、判决能否得到承认与执行？

中国法院作出的判决和加拿大法院作出的判决都很难得到对方的承认与执行。如果付春花选择以抚养费问题提起诉讼，中国法院在承认加拿大法院离婚判决的基础上，只对抚养费问题作出判决，可能更有利于中国法院判决的承认与执行。

第八章 继承的法律适用

第一节 遗嘱继承的法律适用 第二节 法定继承的法律适用 第三节 无人继承财产的归属 第四节 我国的立法与实践 第五节 与继承有关的海牙公约

第一节 遗嘱继承的法律适用 一、遗嘱继承的法律冲突 1、关于立遗嘱人的能力

多数国家规定具有行为能力的人可立遗嘱。 少数国家规定低于成年年龄。日15、德16 2、关于遗嘱内容

各国都有限制，但宽严程度不同。英美法系 限制较少，如处分遗产的比例，特留份的规定。 3、关于遗嘱的形式

3、关于遗嘱的变更和撤消。 二、遗嘱继承的法律适用 （一）遗嘱能力的法律适用

——属人法。理由：遗嘱能力涉及人的身份问题。 1、适用立遗嘱人的本国法。大陆法系、日本 2、适用立遗嘱人的住所地法。英国、美国 3、选择适用立遗嘱人本国法或住所地法。瑞士 问题：立遗嘱时和死亡时的属人法不同。 ——适用立遗嘱时的属人法。

——立遗嘱时和死亡时的属人法均可适用。 （二）遗嘱形式的法律适用

1、区分动产与不动产，分别确定准据法。 ——不动产遗嘱依不动产所在地法。

——动产遗嘱只要符合下列方式之一均为有效： 行为地法、遗嘱人立遗嘱时或死亡时的本国法、住所地法、惯常居所地法（日、英、美、德、瑞士、匈牙利） 2、不分动产与不动产适用同一的原则。

——适用立遗嘱人本国法或立遗嘱地法。泰、波 （三）遗嘱内容的法律适用

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遗嘱内容：遗嘱的实质有效性即遗嘱的效力问题。 1、区分动产与不动产分别适用法律。

——动产遗嘱适用立遗嘱人住所地法。 ——不动产遗嘱依不动产所在地法。 2、不分动产与不动产适用同一的法律。 ——适用立遗嘱人本国法。 ——适用立遗嘱人住所地法。

立遗嘱时、死亡时、立遗嘱时和死亡时均有效。 3、遗嘱效力适用立遗嘱人死亡时的遗产所在 地法。（少数南美国家） 4、立遗嘱人在一定范围内指定应适用的法律。（意思自治原则在继承领域的适用） 瑞士、1988年海牙公约。

（四）遗嘱变更或撤消的法律适用 （五）遗嘱解释的法律适用

?第三十二条 遗嘱方式，符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律、国籍国法律或者遗嘱行为地法律的，遗嘱均为成立。 第三十三条 遗嘱效力，适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律。

第二节 法定继承的法律适用 一、法定继承的法律冲突

1、继承人的范围 宽窄不一。

2、继承人的顺序 对配偶的规定差异较大。 3、继承人的应继份额

日本：第一顺序 子女2/3 配偶1/3 第二顺序 父母1/2 配偶1/2 第三顺序 兄弟姐妹1/3 配偶2/3 德国：配偶与子女一起继承，只能继承1/4。 二、法定继承的法律适用 （一）区别制

又称分割制，指把遗产分为动产与不动产，分别适用不同的冲突规范。 ——不动产继承适用不动产所在地法。 ——动产继承适用被继承人属人法。 1、适用被继承人死亡时的住所地法。 2、适用被继承人死亡时的本国法。

优点：适用不动产所在地法可保证判决的承认和执行。 缺陷：一项遗产继承可能适用多个国家的法律。 （二）同一制

又称单一制，指遗产不分动产与不动产，统一适用被继承人的属人法。 1、继承适用被继承人的本国法。 欧洲、亚洲大部分国家。 2、继承适用被继承人的住所地法。 北欧、南美部分国家。

理由：继承是人格的延长，继承人之所以能够继承被继承人的财产是由他们的身份关系决定的。 优点：继承作为一个整体只受一个国家法律的支配，在法律适用上比较简单。

缺陷：对于不动产继承适用属人法，其判决有可能被不动产所在地国家拒绝承认和执行。 三、遗产所在地法原则

理由：继承主要是财产的继承，属于物法范畴，应适用物之所在地法。 缺陷：如遗产位于多个国家，法律适用上的困难。

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?第三十一条 法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法律，但不动产法定继承，适用不

动产所在地法律。

第三节 无人继承财产 一、概述

无人继承财产，又称“绝产”，指没有继承人或者继承人放弃或丧失继承权的遗产。 国际私法上的无人继承财产是含有涉外因素的无人继承财产。 ——本国人死后留在外国的无人继承财产。 ——外国人死后留在本国的无人继承财产。 二、无人继承财产的归属

无人继承财产归国家所有，但国家以什么名义取得无人继承财产各国规定不同。 （1）国家法定继承主义

国家以法定继承人的身份取得无人继承财产。 德国、意大利、西班牙、瑞士、匈牙利、俄。 （2）国家先占取得主义

国家以先占权取得无人继承财产。

英国、美国、法国、奥地利、土耳其、日本。 三、无人继承财产的法律适用

（一）认定遗产是否是无人继承财产的法律适用。——适用继承准据法。 （二）无人继承财产归属的法律适用。 1、适用被继承人本国法。

主张国家以法定继承人身份取得无人继承财产的国家所采用。 2、适用财产所在地法。

主张国家以先占权取得无人继承财产的国家所采用。 四、统一实体规范对无人继承财产 归属的规定

——无人继承财产中的动产归死者国籍国所有，不动产归不动产所在地国家所有。 （俄罗斯、独联体所签订的司法协助条约） 五、中国的规定 《解释》第191条：

第三十五条 无人继承遗产的归属，适用被继承人死亡时遗产所在地法律。

第四节 与继承有关的海牙公约

一、1961年《遗嘱处分方式法律冲突公约》 遗嘱方式符合下列法律之一均为有效： （1）遗嘱人立遗嘱行为地法；

（2）遗嘱人立遗嘱时或死亡时的本国法； （3）遗嘱人立遗嘱时或死亡时的住所地法； （4）遗嘱人立遗嘱时或死亡时的惯常居所地法； （5）遗嘱涉及不动产的，适用不动产所在地法。 二、《死者遗产继承法律适用公约》 1、同一制的采用

对遗产不分动产与不动产适用同一原则。

（1）继承适用死者死亡时惯常居所地法律。只要被继承人死亡时具有该国国籍，或者死者死亡时在该国已居住至少5年。但如果死者死亡时与其本国有更密切的联系，则适用其本国法。 （2）其他情况下适用被继承人死亡时的本国法律，但如果死者死亡时与另一国有更密切的联系，则适用另一国的法律。

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2、意思自治原则的运用

当事人生前可以指定适用于遗产继承的法律。条件是：

（1）指定的范围限于被继承人指定时或死亡时的本国法律或惯常居所地法律。 （2）指定应在一项符合遗嘱处分方式要求的声明中予以明示。

?李某（具有中国国籍）长期居住在甲国，一年前移居乙国并取得当地住所。现李某去世而未立遗嘱。李某生前在中国有投资股权和银行存款。乙国关于法定继承的冲突规范规定，法定继承适用被继承人本国法律。现李某的丙国籍的儿子和女儿为继承李某在华的股权和存款发生争议，并诉诸中国法院。依照我国相关法律及司法解释，下列关于本案的法律适用哪项是正确的？ ?A.应适用乙国法律，因为李某去世时居住在乙国 ?B.应适用甲国法律，因为李某长期居住在甲国

?C.应适用丙国法律，因为李某的儿子和女儿均具有丙国国籍

?D.应适用中国法律，因为李某具有中国国籍，且争议的遗产位于中国

第九章 物权的法律适用

第一节 物之所在地法原则 第二节 国有化问题

第三节 信托的法律适用 第四节 国际破产

第一节 物之所在地法原则

一、物之所在地法原则的产生和发展 ——法则区别说

不动产物权适用物之所在地法。 动产物权适用人之住所地法。 ——19世纪末至今

不动产与动产均适用物之所在地法。

优点：物之所在地容易确定。判决容易得到物之所在地国家的承认。 各国法律的规定

——1959年《法国民法典国际私法法规》第六条： “物权依物之所在地法。海船、国内航船和飞行器依登记地法，该法同样适用于船舶或飞行器上的财产。”

——1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》 “动产和不动产的所有权以及其他物权适用物之所在地法。”日本、泰国、波兰、南斯拉夫、意大利、奥地利、瑞士均规定适用物之所在地法。 中国

?第三十六条

不动产物权，适用不动产所在地法律。

第三十七条 当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的，适用法律事实发生时动产所在地法律。

三、物之所在地法的适用范围 1、动产与不动产的划分。 2、物权客体的范围。 3、物权的种类和内容。

4、物权取得、转移、变更和消灭的条件。 5、物权的保护。

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