证据种类法定化问题及应对策略

对事物分门别类有助于对其精准、快速的了解。对证据进行种类划分便于判断证据的属性进而更好地适用证据规则。在法律上对证据的种类进行明确规定即是证据种类的法定化。当前我国的证据立法是封闭式的，即对证据种类进行明确列举。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)第五十条规定:“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。证据包括:(一)物证;(二)书证;(三)证人证言;(四)被害人陈述;(五)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;(六)鉴定意见;(七)勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录;(八)视听资料、电子数据。证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”学术界对证据种类进行明确列举的做法争议犹存，针对法定证据种类相关问题的研究主要集中在证据种类法定化带来的问题、法定证据种类的背后逻辑基础、划分证据种类的标准和证据种类划分的制度功能等领域。作为中国特色的法定证据种类制度，其制度预设功能是限制证据资格，避免不具备证据资格的材料进入诉讼程序中。然而，现实中该制度导致了大量不具备法定证据形式但可以证明相关事实的材料因无法归类而陷入名不正地被使用的尴尬境地，诸如“情况说明”“同步录像”和“笔录”类材料因无法归类而难以适用证据规则。因而有学者主张将证据种类分为物证、人证和书证等大类。不同主张的理解角度不同，解决问题的侧重点不一样，因而都并非完美。证据是诉讼的关键，无论是刑事诉讼还是民事诉讼抑或行政诉讼，证据种类问题对于诉讼的进行影响重大，对于案件事实的查明不可或缺，尤其是在审判中心主义的改革背景下，更有必要对于法定证据种类带来的问题进行分析。

一、证据种类法定化的基础理论

我国诉讼立法在证据领域采取的是法定证据制度，即由法律对证据的概念和种类进行明确规定。了解法定证据种类制度(证据种类法定化)的第一步就是要明白什么是证据，进而在此基础上了解证据种类法定化制度的特点、功能及与证据种类仅一字之差的证据分类理论的内涵。(一)证据概念的立法演变。概念是认识事物的基础，证据的概念是证据法学研究的基础。证据的定义与证据的种类是一对联系紧密的范畴，对证据的种类进行探讨势必涉及对证据定义的理解。现行《刑事诉讼法》第五十条对证据概念的规定为“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”1979年《刑事诉讼法》第三十一条定义证据为“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。”1996年《刑事诉讼法》第四十二条定义证据为“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。”2012年《刑事诉讼法》第四十八条定义证据为“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”可以看出，我国立法对证据的概念规定是从“事实说”发展到“材料说”。“事实说”即定义证据为证明案件真实情况的事实;“材料说”是将证据的属性定位为证明

案件事实的材料。在法律中对证据概念进行明确规定实属中国特色，这种做法在证据法学界也引起了较大争议。争议焦点在于对证据概念究竟采何学说以及各学说的优缺点。有的学者主张，所谓“证据”，不过是裁判者用来认定案件事实的根据［1］。在其看来，“事实说”的逻辑缺陷首先在于无法证明“证据就是事实”，其次存在自相矛盾的规定(在将证据定义为事实后又将证据形式称为“证据”)，最后就是混淆了“证据”与“定案根据”的区别。有的学者主张“证据都是由事实构成的”［2］;有的学者同意现行立法“材料说”，这也是被学界广泛采用的概念。笔者认为，每种观点都有其具体的考虑和学说依据，有一定的借鉴意义。作为我国刑事立法的特色，我国《刑事诉讼法》已经明确采纳了“材料说”。至于未来刑事立法的发展如何，要结合社会发展与司法实践的趋势。(二)证据种类法定化制度的特点及功能。1.法定证据种类制度的特点。我国证据立法采用证据种类法定说，也称为封闭式证据立法。证据的具体种类在《刑事诉讼法》中有明确规定。1979年《刑事诉讼法》第三十一条首次规定了6种证据，即物证、书证，证人证言，被害人陈述，被告人供述和辩解，鉴定结论，勘验、检查笔录。在该条文中，物证和书证是同一证据种类。1996年修订的《刑事诉讼法》第四十二条以此为基础，将“被告人供述和辩解”从字面上修改为“犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解”，并增加了“视听资料”这一证据种类，从而将法定证据种类扩大到7种。2012年修订的《刑事诉讼法》第四十八条将证据种类增加为8种，包括物证，书证，证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，鉴定意见，勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，视听资料、电子数据［3］。在此次修改中，物证和书证被划为两类，将鉴定结论的名称改为鉴定意见，在视听资料种类中增加了电子数据这一新的形式。此外，笔录类证据增加了辨认和侦查实验的笔录类型。虽然2018年修订的《刑事诉讼法》将证据的种类规定放在第五十条，但是对证据的法定种类并未增加。从上述立法来看，我国的证据种类法定化制度具有如下特征:首先，对证据的表现形式过于重视，明文规定只有8类证据载体;其次，证据形式规定得细致具体，区别于英美国家简单将证据分为人证、物证和书证的做法;再次，相较于开放式而言呈封闭式的“本质加外延”的外观;最后，缺乏兜底条款，极易导致实践运用上的僵化。2.法定证据种类制度的功能展现。证据法学中证据需具备证据资格和证明力，任何材料转化为定案根据的前提是符合法定的8种形式。从这个意义上看，证据种类法定化的功能在于限制证据资格，发挥过滤效应，将不符合法律规定的材料在诉讼伊始就拒之门外是该制度的功能之一。法定证据种类限定了证据的法定表现形式，将已经确立的证据种类视为“证据”，而在此之外的其他实物、文件、笔录则被排除于“证据”之外。制度的应然功能并不代表在实践中就发挥着此种作用。在司法实践中，证据种类法定化发挥得更多的是指导侦查实践并为证据材料的

书面化提供途径，它实际上发挥着“强化证据能力”的功能。“强化侦查案卷的证据能力”才是这一制度的实然功能［4］。学界的通说认为证据种类法定化的功能在于限定证据资格，而关于强化侦查案卷的证据能力的功能只是少数学者的观点。尽管存在争议，但在证据种类法定化制度下，各类证据根据自身特点各自归类，确实对于实践中证据资格的判定发挥了作用，使证据规则的运用也更具操作性。证据种类法定化制度对规范办案人员的职务行为发挥了一定作用，对于实体公正的促进也有助推作用。

二、证据种类法定化的制度缺陷

两面性是事物的本质属性。证据种类的法定化固然有它的合理性，但我们也要敏锐地识别它的不合理之处并及时对其进行防范。我国传统的证据法理论对证据本身的关注远远超过了对证据调查方法的关注［5］。近几年来，司法实践中我国法定证据制度暴露出来的一些问题存在于诉讼的各个阶段。制度本身不仅缺乏科学性，对证据划分标准模糊，而且导致实践中大量有证明价值却难以归类的材料不能发挥作用;法定形式之外材料的采用也让制度本身如同架空。(一)立法技术的非科学性。2012年《刑事诉讼法》虽然增加了证据的法定种类。从字面上看，“证据包括……等”的描述是“本质加外延”的方式。兜底条款可以适应实务中的新类型、新情况，避免挂一漏万的情形发生。而现行《刑事诉讼法》第五十条的规定是缺乏兜底条款的，其本意不允许将法律没有规定的载体作为证据，严格限制了证据的准入。司法实践是千变万化的，总有新的类型的材料可以用来证明案件事实，随着法律修订增加的证据种类也足以说明这一点。法定证据种类外延的紧缩性让实践中很多有用的材料不能作为证据来使用。一个证据种类不可能涵盖多种材料。随后为了适应司法实践中证明案件事实的需要，司法解释相继出台，补充了不在法定证据之列的多种材料，甚至让之前没有列入法定种类中的证据经过解释具有了比法定证据更强的证明力。除此之外，现行证据立法列举的8种证据种类仅片面地考虑到了定罪问题，在程序问题和量刑问题的解决上并不具有适用性。

(二)分类标准的模糊性。按照学界通说，我国现行的法定证据分类体系，是“基于证据外部形态或信息载体，在法律上所作的划分”。基于证据的外部形态或信息载体进行划分，这种方法极易导致同一种载体的证据却被划分为不同的种类，分类结果缺乏独一性。8种证据种类之间的交叉和混合会导致证据运用上的随意性，若实践中在证据收集上僵化地照搬这种标准，容易导致证据流失，不利于案件的及时处理。证据是证据信息和证据载体的合体，法定证据种类制度忽视了证据载体的有限性和证据信息的无限性。制度本身给侦查机关提供了操作指南，却忽视了在案件事实的认定中对证据的调查方法和证据的呈现方式具有实质意义的

是庭审环节。在侦查中心主义背景下，对证据的认识往往是从侦查机关的角度而不是从审判机关的角度进行，证据的种类与侦查行为一一对应，划分证据种类时并没有区分侦查主体和审判主体，导致划分标准并不明晰。(三)证据定义的非规范性。《刑事诉讼法》以“材料”来定义证据，无法准确表达部分证据的形态和属性。立法者认为应该从材料与案件事实之间的证明与被证明的关系来进行定义。这个定义方法让关注点集中在对案件事实有证明作用的材料上。这种定义方法就使实务中一些对案件事实没有证明作用却对间接事实起证明作用的证据”以及“仅对证据证明力进行证明的辅助证据”因为不符合上述定义方法而不具备法定证据资格。言词证据、情态证据因为不是法定材料，天然不具备证据地位，情态证据即使对法官审理案件有很大的影响，但因为只是一种神情表现，也不具有证据资格。虽然众多的资料因为无法归类而不能作为证据适用，但实践中法官确实在某些案件中一直在参考使用。对于《刑事诉讼法》第五十条中证据种类后的“等”是理解为“等内等”还是“等外等”，至今也悬而未决。“材料”是人类用于制造物品、器件、构件、机器或其他产品的那些物质。材料本质上是一种物质，以“材料”来定义证据其实不够精确。当证人在法庭上直接陈述自己感知的事实时，真正发挥作用的是言论本身，用“材料”定义是无法含括言论的，利用扩大解释也不能达到这个目的。综合来看，关于证据的定义用语还需要改进。(四)侦查中心主义的狭隘性。法定证据种类的部分合理性在于它符合当时侦查中心主义的背景。在侦查中心主义背景下，不仅证据的调查围绕侦查活动展开，而且大多数证据最后以侦查案卷的书面形式进入审判环节，证据被案卷笔录化。由于刑事诉讼的程序推进往往是先进行侦查，最后才是审判程序。对证据种类的定义不区分认识证据的主体是侦查机关还是审判机关，就导致在前的侦查机关对证据的认识进入审判程序被审判人员采纳。侦查机关对证据的审查判断往往在审判阶段被法院直接认可，法院庭审环节的独立价值并未发挥。目前，我国正在进行审判中心主义的改革，证据被采用要历经查证、举证、质证和认证等环节。查证、举证是在侦查环节，质证、认证是在审判环节。对证据进行一一列举便于侦查环节的取证，侦查机关只需要依照法定的程序根据8种证据种类进行收集就可以。在庭审环节，法官在进行质证、认证时关注的不是证据的载体和表现形式，而是如何对这些证据进行调查。封闭式的分类模式不利于法庭的证据调查，侦查人员随意对证据进行交叉换位以符合证据种类，模式化的规定违反了审判中心主义宗旨。证据种类的划分是在大诉讼场域的视角下进行，不区分侦查主体与审判主体，评价证据的主体很大程度上为办案人员，而不是审判环节的法官，这是有违审判中心主义的。对于证据种类的划分实则应以审判场域进行，按照证据被呈现给法庭时的样态来进行划分。(五)制度与实践的脱节性。封闭式的法定证据种类自身划分标准不清晰、分类标准模糊僵化以及缺

少兜底的概括性条款问题，让实务界在具体运用证据规则时存在困难。实践中为证明定罪事实、量刑事实以及程序的合法性，法官大量采纳了“情况说明”“同步录音录像”“证据的保存材料”等法定形式之外的证据。“测谎结论”“全程同步录音录像”“未成年人社会调查报告”等虽然没有被归入《刑事诉讼法》的法定种类中，但是因为对证明这8种法定证据的客观性有益而被法官采纳。“情况说明”是指为证明侦查人员没有实施刑讯逼供行为而由公安机关出具的以及侦查机关出示的证明抓捕经过、调查未果等事实书面材料。证明被告人一贯表现的联名上书、法官就案件争议事实咨询的专家意见、交通肇事和危险驾驶案件中法庭上被展示的用以证明案发过程的“三维模拟动画”等材料尽管不属于法定证据，因其可以证明案件事实也被广泛采纳［6］。法官经过对由法定的证据种类组成的证据链条进行分析质证后仍无法查清事实时，采纳这些材料实则是法官自由裁量权的发挥以及不得已的变通。实践中法官采纳的材料还包括:8种证据种类的复制件和以照片形式进行的固定、对瑕疵证据进行的补充说明和解释、关于被告人进行的调查报告、专家辅助人的检验报告、种类繁多的说明报告等。法官并没有严格依据法定种类对证据进行评价与采用，实践与法律规定呈“两张皮”的现象。

三、证据种类法定化的动因解读

对证据种类进行明确的立法规定是我国的一大立法特色，这不仅与当时侦查中心主义的司法体制与背景有关，并且从经济学的角度进行分析也是符合边际效益理论的。证据种类立法技术上的“本质加外延”方式以及法定证据种类对证据资格的限定都让法定化有一定的合

理性。(一)侦查中心主义背景的促进。党的十八届三中全会以来，我国司法界开始了以审判为中心的司法制度改革，倡导变“侦查中心主义”为“审判中心主义”。站在当时的社会背景下考虑，我国的刑事诉讼正是侦查中心的模式，案件的整个进程强调侦查阶段的取证与调查。侦、诉、审不分，公检法一家的理念，侦查人员实践水平与能力低下，证据意识的缺失等问题的存在都需要一些具体的指导规定。在当时流水线作业型的诉讼进行中，侦查机关的作用和影响都极大。他们在法官对证据的采纳与对案件事实的认定中可以说有极大的影响，在侦查阶段收集的证据往往都会被采用。法定证据的规定对侦查机关的权利有一定的约束，利于证据的收集、提取和保全的规范。通过对证据进行法定的划分，执法人员只需要严格依照法律走程序，减少其随意改变证据甚至捏造证据的现象，进而减少程序的瑕疵。(二)证据种类法定化的经济学考量。证据的法定种类依据《刑事诉讼法》第五十条的字面意思来理解一共有8种。相比于2012年《刑事诉讼法》之前的立法来看已经增加了很多，对于审判阶段的法官认定案件事实更加有利。从经济学的角度来看，随着证据种类的增加，案件的真实情况

也在逐渐明了。如果反映在坐标轴上，会看到两者之间有一个边际效益的最大值，说明证据的法定种类和案件的事实真相是成正比线性变化的。但并不是说法定证据种类越多案件的事实真相就越清晰，它们之间有一个最大值［7］。从诉讼公平与效率的角度来看，证据的法定种类在达到边际效益值上兼顾了两者的协调。法官在此种模式下认定证据、组织质证时花费的时间相对较少，相比于6种甚至更少的证据种类会对案情有一个更明了的把握，更利于控辩之间保持一个平衡。投入与产出成正比，符合经济学上的低成本高产出理论。(三)证据资格的限定需要。从立法技术上来看，我国的封闭式证据分类模式采用了“本质加外延”的构造。据此可以准确判定每一项证据材料的证据资格，且证据概念的法定化一定程度上也决定了证据的范围和外延。当实践中出现新型的证据材料时，对其证据资格的审查就可以避免不少的分歧和争议。从立法效果上看，对证据的法定划分展示了常见常用的证据，便于侦查环节的调查取证。刑事诉讼在立法上对证据的概念采用何种定义方式，对证据的范围和外延有极大的影响，在司法实践中具有重要的实务意义，可以减少案件处理过程中不必要的争议。由于有了法定的证据种类，相关的证据适用规则和程序也可以按门按类地进行一个详细的规定。为了减少适用冗杂的证据规定和证据采纳与否的不确定性，证据需要经过调查取证才具有证据资格进入审判者的视野。证据种类法定化之后更具有实践性和可操作性，易于落实。在立法明确规定了证据的法定资格时，侦查机关在收集证据时就有了明确的依据，一方面减少实务操作过程中的不稳定性，另一方面避免侦查机关过大的非法取证权利。证据资格的明确，帮助司法人员了解所收集到的哪些“材料”可以作为证据进入司法程序。(四)受追诉者的权利保障。当证据缺乏法定的划分时，不管是侦查人员还是审判人员在刑事诉讼进行中都易出现超职权主义的倾向。因为没有法律的制约，审判方式极易向“以笔录为中心”发生转变。这样有反庭审的实质化，被追诉者的权利也得不到保障，因为其权利在庭审环节已经被弱化了，证据的调查与运用也流为形式。审理阶段主要是对证据和事实的调查，在证据的举证、质证、认证环节以及辩论环节都与证据联系紧密。采取法定证据种类制度，在一定程度上可以促进受追诉者的权利保障。因为在法定证据种类制度下，减少了侦查机关为侦破案件而生造不利于受追诉者的证据。

四、证据种类法定化制度的完善

(一)采用“资料说”对证据进行重新定义。证据的概念问题是证据种类制度的基本问题。对于明白证据种类的划分标准、探讨证据应否划分法定种类以及分析法定证据制度的利弊首要的是搞清楚证据的概念。以“材料说”对证据进行定义在实践中收效甚微。证据作为证据内

容和证据表现方法的混合体，对案件有证明作用的仅是内容本身。按照表现形式划分证据缺乏逻辑自洽性。“材料说”并不能完全对应现今的8种法定证据种类，对于言辞类陈述并不能完全包容。我国台湾地区将证据表述为“用以认定事实之资料”。“材料”与“资料”，一字之差，具体语义在汉语中区别并不大，但在习惯上，“材料”一词更多指称“有形物”，而“资料”一词则可兼指“有形物”与“无形物”［8］。对于“情态证据”以及不能完全与“材料说”对应的证据，建议采用“资料说”。这样，证据概念的涵射会更远，具有证据资格的资料会更多地应用于案件的解决中。司法实践中那些对解决争议事实有用的资料可以被列入证据行列进行调查，有助于及时地解决争议，让对案件事实有证明作用的资料及时地进入诉讼。(二)对证据的分类采取“兜底式”规定。在其他的部门法中或者在《刑事诉讼法》的其他条款中是存在一定的兜底条款的。这样的立法模式让法官有了依据兜底条款的适度自由裁量权，不至于出现列举式立法下法官的造法情况。我国当前的证据种类立法采用近似列举式的规定，在8种证据之后加了“等”字。但实践中在具体发现、运用证据时对于一些资料是否在该“等”字的含义内并没有一个明确的判断方法，以至于各地没有一个标准。部分地区严格依照这8种证据进行定案，造成了僵化运用法律的后果，大量资料被弃之不用。有的地方出现生硬地把不符合规定的资料运用到诉讼中的做法。在未来进行修法时可以考虑添加“对于案件事实有证明作用，同时符合客观性、关联性、合法性的资料，可视为证据”的兜底规定。这只是笔者个人的看法，具体要结合社会发展情况及司法实践经验的总结。(三)依据“证据的调查方法”对证据进行划分。我国现行的证据分类方法是根据其载体与外部表现形态进行划分的，这种方法在当前审判中心主义的大背景下是行不通的。审判中心主义要求以庭审活动为中心而非以侦查为中心。依据证据的调查方法对证据进行划分，对于庭审阶段法官的认证活动以及采证活动有帮助，同时可以避免证据种类的交叉与混合。证据的调查方法是法官在法庭上为了获取证据的内容而采用的调查手段。一般分为交叉询问、勘验检查和宣读。依证据调查方法对证据进行种类划分强调的是从法官的角度来认识证据，从资料被呈现给法庭时的样态来划分。证据资料是证据本身呈现的内容，证据方法与其对应用以发现该内容。为了发挥庭审阶段的独立作用，顺应审判中心主义的改革，以及实现庭审的实质化，证据调查方法的采用是应进行考虑的。随着人们认识水平的提高和日新月异的科技发展，规定一经制定就具有滞后性。必要时可以通过司法解释对新的证据类型进行增添，也可借鉴其他国家的类似做法，对证据的概念和分类标准进行修正，使我国的证据制度兼具实践意义与理论意义。

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