魏洋 - （论文）关于直销的法律规范的思考

提 纲

第一部分 直销及其在我国的发展 （一）直销的基本概念 1、直销的起源 2、直销的定义与分类 3、直销与传销的区别 4、直销的优与劣 （二）直销的发展历程 1、初步探索 2、全面禁止 3、重新开放

第二部分 直销的现行法律规制及其困境分析 1、直销企业进入市场较为困难 2、直销产品存在退货难的问题

3、信息的不对称性，容易造成错误判断 第三部分 完善我国直销法律规制的对策 1、直销市场准入制度的完善 2、直销冷静期制度的完善 3、直销信息披露制度的完善

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关 于 直 销 的 立 法 思 考

第一部分 直销及其在我国的发展 （一）直销的基本概念 1、直销的起源与定义

（1）直销的起源

据相关史料记载，世界上最早的直销起源于中国。在清末民初（1929年），中国内地的王星记扇庄的第二代掌柜王子清，就曾用一种类似直销的方式招揽生意：无论什么人只要给王星记介绍业务，均可得到成交额中的5% ~ 10%的佣金。这是世界上最早有史料记载的直销了。

然而，世界直销联盟认为，现代直销起源于美国，直销最早的萌芽始于20世纪50年代，由犹太人卡撒贝创立。随着信息化社会的迅速发展和人们图求方便快捷购物心理而兴起。现在直销几乎遍及全球所有市场经济成熟和发达的国家。

（2）直销的定义

直销（Direct Selling），根据世界直销联盟给出的定义，直销指以面对面且非定点之方式，销售商品和服务，直销者绕过传统批发商或零售通路，直接从顾客接收订单；

2005年11月1日，我国《直销管理条例》的出台，此条例所称的直销是：本条例所称直销，是指直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者（以下简称消费者）推销产品的经销方式。

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即直销的实质，就是通过简化、消灭中间商，来降低产品的流通成本并满足顾客利益最大化需求。

顺便解释一下，直销企业，是指依照规定经批准采取直销方式销售产品的企业。直销员，是指在固定营业场所之外将产品直接推销给消费者的人员。

在日常生活中，我们常见的真正具有直销意义的销售方式有如下一些：

（1）门店服务，例如理发店，理发师直接为顾客服务； （2）前厅后厨，例如饭店，从厨房到餐厅饭店把饭菜及服务直接提供给消费者；

（3）前店后厂，例如裁缝店，从缝纫间到柜台裁缝师傅直接把服装提供给消费者；

（4）委托加工，例如发电机组，工厂按要求生产并直接提供给电站；

（5）特种工业，例如军工厂直接把产品销售给军队

2、直销的分类：

第一类：狭义直销（Direct Selling）

所谓狭义直销就是产品生产商、制造商、进口商通过直销商（兼消费者）以面对面的方式将产品销售给消费者，含单层直销和多层直销。

单层次直销（Uni-Level Marketing），是指直销商(兼消费者)将公

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司产品或服务销售给消费者，根据其销售业绩向公司领取奖金的销售模式；

多层次直销（Muti-Level Marketing），是指根据公司的奖励制度，直销商(兼消费者)除了将公司的产品或服务销售给消费者之外，还可以吸收、辅导、培训消费者成为他的下线直销商，他则称为上线直销商，上线直销商可以根据下线直销商的人数、代数、业绩晋升阶级，并获得不同比例的奖金。

第二类：直复营销（Direct Marketing）

直复营销，这种模式也叫直效营销，是指产品生产商、制造商、进口商通过媒体（如电视购物频道、购物网站）将产品或者咨询传递给消费者。直复营销中的“直”，是指不通过分销商直接销售给消费者；直复营销中的“复”，是指企业与顾客之间的交互，顾客对企业营销努力有一个明确的回复，企业对可统计到的明确的回复数据，由此对以往的营销效果作出评价。

3、直销与传销的区别

传销，往往是一个不太了解市场营销学的人对直销的一种误解。 所谓的传销，是指传销是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。它通常是以一种公司的形式存在的。

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这儿的传销公司，按国际行业协会的惯例说法，又称为“老鼠会”。它的运作模式如下：

（1）以训练、讲习、联谊、开会等名义，要求参加者支付高额费用。

（2）要求参加人员负担不当的保证金或其他名义之费用 （3）要求参加人员短期内购买大量产品 （4）参加人员规定退出后，却不发给应得之利益 （5）约定参加人员给付不当的代价，才给予更高利益 （6）其他显然不公平之义务，如传销经营外，又自营另种贩卖业务，因而规定其下级必须购买其另自营之产品等。

而相比之下，正当的直销公司，第一，其利润来自产品的销售。直销公司提供品质优良的系列产品，透过直销商向消费者推销，再从业绩中领取业绩奖金，许多直销公司都提出“没有销售就没有事业”,任何直销公司的直销商不能因介绍会员参加直销事业，而领取任何介绍费；第二，希望通过稳固的经销网源源不断销售产品，所以十分注意维护经销网的发展。例如：提供退货退款保证，对消费者提供产品满意保证等，让直销商和消费者都能得到充分的安全感。

4、直销的优与劣 （1）直销的优势

（a）直销是一种高速的行销方式，可以节省销售成本

传统的产品销售，多是经过“总经销 —— 区经销 —— 批发商—— 零售商”等一系列中间环节，产品才能最后进入到顾客手中，

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产品在这传统的销售链中，不仅要花费大量的滞留时间，而且要建立这样的产品销售链，也决不是一朝一夕的事。所以，在传统的商品流通领域里，商品从出厂到进入顾客手中往往有一个很长的时间周期，这不仅不利于对市场需求进行快速反映，也不利于快速回收资金。而采用直销方式，借助于直销商的口碑进行销售，产品仅经过一个中间环节，就进入了顾客手中，这是一种快捷的行销方法。况且，这种口碑传播是以几何级数递增的。所以，产品可以迅速全面地占领市场；这是传统行销方式绝对不可及的。

（b）直销可以使企业快速反映市场需求

（c）直销建立了一种新型人际关系，直销给人们提供了新的就业机会。

（2）直销的劣势

（a）产品低价高卖，消费者难以接受。

虽然，直销省去了传统流通渠道的中间环节，但是直销公司的产品一点都不便宜。因为只有保证了直销商的利润，才能调动他们的积极性。这样就必须把产品的价格拉高。一般而言，直销商要把高价的产品推销出去，就要把产品的优势扩大话，甚至神化，当消费者发现事实并不如直销商所说的那样，就势必会心存疑惑；同样的，经营者发现直销也并不是别人神化的那样，或者发现许多不好的内幕，他们就会受到一种伤害。

（b）直销商要赚到钱就要不断的推销。

直销商在向顾客推销产品或事业机会的时候，很多人都会有防备

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心理，先放一堵墙，以免受伤害；即使买了产品也只是暂时给给面子而已；过后，多找他几次，就开始躲着你；你再找他，就会跟你说，什么事都能谈，就是不能谈直销。

为此，很多做直销员的都很快放弃了，就是难在这一关。虽然说，人的天性是喜欢消费，但在当今社会，多数人认为，“酒好不怕巷子深”，产品要卖出去不一定要推销，推销的产品肯定不会是很好的。 （c）续定货率低。

据有关调查资料记载，直销的续货率一般的对都在20%以下，消费者忠诚度不够，要不断找新人。

作为一个合格的直销商，不但是推销员，而且还是送货员、收款员。当有一个很好的顾客使用该产品后，觉得非常不错，要求再次购买该产品时，就产生了是否再次送货的两难局面：不送吧，会丢失一个很好的顾客；送吧，量少，花车费不说，还要花时间，花精力。这些送货的时间和精力可以用来做多少更有价值的事情，而且有时候把产品销售给老朋友的时候还不好意思开口要钱，出现了欠款，待账等一系列问题了。

（二） 直销在我国的发展历程

1990年，雅芳登陆中国，拉开了中国直销市场帷幕。1992年安利进入中国大陆市场，1997年在中国大陆创造了高销售额。1993年仙妮蕾德在广州设立有限公司并建厂，1995年又在天津设立有限公司并建厂。1995年玫琳凯进入中国市场，同年4月投资两千万美元

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在杭州建立玫琳凯化妆品生产厂。1996年特百惠进入中国市场，将总部和工厂均设在广州。1993年几乎所有省会城市、沿海大中城市都有直销公司活动，当时大约有200家直销公司，从业人员不少于100万。

但是，从上世纪90年代初期开始，一些不法分子通过诈骗性宣传和培训，以直销的名义开展金字塔式的诈骗，即传销，严重的扰乱了社会主义市场经济秩序。于是，从1994年起，我国政府开始和不法的传销分子进行了长期的斗争。

我国直销的发展总共分为三个阶段： 1、初步探索阶段

1994年8月11日，国家行政工商管理总局发出《关于制止多层次传销活动违法行为的通告》（233号文），这是我国政府禁止传销的第一次尝试。同年9月2日，再次发出《关于查处多层次传销活动中违法行为的通知》（240号文），非法传销的发展速度得到了遏制。 1995年3月28日，国内贸易部发文，宣布正式成立“多层次传销管理条例”立法工作机构，着手起草多层次传销管理办法。 同年9月22日国务院办公厅发出《关于停止发展多层次传销企业的通知》，对国内再次过热的传销进行规范限制；随后不久，国家工商行政管理局制定了《关于审查清理多层次传销企业的实施办法》。 1996年4月我国政府经过审查，首次批准了41家传销企业可以开展多层次传销业务，4月28日，国家工商局向41家多层次传销企业颁布了《准许多层次传销经营意见书》，表明了当时政府对多层次

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直销的认可态度。

1997年1月10日，国家工商行政管理局颁布了《传销管理办法》（以下简称《办法》），这是国内首部专门规范直销行为的政府行政规章。《办法》不仅提出了传销的定义，还提出单层次传销和多层次传销的定义。 2、全面禁止阶段

《传销管理办法》颁布后，全国单层次直销企业陡增到600家，但其中许多都是披着单层次直销的外衣，进行金字塔诈骗活动，严重损害消费者的利益，并引起了较为严重的社会问题，它主要表现在一下几个方面：

第一，被骗参加传销的人员大多是农民，下岗职工，在校学生等社会弱势群体，绝大多是被骗者是血本无归，甚至生活都没有着落了；

第二，传销组织策划者通过所谓洗脑式的培训，对参加人员实施精神控制，使其陷于其中不能自拔；

第三，这些人被骗了后逐渐走上了盗窃，抢劫，械斗，淫奸的犯罪道路，给社会治安带来的巨大的隐患；

第四，这些组织发展到后来可能成为具有黑恶性质的犯罪集团，危害就不言而喻了。

为此，我国政府认为，传销不符合中国现阶段的国情，于1998年4月由国务院办公厅发布《关于禁止传销经营活动的通知》，采取最严厉的措施，全面禁止传销。 3、重新开放阶段

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2001年，我国在加入WTO议定书中承诺，在入世3年后逐步开放无固定地点批发，零售服务。在2001年工作组报告中，我们表示将与WTO成员国进行磋商并且制定符合中国具体实际承诺减让表以及中国GATS项下的义务，关于“无固定的地点销售”的法规。

2003年，厦门会议启动了中国直销立法的序幕，为履行WTO的相关承诺做了充分的准备。商务部官员多次强调中国政府开发直销的决心，但同时也表示，将继续打击传销的不法行为的坚决态度。

2005年8月23日，国务院颁发了《直销管理条例》和《禁止传销条例》，并分别于2005年11月1日和12月1日起正式实施。

两部条例的正式颁布和付诸实施，标着中国重重油料规范的直销行业及其活动的基本法律文件，直销从此有条可依据，进入了法制的轨道。同时，还预示着“有着中国特色的直销体系”将在这来两部行政法规的基础上，逐步构建和完善。

第二部分 现阶段直销存在的法律缺陷 1、直销企业进入市场较为困难

市场准入，是指允许市场的主体和客体，这里主要是指的产品的生产者和产品进入市场的程度。

市场准入制度的设立，是为了保证在直销交易过程中的安全，规定进行直销的企业必须具备一定的条件才能允许进行直销活动，而且活动要符合法律规定，直销的产品也要具备规定条件的监管制度。

首先，从对直销企业的审批上看，我国采用了非常严格的审批制度。《直销管理条例》第九条规定：“申请人应当通过所在地省、自治

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区、直辖市商务主管部门（以上简称省级商务主管部门）向国务院商务主管部门提出申请、省级商务主管部门应当收到申请文件、资料之日起 7 个工作日内，将申请文件、资料报送国务院商务主管部门，国务院商务主管部门应当收到全部申请文件、资料之日起 90 个工作日内，经征求国务院工商行政管理部门的意见后，作出批准或者不予批准的决定。予以批准的，由国务院商务主管部门颁发直销经营许可证。 申请人主持国务院商务主管部门颁发的直销经营许可证，依法向工商行政管理部门申请变更登记。 国务院商务主管部门审查颁发直销经营许可证，应当考虑国家安全、社会公共利益和直销业发展状况等因素。直销企业从事直销活动，必须在拟从事直销活动的省、自治区、直辖市设立负责该行政区域内直销业务的分支机构（以下简称分支机构）。 直销企业在其从事直销活动的地区应建立便于并满足消费者、直销员了解产品价格、退换货及企业依法提供其他服务的服务网点。服务网点的设立应当符合当地县级以上人民政府的要求（含县级）。”

从条例规定中，我们不难看出，我国实行两级审批，即由省，自治区，直辖市的商务主管部门初审，然后报送商务部复审。商务部还要征求国家工商总局的意见，才能做出最终是否批准的决定。予以批准的，由商务部颁发直销经营许可证，在向工商行政管理部门申请变更。从程序上看，确实比较麻烦。

其次，从企业申报条件上看，我国的申报条件也较为苛刻。《直销管理条例》第七条、第八条规定：“（1）投资者具有良好的商业信

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誉。具体要求是，本国企业在提出申请前连续 5 年没有重大违法经营记录，同时，外国投资者还应当有 3 年以上在中国境外从事直销活动的经验；（2）实缴注册资本不低于 8000 万人民币；（3）依照本条例规定在指定银行足额缴纳了保证金；（4）依照规定建立了信息报备和披露制度；（5）企业章程以及中外合资或者合作企业合同；（6）市场计划报告书， 包括按照本条例第十条拟定的从事直销活动地区的服务网点方案（经当地县级以上人民政府认可，含县级）；（7）符合国家标准的产品说明； （8）拟与直销员签订的推销合同样本； （9）会计师事务所出具的验资报告；（10）企业与指定银行达成的同意依照本条例规定使用保证金的协议。”

总之，对一个企业来讲：进入我国的直销市场实在太难了。

2、直销产品存在退货难的问题

直销的冷静期，也叫无条件退货制度。它起源于美国，主要包含包括针对直销员的冷静期制度和针对消费者的冷静期制度。具体是指直销员或者消费者在法律规定的期限内，可以将未消费的产品按照买入价退还给直销企业，直销企业必须无条件予以退货。

《直销管理条例》第二十五条规定：“消费者自购买直销产品之日起30日内，产品未开封的，可以凭直销企业开具的发票或者售货凭证向直销企业及其分支机构、所在地的服务网点或者推销产品的直销员办理换货和退货；直销企业及其分支机构、所在地的服务网点和直

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销员应当自消费者提出换货或者退货要求之日起7日内，按照发票或者售货凭证标明的价款办理换货和退货。

直销员自购买直销产品之日起30日内，产品未开封的，可以凭直销企业开具的发票或者售货凭证向直销企业及其分支机构或者所在地的服务网点办理换货和退货；直销企业及其分支机构和所在地的服务网点应当自直销员提出换货或者退货要求之日起7日内，按照发票或者售货凭证标明的价款办理换货和退货。

不属于前两款规定情形，消费者、直销员要求换货和退货的，直销企业及其分支机构、所在地的服务网点和直销员应当依照有关法律法规的规定或者合同的约定，办理换货和退货。”

我国《直销管理条例》为了体现对消费者和直销员的双向保护，也规定明确了冷静期条款，而且，与国际上通行的冷静期相比，其时间更长，反映了对消费者和直销员权益的高度重视。

但在现实生活中，往往消费者对直销产品在不满意的时候不容易退货，主要原因有二：

第一，没有了大环境的舆论监督。由于直销主要表现形式是上门访问销售，是直销员对消费者，这样一对一的，很少有人知道，难以构成舆论压力。

第二，直销的最大的特点是无店铺经营，当出现产品瑕疵或者自身主观的不满时，我们根本无法找到其销售的具体地点和人员，通过电话联系厂家又被告知过期不予处理了，到底是谁为此事负责，成为了一个最大的疑问。

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3、信息的不对称性，容易造成错误判断

在我国的直销市场上，消费者在获取信息是总处于劣势地位。 第一，作为一个直销企业，它提供的直销产品，不仅在生产方面具有绝对的技术优势，而且在产品及服务方面也有绝对的信息垄断权和控制权，而消费者仅仅是直销产品的价格接受者；

第二，作为一个直销员，他是以盈利为目的的，直销行为完全是一种功利行为，直销员的说辞完全看自身的道德水准了，而那个时候，消费者往往是对产品不甚了解，又没有其他商品做横向比较，糊里糊涂的容易上当。

第三，由于直销信息披露制度的不完善，信息披露渠道单一，公众对直销行业的了接仍然缺乏，很大一部分人对直销和传销分辨不清，易受蒙蔽。消费者受到侵害的情况不断增加，所涉及的数量愈来愈大，破坏了社会经济秩序，对社会稳定造成了极大的危害。

总之，直销行为的随意性，加剧了消费者搜寻信息的成本很高，也加剧了直销企业，直销员和消费者的信息不对称性，最终增加了消费者的购买风险。

第三部分 完善我国直销法律规制的对策 1、直销市场准入制度的完善

2、直销冷静期制度的完善

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3、直销信息披露制度的完善

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